II GSK 759/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 15 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Miasta Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 11 grudnia 2013 r. sygn. akt I SA/Bk 410/13 w sprawie ze skargi Miasta Ł. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1) uchyla zaskarżony wyrok; 2) uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] 3) zasądza od Zarządu Województwa P. na rzecz Miasta Ł. 21.823 (dwadzieścia jeden tysięcy osiemset dwadzieścia trzy) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wyrokiem z dnia 11 grudnia 2013 r., sygn. akt I SA/Bk 410/13, oddalił skargę Miasta Ł. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia 28 maja 2013 r. w przedmiocie zwrotu dotacji. Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy: Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. Zarząd Województwa P., działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPROW), określił Miastu Ł. kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu (608.133,65 zł), wypłaconą w związku z realizacją projektu "Rozbudowa i modernizacja systemu transportowego Ł. i okolic – etap II". Zdaniem organu, w trakcie realizacji ww. projektu doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.) poprzez opisanie przedmiotu zamówienia (dostawy autobusów niskopodłogowych przeznaczonych do wykonywania przewozów w komunikacji miejskiej) w zakresie warunków serwisu silnika – dostęp części zamiennych na terenie Polski oraz serwisu skrzyni biegów – serwis w pełnym zakresie w Polsce, w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję oraz mogący uniemożliwić uzyskanie zamówienia podmiotom, które spełniały inne wymania zamawiającego, ale nie posiadały fizycznie serwisu na terenie Polski. Po rozpoznaniu wniosku Miasta Ł. o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd Województwa P. utrzymał w mocy swoją decyzję. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. oddalił skargę Miasta Ł. na powyższą decyzję. Zdaniem Sądu, organ zasadnie stwierdził, że zastrzeżenie przez skarżącą w opisie przedmiotu zamówienia warunku nakazującego wykonawcy, by dokonywał serwisu silnika i skrzyni biegów na terenie Polski, może ograniczać uczciwą konkurencję, bowiem preferuje podmioty krajowe bądź mające na terenie Polski zakłady serwisowe. Powoduje to naruszenie zasady równego traktowania i przejrzystości, o których mowa w art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 20014.134.114 ze zm.), a także w art. 7 i art. 29 p.z.p. Sąd I instancji podkreślił, że powyższy warunek nie był uzasadniony specyfiką zamówienia. Sąd wskazał, że powyższe nieprawidłowości zostały wykryte w wyniku kontroli dokonanej przez uprawnioną do tego Instytucję Audytową. W związku z tym oraz w świetle przepisów ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84 poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.) IZ RPROW zobowiązana była wydać decyzję o zwrocie dotacji. Miasto Ł. złożyło skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciło: I. naruszenie prawa materialnego: 1) art. 29 ust. 2 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że skarżący, opisując przedmiot zamówienia w zakresie warunku serwisu silnika – dostęp do części zamiennych na terenie Polski oraz serwisu skrzyni biegów – serwisowanie w pełnym zakresie w Polsce, dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. 2) art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że skarżący, opisując przedmiot zamówienia w zakresie warunku serwisu silnika – dostęp do części zamiennych na terenie Polski oraz serwisu skrzyni biegów – serwisowanie w pełnym zakresie w Polsce, naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 3) art. 2 dyrektywy 2004/18/WE poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że skarżący, opisując przedmiot zamówienia w zakresie warunku serwisu silnika – dostęp do części zamiennych na terenie Polski oraz serwisu skrzyni biegów – serwisowanie w pełnym zakresie w Polsce, naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, II. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy: 1) art. 145 1pkt 1 lit. c w zw. z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie decyzji organu wobec naruszenia przez organ przepisów postępowania, w szczególności art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.), polegającego na niedokonaniu oceny, nieustaleniu przez organ tego, czy opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wymóg serwisu silnika – dostęp do części zamiennych na terenie Polski oraz serwisu skrzyni biegów – serwisowanie w pełnym zakresie w Polsce, mogło utrudniać uczciwą konkurencję i stanowić nierówne traktowanie wykonawców, w sytuacji postawienia wykonawcom innych wymagań (inne postanowienia SIWZu, warunki gwarancji), które czyniły powyższe wymagania na terenie Polski warunkami, które nie miały znaczenia dla wykonawcy przy podejmowaniu decyzji o przystąpieniu do przetargu. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że sporny wymóg zamówienia był uzasadniony. Chodziło o możliwość dokonania serwisu niezależnie od miejsca, w którym autobus uległ awarii na terenie Polski. Kasator podkreśli, że zamawiający nie oczekiwał od wykonawcy posiadania punktu serwisowego na terenie Polski, lecz podjęcia działań naprawczych w miejscu eksploatacji autobusu, czyli na terenie Polski. Innymi słowy, zamawiający chciał mieć pewność, że wykonawca jest w stanie zapewnić naprawę. Chcąc spełnić warunki określone w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, wykonawca mógł: 1) wskazać, że posiada stacjonarny punkt serwisowy; 2) wskazać, że dysponuje mobilnym serwisem; 3) wskazać dowolnego kooperanta dysponującego stacjonarnym lub mobilnym punktem serwisowym; 4) zwiększyć zakres autoryzacji Autoryzowanej Stacji Obsługi o możliwość wykonania napraw silnika i skrzyni biegów, a także zabezpieczenia stancji w niezbędne do naprawy części zamienne. W związku z powyższym, warunek serwisu silnika i skrzyni biegów na terenie Polski nie ograniczał uczciwej konkurencji, gdyż nie preferował żadnych podmiotów, nie wymuszał wejścia w kooperację z podmiotem krajowym, ani też z jakimkolwiek innym. Oznacza to, że nie zostały naruszone zasady równego traktowania i przejrzystości. Zdaniem autora skargi kasacyjnej, Sąd I instancji naruszył wskazane w petitum skargi kasacyjnej przepisy postępowania, nie dostrzegając naruszenia przez organ art. 7 k.p.a. Ani Sąd, ani organy nie rozważyły, jakie znaczenie dla potencjalnych wykonawców miał warunek serwisu silnika – dostęp do części zamiennych na terenie Polski oraz serwisu skrzyni biegów – serwisowanie w pełnym zakresie w Polsce, w zestawieniu z innymi wymaganiami zamawiającego dotyczącymi w jednakowym zakresie wszystkich wykonawców. Sporny warunek może być bowiem uznany za dyskryminujący lub nie w zależności od konkretnych uwarunkowań. W tej sprawie nie naruszał on zasad uczciwej konkurencji z uwagi na dużą dostępność form spełnienia tego wymagania. Organ nie dokonał jednak całościowej analizy zaistnienia w postępowaniu możliwości wystąpienia naruszenia zasady równego traktowania i nieuczciwej konkurencji. Wobec tego, oddalenie skargi było niezgodne z prawem. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa P. wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy. Zarzuty sformułowane przez stronę skarżącą dotyczące obydwu ustawowych podstaw kasacyjnych są ściśle powiązane ze sobą, co uprawnia Naczelny Sąd Administracyjny do łącznego ich rozpoznania. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 p.z.p. wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji może wystąpić na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikać z działania zamawiającego. Opisanie, zatem przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 p.z.p. Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Jednocześnie opis przedmiotu zamówienia powinien odpowiadać rzeczywistym potrzebom zamawiającego. Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest zatem opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem ograniczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia (por. np. wyrok KIO z 21.04.2009, sygn. akt KOI/UZP 434/09, wyrok KIO z 14.12.2010 r., sygn. akt KIO/UPZ 2608/10, wyrok KIO z 2.09.2010 r., sygn. akt KIO/UPZ 1775/10, w www.uzp.gov.pl). Przy czym zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy też robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełniać postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (por. wyrok KIO z 25.03.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 278/10, www.uzp.gov.pl). Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie oczekiwanego efektu, gdyż "ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes" (wyrok ZA z 4.04. 2003 r. sygn. akt UZP/ZO/0-348/03, wyrok KIO z 10.07. 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 807/09, wyrok KIO z 12.05.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 547/09 r., www.uzp.gov.pl). Natomiast okoliczność, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu, nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji ( wyrok KIO z 20.03.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 204/08, www.uzp.gov.pl). W sprawie objętej niniejszą skargą kasacyjną, Sąd I instancji podzielił stanowisko organu administracji, że zamawiający Miasto Ł. opisał przedmiot zamówienia w zakresie warunku: serwisu silnika: dostęp do części zamiennych na terenie Polski oraz serwisu skrzyni biegów: serwis w pełnym zakresie w Polsce, w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencje oraz mogący uniemożliwić uzyskanie zamówienia podmiotom, które spełniały inne wymagania i byłyby w stanie zapewnić serwis w terminie wymaganym przez zamawiającego, ale nie posiadały fizycznie serwisu na terenie Polski. Warunek ten może ograniczać uczciwą konkurencję i preferuje podmioty krajowe, które mają na terenie Polski zakłady serwisowe, albo też wymusza na nich otwarcie zakładów na terenie kraju lub wymusza wejście w kooperację z podmiotem krajowym. Warunek ten nie był uzasadniony z uwagi na specyfikację zamówienia, gdyż pożądany efekt w postaci sprawnego i szybkiego serwisu można było osiągnąć inną metodą (np. czas reakcji serwisu). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, stanowisko zajęte przez Sąd I instancji nie jest uzasadnione. Ustawodawca bowiem - jak już wskazano wyżej - pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech zamówienia w sposób, który chroni jego zobiektywizowany interes. Zamawiający Miasto Ł. opisując przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający serwis silnika i skrzyni biegów na terenie Polski, kierował się racjonalną, uzasadnioną i obiektywną potrzebą. Tak opisany przedmiot zamówienia pozwoliłby uniknąć w okresie kilkunastoletniej eksploatacji autobusów konieczności przetransportowania pojazdu poza granice kraju, co z kolei było podyktowane względami ekonomicznymi. Należy podkreślić, że Zamawiający wymagał serwisu na terenie Polski, niezależnie od miejsca, w którym autobus uległ awarii. Jak zasadnie podniesiono w skardze kasacyjnej, w przypadku awarii silnika czy też skrzyni biegów autobus pozostaje unieruchomiony i wtedy są dwie możliwości: odholowanie autobusu do punktu serwisowego albo dotarcie przez serwisantów do miejsca jego awarii. Zamawiający, zatem co do sposobu wykonania serwisu nie stawiał warunków, gdyż dopuszczał zarówno naprawę w punkcie serwisowym, jak również przez serwisantów w miejscu awarii. Wobec takiego określenia warunku serwisu silnika i skrzyni biegów na terenie kraju oraz mając na względzie wskazane wyżej możliwości naprawy autobusu, należy stwierdzić, iż Zamawiający nie oczekiwał od wykonawcy posiadania punktu serwisowego na terenie Polski, lecz dokonania naprawy autobusu w miejscu jego eksploatacji. Zamawiający nie postawił warunku posiadania stacjonarnego zakładu serwisowego na terenie Polski, pozostawiając wykonawcom dowolność sposobu serwisowania tj. pozostawiając wykonawcy wybór najkorzystniejszego dla niego sposobu dokonania usługi serwisu. Potencjalny wykonawca poprzez wybór odpowiedniego dla siebie sposobu wykonania serwisu (np. stacjonarny punkt serwisowy, mobilny serwis, wskazanie dowolnego kooperanta dysponującego stacjonarnym lub mobilnym serwisem, zwiększenie zakresu autoryzacji Autoryzowanej Stacji Obsługi o możliwość wykonania napraw silnika i skrzyni biegów oraz zabezpieczenie stacji w niezbędne do naprawy części zamienne), mógł spełnić stawiane warunki serwisowania na terenie Polski. Nadto jak zasadnie poniesiono w skardze kasacyjnej, każdy wykonawca zgodnie z warunkami gwarancji zobowiązany był do wyposażenia działającej na terenie siedziby Zamawiającego Autoryzowanej Stacji Obsługi oraz udzielenia Zmawiającemu autoryzacji wykonania obsługi technicznej oraz napraw nieobjętych gwarancją. W tej sytuacji potencjalny wykonawca, aby spełnić warunki dotyczące serwisu i skrzyni biegów na terenie Polski, mógł rozszerzyć zakres napraw przeprowadzanych przez Autoryzowaną Stację Obsługi o możliwość ich dokonywania. Podsumowując, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zapisy SIWZ dotyczące zasad wykonywania serwisu i dostępu do części zamiennych zostały sformułowane w taki sposób, że żaden z potencjalnych wykonawców nie miał utrudnionego dostępu w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego. Z zapisów tych wynikał dla oferenta obowiązek wykonania serwisu silnika: dostęp do części zamiennych na terenie Polski oraz serwisu skrzyni: serwisowanie w pełnym zakresie na terenie Polski, w sposób dla niego najkorzystniejszy odpowiadający jego potencjałowi technicznemu, a nie posiadanie punktu serwisowego na terenie Polski czy też zmuszenie do wejścia w kooperację z podmiotem krajowym. Wobec powyższego zarzuty sformułowane w pkt 1 i 2 osnowy skargi, Naczelny Sąd Administracyjny ocenił jako usprawiedliwione. Sąd uznał zarazem, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, dlatego na podstawie art. 188 p.p.s.a rozpoznał również skargę i uchylił obie decyzje administracyjne wydane w tej sprawie. Organy administracyjne, ponownie rozpoznając sprawę, są obowiązane zastosować się do oceny prawnej zawartej w tym wyroku (art. 153 w związku z art. 193 p.p.s.a.). O kosztach postępowania sądowoadministracyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a.