III SA/Po 127/14

Dnia 3 kwietnia 2014 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Sokołowska Sędziowie NSA Tadeusz M. Geremek (spr.) WSA Walentyna Długaszewska Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2014 roku przy udziale sprawy ze skargi P. K. na decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...], nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Wielkopolskiego z dnia [...], nr [...], II. zasądza od Zarządu Województwa Wielkopolskiego na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania, III. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. Decyzją nr [...] z dnia [...] Zarząd Województwa W. jako Instytucja Zarządzająca Wielkopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (dalej jako "IZ WRPO" lub "Organ'), określił do zwrotu przez P.K. kwotę w wysokości [...] złotych wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od 4 maja 2012 r. do dnia dokonania zwrotu tytułem nałożonej korekty finansowej powodującej obniżenie dofinansowania w ramach środków przekazanych do umowy nr [...], zawartej [...]. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, iż P.K. prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn.: "[...]", naruszył przepisy art. 25 ust 1 oraz art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 40 ust. 6 pkt 2, art. 41 pkt 7 ustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), dalej jako "p.z.p.", a przez to wykorzystał środki europejskie z naruszeniem procedur, o których mowa w § 8 ust. 1 Umowy, art. 184 ust. 1 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), dalej jako "u.f.p.". We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy P.K. podniósł następują zarzuty: – odnośnie różnicy pomiędzy Ogłoszeniem o zamówieniu, a SIWZ dotyczącej obowiązku złożenia oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, skarżący wskazał, iż w prowadzonym postępowaniu wszyscy wykonawcy mieli dostęp do takiego samego ogłoszenia oraz dostęp do takiej samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie można więc mówić o naruszeniu art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 41 pkt 7 p.z.p., a ponadto zapisy ogłoszenia i SIWZ nie wykluczają się wzajemnie. – odnośnie zarzutu, że zamawiający nie zawarł w Ogłoszeniu o zamówieniu informacji co do wielkości/zakresu zamówienia Skarżący wskazał, że w Ogłoszeniu o zamówieniu nr 275150-2011 z dnia 6.09.2011 r. w punkcie 11.1.3 zamawiający podał przedmiot zamówienia - przebudowa ulicy [...] w K., podał zakres zamówienia od ul. Kobylińskiej droga krajowa nr 36 do ul. [...] - a więc nie nastąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 41 pkt 4 p.z.p. Ponadto Zarząd P. K. powołał się na pismo Urzędu Zamówień Publicznych nr [...] z dnia [...] i stwierdził, iż przytoczone zarzuty kontroli przeprowadzonej przez IZ WRPO są nadinterpretacją przepisów prawa. Decyzją z dnia [...] roku, nr[...] Zarząd Województwa W. działając na podstawie art. 46 ust. 2a ustawy z 5 czerwca 1998 roku o samorządzie województwa (j-t- Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.); art. 25 pkt 1, art. 5 pkt 2, art. 26 ust. 1 pkt 15 w zw. z pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (j.t. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.); art. 61 ust. 4 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67, art. 207 ust. 12 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.); art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 267); art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 40 ust. 6 pkt 2 oraz art. 41 pkt 4 i 7 ustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) oraz Umowy nr [...], zawartej 24 sierpnia 2011 roku o dofinansowanie projektu "[...]", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję nr [...] z dnia [...]. W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że Dyrektor Powiatowego Zarządu Dróg w K., upoważniony przez S. K. zapoznał się z zebranym materiałem dowodowym i stwierdził brak ustosunkowania się IZ WRPO do pisma Urzędu Zamówień Publicznych z 3 czerwca 2013 r., stanowiącego załącznik nr 3 Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, ale zdaniem organu nie było podstaw do oddzielnego ustosunkowywania się do tego pisma UZP, gdyż dotyczyło ono przedmiotowego wniosku. Organ zgodził się, że zapisy ogłoszenia i SIWZ nie wykluczają się wzajemnie, jednakże stwierdził, że nie są one tożsame. Dlatego organ nie podzielił argumentacji podniesionej przez Beneficjenta – Zamawiający zapisał bowiem w ogłoszeniu o zamówieniu, iż wymaga od wykonawców aby wraz z ofertą złożyli m.in.: oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Odmiennie od zapisów Ogłoszenia o zamówieniu nie zawarto takiego wymagania w SIWZ. Za takie nie mogą zostać uznane wskazane w SIWZ informacje, iż: "o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonych działalności lub czynności, jeśli przepisy prawne nakładają obowiązek ich posiadania". Także przywołany załącznik nr 3 do SIWZ nie spełnia wymogu zapisu o obowiązku złożenia oświadczenia, stanowiąc li tylko jego wzór. Beneficjent naruszył tym samym art. 40 ust. 6 pkt 2 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania), wskazujący, iż ogłoszenie o zamówieniu nie może zawierać informacji innych niż zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych (w Ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ zawarto inne wymagania co do dokumentów żądanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu). W związku z wykładnią celowościową, co do zasady treść SIWZ powinna być identyczna z treścią zamieszczoną w ogłoszeniu o zamówieniu – pierwszym miejscem publikacji informacji o zamówieniu. Poprzez wskazanie w Ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ odmiennych wymagań co do żądanych dokumentów zamawiający mógł ograniczyć konkurencję, czym naruszył przepis art. 40 ust. 6 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p.: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców". Istotną rolę naruszenia potwierdził także Zespól Arbitrów w wyroku z dnia 15 marca 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-688/06 stwierdzając, iż "Warunki podmiotowe udziału w postępowaniu określa się po pierwsze w ogłoszeniu o zamówieniu, które powinno zawierać opis warunków oraz opis sposobu dokonywania oceny tych warunków - art. 41 pkt 7 p.z.p., a po drugie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - art. 36 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Brzmienie obu przepisów jest tożsame. Taką też cechę powinny posiadać obydwa omawiane dokumenty tj. ogłoszenie i specyfikacja", a także w postanowieniu z dnia 22 czerwca 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1765/06) oraz w wyroku z dnia 27 kwietnia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-495/07). Co więcej, należy mieć na uwadze, iż ogłoszenie o zamówieniu powinno zawierać listę dokumentów, których żąda zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Organu działanie Wnioskodawcy mogło spowodować, że od ubiegania się o udzielenie zmówienia mogli odstąpić wykonawcy, których mogły zdezorientować nietożsame żądania Wnioskodawcy zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ. Nie było bowiem jednoznacznej informacji jakich dokumentów Wnioskodawca de facto wymaga od wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Potencjalny krąg wykonawców został więc przez takie działanie Wnioskodawcy znacząco ograniczony, a tym samym doszło do naruszenia zasady konkurencyjności wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. W ocenie organu do przyjęcia naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w zakresie zasady uczciwej konkurencji nie jest konieczne uprawdopodobnienie naruszenia tej zasady, wystarczające jest bowiem "zaistnienie co najmniej możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji", co miało miejsce w niniejszej sprawie (por. wyrok KIO z 26 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 752/11; wyrok KIO z 18 kwietnia 2012 r.; sygn. akt KIO 678/12, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 sierpnia 2011 r., sygn. akt XXIII Ga 380/11). Konieczność przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji oznacza, iż zamawiający powinien baczyć by nie ograniczać zasady uczciwej konkurencji nie tylko wobec podmiotów już uczestniczących w danym postępowaniu, ale przestrzegać tej zasady również w fazie przygotowania postępowania, poprzez przyjęcie odpowiednich zapisów w SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, adresowanych do potencjalnych wykonawców będących w stanie zrealizować dane zamówienie. W praktycznym ujęciu powyższe rozważania można by sprowadzić do stwierdzenia, iż trudno wykluczyć sytuację, iż istnieli potencjalni wykonawcy, którzy po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia i SIWZ, zaniechali udziału w przedmiotowym postępowaniu z uwagi na brak możliwości realizacji zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w dokumentach przetargowych. Takie działanie wnioskodawcy mogło w konsekwencji prowadzić do sytuacji, iż dokonano wyboru wykonawcy bez udziału w postępowaniu podmiotów, których oferty (gdyby nie różnice w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ) byłyby korzystniejsze, tj. wpłynęłyby oferty z niższą ceną, co spowodowałoby zawarcie umowy na korzystniejszych warunkach, aniżeli obecne, przez co środki wspólnotowe mogłyby zostać wydatkowane w mniejszej wysokości. Zdaniem organu działania podjęte przez skarżącego w pełni utrudniły dostęp do udziału w zamówieniu publicznym, przez co doszło do złamania zasad uczciwej konkurencji. W ocenie organu odwoławczego, w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie zawarł informacji co do wielkości/zakresu zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu, które rozpoczyna postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego ma na celu poinformowanie wszystkich zainteresowanych o zamówieniu. Potencjalni wykonawcy uzyskują w ten sposób możliwość zapoznania się przede wszystkim z przedmiotem zamówienia. Zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu informacje powinny być sporządzone w taki sposób, aby potencjalni wykonawcy byli w stanie ocenić możliwość udziału w postępowaniu. Przepis art. 41 p.z.p. wskazuje minimalną, niezbędną treść ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z art. 41 pkt 4 p.z.p. ogłoszenie o zamówieniu powinno zawierać określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia. Pominięcie przez zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu informacji o wielkości/zakresie zamówienia mogło stanowić ograniczenie konkurencji, co narusza przepis art. 41 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. Opis przedmiotu zamówienia powinien wskazywać w szczególności zakres zamówienia. Innymi słowy powinien on określać "ilość zamówienia" (wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2008r., sygn. akt KIO/UZP 1329/08). Precyzyjny opis przedmiotu zamówienia pod względem ilościowym umożliwia bowiem wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ceny oferty, bez narażania się na ewentualne straty. Odrębną kwestią jest to, że zamawiający tylko wskutek prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia będzie mógł prawidłowo i z należytą starannością oszacować wartość zamówienia. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, przy czym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przedmiot zamówienia należy opisać w sposób wyczerpujący, a wiec musi z niego wynikać dokładny zakres zamówienia i warunki jego realizacji, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Za takowe nie sposób bowiem uznać podania granicznych nazw ulic tworzących pewien odcinek drogi wraz z lakonicznym stwierdzeniem, iż ma on zostać "przebudowany" bez jakiegokolwiek doprecyzowania tego pojęcia. Jak tymczasem wynika z definicji pojęcia "przebudowy" zawartej w art. 3 ust. 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane: "należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego". Z uwagi zatem na fakt, iż Zamawiający w żaden sposób nie wskazał na czym owe zmiany parametrów użytkowych lub technicznych mają polegać, nie sposób uznać, by przedmiot zamówienia został opisany w sposób prawidłowy. Ponadto zdaniem Organu ze wskazania odcinka "od ul. Kobylińskiej droga krajowa nr 36 do ul. Szosa Benicka nr 4918P" w żaden sposób nie wynika jakiej długości jest w/w odcinek, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe złożenie oferty. Zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej to na zamawiającym ciąży udowodnienie, że opis przedmiotu zamówienia nie narusza uczciwej konkurencji, co potwierdza m.in. wyrok z dnia 30 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1463/08). Dodatkowo w wyroku z dnia 22.10.2010 r. (sygn. akt. KIO 2189/10) Izba stwierdza, że "Istotnym jest, że art. 29 ust. 2 Pzp posługuje się sformułowaniem "mógłby utrudniać uczciwą konkurencję". Takie pojęcie użyte przez ustawodawcę powoduje, że na wykonawcy ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś dowód na okoliczność, że do takiego utrudnienia nie doszło ciąży na zamawiającym". W przedmiotowej sprawie zamawiający nie udowodnił, że dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający uczciwą konkurencję. W cenie Zarządu Województwa W. zarzuty przeprowadzonej kontroli nie są nadinterpretacją przepisów prawa – stanowią zgodną z literą prawa interpretację zawartych w nich norm prawnych. Zarząd Województwa W. zwrócił się do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P., dalej jako SKO, o rozpoznanie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skierowanego do Zarządu Województwa W. (Instytucji Zarządzającej). Samorządowe Kolegium Odwoławcze zwróciło przedmiotowy wniosek i uznało, iż nie jest z mocy art. 207 ust. 9 i 12 oraz art. 61 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 u.f.p. uprawnione do rozpoznania takiego wniosku. SKO w swoich wyjaśnieniach zawartych w piśmie z 28 sierpnia 2012 r., wskazało, iż art. 24 k.p.a. nie ma zastosowania do osoby pełniącej funkcję/powołanej na stanowisko w kolegialnym organie administracji publicznej. Zdaniem organu odwoławczego przyjęcie, iż art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. znajduje zastosowanie w przedmiotowej sprawie, a w konsekwencji konieczność wyłączenia organu na podstawie art. 26 § 2 k.p.a., prowadziłoby do sytuacji, iż zadania przynależne Instytucji Zarządzającej na mocy powołanych wyżej przepisów ustawy o finansach publicznych oraz na podstawie ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (j.t. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej jako u.z.p.p.r., wykonywane byłyby przez inne organy (organy wyższego stopnia), wyznaczone w trybie art. 26 k.p.a. Przyjęcie takich wniosków naruszyłoby przyjętą w doktrynie i orzecznictwie zasadę ścisłego związania kompetencji organu administracji publicznej z tym organem i doprowadziłoby do ich przejęcia przez inny organ wbrew istniejącym przepisom prawa (art. 207 ust. 11 i art. 61 ust. 4 u.f.p.). W ocenie organu odwoławczego do sprawy zwrotu środków zastosowanie wprost znajdą postanowienia umowy o dofinansowanie, które pozostają całkowicie spójne z art. 207 ust. 1 u.f.p. W przypadku braku działania ze strony Beneficjenta, IZ WRPO podejmuje kolejne środki prawne zamierzające do odzyskania dofinansowania. Zdaniem IZ WRPO, Beneficjent wykorzystał środki na realizację Projektu bez zachowania obowiązujących procedur, tj. z naruszeniem § 8 ust. 1 Umowy w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p., odpowiadającego treścią art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W efekcie stosownie do § 11 ust. 11 Umowy ze względu na naruszenia p.z.p. zastosowano korekty finansowe obniżające dofinansowanie zgodnie z dokumentem "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. Taryfikatorem, stanowiącym załącznik do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Strona podpisała ww. Umowę, mając świadomość możliwości wymierzenia korekty w związku ze stwierdzonymi naruszeniami p.z.p. oraz miała wiedzę nt. Taryfikatora i skoro nie kwestionowała zawierając Umowę jej zapisów, czy też Taryfikatora, była świadoma czym jest Taryfikator i jakie są konsekwencje naruszeń przepisów p.z.p. oraz, że istnieje rzeczywista podstawa do nakładania korekt finansowych. W ocenie organu wszystkie istotne okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (zwanego dalej "rozporządzeniem nr 1083/2006") zostały ustalone i zachodzi konieczność zwrotu przez Beneficjenta przyznanego dofinansowania w postaci korekty finansowej. W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego, jak i nawet argumentacji zawartej we Wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podjęcie decyzji o zwrocie dofinansowania było prawidłowe. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. pełnomocnik P. K. zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie prawa materialnego poprzez : – błędną wykładnię art. 7 ust. 1, art. 40 ust. 6 pkt 2, art. 41 pkt 4 p.z.p.; – błędną wykładnię art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku; – błędną wykładnię §8 umowy o dofinansowanie z dnia 24 sierpnia 2011 roku w związku z art. 184 ustawy o finansach publicznych; – błędną wykładnię dokumentu pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga jest zasadna. Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, Sąd uznał, że skarga jest zasadna. Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja określająca kwotę do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...]". Zarząd Województwa W., jako Instytucja Zarządzająca Wielkopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013, zwany dalej IZ WRPO, w dniu 24 sierpnia 2011 roku zawarł z P.K. – beneficjentem, umowę nr[...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...]". Całkowita wartość projektu wynosiła [...] zł z czego kwota [...] zł stanowiła całkowite wydatki kwalifikowalne. W trakcie realizowania przedmiotowego projektu, w wyniku kontroli przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą WRPO, stwierdzono uchybienia w zakresie stosowania ustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), dalej jako "p.z.p.", polegające na naruszeniu art. 7 ust. 1, t.j. zasady zachowania uczciwej konkurencji. Jak wyjaśniono w decyzji Zarządu Województwa W. z dnia [...] roku stwierdzone uchybienia odnosiły się w szczególności do niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego oraz wskazanie odmiennych warunków w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, czym naruszały szereg przepisów p.z.p., co stanowiło podstawę do nałożenia korekty finansowej za każde ze stwierdzonych naruszeń. Z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości w oparciu o § 11 ust. 11 umowy oraz powołując się na dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, IZ WRPO nałożyła na P.K. korektę finansową w łącznej wysokości [...] zł, o czym powiadomiono stronę pismem z dnia 22 lutego 2013 roku. W świetle ustaleń i dokonanej przez organ oceny jak i podniesionych w skardze zarzutów, kwestią wymagającą rozstrzygnięcia jest to, czy w przedmiotowej sprawie zachodziła podstawa do domagania się od skarżącej zwrotu uzyskanego przez nią dofinansowania oraz, czy prawidłowo została określona jego wysokość. Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowiły w szczególności: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 207 ust. 1 – 3 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) oraz umowa o dofinansowanie nr [...], zawarta dnia [...]. Zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju za prawidłową realizację programu odpowiada w przypadku programu operacyjnego – instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. W myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 ww. ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 a tej ustawy również ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zgodnie z art. 98 ust.1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 czerwca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE z 2006 r. L Nr 210 str. 25 ze zm.) państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust.2 rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych Dokonując korekty finansowej państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zgodnie z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zasady wyliczenia korekty finansowej zostały określone w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W punkcie 4 tego dokumentu określono metody ustalania wysokości korekty – dyferencyjną i wskaźnikową. Metoda dyferencyjna polega na ustaleniu wysokości korekt finansowych odpowiadających, co do zasady wysokości szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Metoda wskaźnikowa to taryfikator zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń Prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot korekt. Odnośnie kompetencji przysługującej instytucji zarządzającej ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł w zakresie formy i procedury nakładania tych korekt. Sąd orzekający w przedmiotowej sprawie podziela pogląd, że instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w odpowiednie kompetencje pozwalające na podejmowanie szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontroli wydatkowania funduszy unijnych, w tym skutecznego odzyskiwania środków wydatkowanych nienależycie z budżetu Unii. Niewątpliwie zmiana ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, polegająca na dodaniu do art. 26 ust. 1 punktu 15 a, wskazuje na dwa odrębne postępowania zmierzające do odzyskania nienależnie wypłaconych kwot, tj. wydawanie decyzji o zwrocie w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt, o których mowa w art. 98 ww. rozporządzenia (art. 26 ust. 1 pkt 15 a). Postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę, jest więc postępowaniem kilkuetapowym. Na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Nie budzi wątpliwości, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej na podstawie art. 98 ww. rozporządzenia oraz wezwanie beneficjenta do jej przyjęcia, może spowodować skuteczne i szybkie odzyskanie środków. Bezskuteczność wskazanego wyżej postępowania, powoduje natomiast konieczność wszczęcia postępowania zmierzającego do wydania na podstawie art.207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), zwanej dalej u.f.p decyzji w przedmiocie zwrotu wypłaconego dofinansowania. W takim też przypadku organ uznaje kwotę wcześniej ustalonej korekty finansowej za środki lub część środków, tak jak w rozpoznawanej sprawie, podlegające zwrotowi, jako wykorzystane z naruszeniem procedur w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Przy czym, zdaniem Sądu, w takiej sytuacji, przy ocenie zgodności z prawem decyzji o zwrocie środków, kontroli sądu podlega całokształt podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności, zmierzających do odzyskania wypłaconego dofinansowania, w tym również ustalenie i nakładanie korekty finansowej, skoro stanowi ona kwotę lub część kwoty do zwrotu, określoną decyzją wydaną na podstawie art. 207 u.f.p. Zgodnie zaś z art. 207 ust.1 pkt 1-3 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2 w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (ust. 9). Wśród przesłanek decyzji w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację projektów finansowanych na podstawie umowy o dofinansowanie, wskazanych w art. 207 ust. 1 pkt 1-3, wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem jest wynikiem ustaleń faktycznych i ich konfrontacji z projektem realizowanym w ramach programu operacyjnego na podstawie umowy o dofinansowanie. Wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem następuje przez zapłatę za zrealizowane zadania, inne niż te, na które środki były przyznane. Za środki wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem uznaje się m. in. te, które nie mogą być uznane za wydatki kwalifikowane projektu. Kolejną przesłanką jest wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184. W orzecznictwie sądowym przyjęto, że naruszenie procedur dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Jednocześnie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p., są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Umowa, w której jest również określone postępowanie, co do zwrotu środków, stanowi w rozumieniu art. 184 ust. 1 in fine u.f.p. i art. 30 ust. 1 i 2 u.z.p.p.r. inną procedurę obowiązującą przy wykorzystaniu środków pochodzących z Unii Europejskiej, w tym z EFRR. Umowa, w której określone są podstawy materialnoprawne oraz proceduralne stanowi dodatkowe źródło norm prawnych, które regulują postępowanie w przedmiocie zwrotu środków. Trzecia przesłanka żądania zwrotu środków występuje w sytuacji, gdy środki są pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Środkami pobranymi w nadmiernej wysokości są środki otrzymane w wysokości wyższej niż określona w odrębnych przepisach, umowie lub wyższej niż niezbędna na dofinansowanie lub finansowanie dotowanego zadania, w szczególności zaliczki niewykorzystanej w całości przez beneficjenta. Środkami nienależnymi są środki udzielone bez podstawy prawnej (przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu z możliwości otrzymania środków, refundujące wydatki poniesione przed datą kwalifikowalności lub uprzednio zrefundowane ze środków publicznych (por. Lipiec – Warzecha, Komentarz do ustawy o finansach publicznych, ABC 2011). W przedmiotowej sprawie, jak wynika z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jak i ze skargi, P.K.nie zgodził się z określoną do zwrotu kwotą wysokości 67.950,71 zł w związku ze stwierdzonymi przez organ naruszeniami przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W myśl art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm) zwanej dalej p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 36. ust. 1 u.z.p. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków (pkt 5). Stosowanie do art. 40. ust 6 u.z.p. ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczane lub publikowane w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, o której mowa w ust. 1, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób: 1) nie może zostać odpowiednio zamieszczone lub opublikowane przed dniem jego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, przed dniem jego przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 2) nie może zawierać informacji innych niż zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, innych niż przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawiera informację o dniu jego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, o dniu jego przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Natomiast w myśl art. 41 u.z.p. ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej: określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych (pkt 4); warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków (pkt 7). W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający zapisał, że wymaga od wykonawców, aby wraz z ofertą złożyli m.in. oświadczenie, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Odmiennie od zapisów ogłoszenia nie zawarto jednak takiego wymagania w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Organ stwierdził, że beneficjent zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ inne wymagania, co do dokumentów żądanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a powinny one być identyczne z treścią zamieszczoną w ogłoszeniu o zamówieniu – pierwszym miejscem publikacji informacji o zamówieniu. Poprzez wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ odmiennych wymagań co do żądanych dokumentów, w ocenie organu zamawiający ograniczył konkurencję i utrudnił złożenie prawidłowej oferty, czym naruszył przepis art. 7 ust 1 , art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. Ogłoszenie o zamówieniu powinno bowiem zawierać listę dokumentów, których żąda zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiających nie zawarł informacji co do wielkości zamówienia/zakresu zamówienia, a ma ono na celu poinformowanie wszystkich zainteresowanych o zamówieniu wykonawców o przedmiocie zamówienia. Zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu informacje powinny być sporządzone w taki sposób, aby potencjalni wykonawcy byli w stanie ocenić możliwości udziału w postępowaniu. Nie ma wątpliwości, że za wypełnienie art. 40 p.z.p. nie można uznać zamieszczonego w ogłoszeniu zapisu zgodnie z którym "roboty budowlane odbywać się będą na ul. [...] w K. od ulicy K. do ulicy [...]". Pominięcie przez Zamawiającego w ogłoszeniu, informacji o wielkości/zakresie zamówienia, utrudniło przygotowanie prawidłowej oferty i stanowiło ograniczenie konkurencji, co narusza przepis art. 41 p.z.p. oraz art. 7 ust 1 p.z.p. Tylko prawidłowe określenie wielkości/zakresu zamówienia pozwola na ocenę możliwości udziału w postępowaniu. Oceniając stanowisko Zarządu Województwa w tym zakresie, Sąd stwierdził, że nie ma wątpliwości co do stwierdzonych nieprawidłowości po stronie P. K. Sąd podziela jednak wywody i stanowisko skarżącej, że stwierdzone różnice w opisie przedmiotu (wielkości) zamówienia oraz nie wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu listy dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w okolicznościach niniejszej sprawy nie stanowiło naruszenia przepisów p.z.p, uzasadniającego nałożenie korekty finansowej. Sąd uznał bowiem, że w zaskarżonej decyzji organ nie wykazał, aby stwierdzone naruszenie spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Stanowisko organu przedstawione w zaskarżonej decyzji, według którego prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji, jako rzeczowe i realne zostało należycie wykazane w zaskarżonej decyzji o zwrocie jest nieuzasadnione. Bowiem w decyzji tej organ ograniczył swoją ocenę wyłącznie do stwierdzenia, że z uwagi na fakt, że w poszczególnych dokumentach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są rozbieżności należy stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, a tym samym w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję. Takiej oceny, zdaniem Sądu, nie sposób uznać za rzeczowe i realne wykazanie prawdopodobieństwa ograniczenia uczciwej konkurencji. Ponadto, dokonując korekty finansowej należy brać pod uwagę zarówno charakter i wagę nieprawidłowości, jak również straty finansowe poniesione przez fundusze. Niewątpliwie zasadne jest stwierdzenie organu, że do przyjęcia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie możliwość wystąpienia potencjalnej szkody. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Sądu, organ nie wykazał możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W zaskarżonej decyzji zagadnienie to pozostało poza rozważeniami i oceną dokonaną przez organ. W zaskarżonej decyzji natomiast prawdopodobieństwo wystąpienia szkody w interesach finansowych Unii Europejskiej, organ uzasadnił tym, że w wyniku niejednoznacznych i wzajemnie sprzecznych zapisów ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, dokumentacji technicznej oraz kosztorysu potencjalni wykonawcy mogli odstąpić od składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Nawet zaś biorąc udział w postępowaniu wykonawca nie miałby pewności, że wypełnia w sposób właściwy swoją ofertę. Na podstawie okoliczności ustalonych w przedmiotowej sprawie w żaden sposób nie można wywieść, że rozbieżności w opisie zakresu robót miały jakiekolwiek konsekwencje finansowe, w szczególności w postaci wystąpienia nawet potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Ponadto organ zupełnie pominął w swoich rozważaniach i ocenie w tym zakresie, że cele projektu, pomimo naruszeń, mogą zostać osiągnięte. W przedmiotowej sprawie, czego nie kwestionował organ, zakres robót przedstawiony we wniosku o dofinansowanie został zrealizowany w 100 %, cele oraz wskaźniki produktu i rezultatu projektu zostały zatem osiągnięte. W tych okolicznościach, w ocenie Sądu, nie było podstaw do przyjęcia, że doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, skutkującego domaganiem się zwrotu wypłaconej kwoty. Mając zatem na uwadze powyższe rozważania, skład orzekający w niniejszej sprawie uznał, że stwierdzone naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. wobec braku należytego wyjaśnienia ich wpływu na wystąpienie nawet potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, skutkuje brakiem podstaw do nałożenia korekty finansowej i w konsekwencji brakiem podstaw do domagania się od strony skarżącej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. zwrotu kwoty 67.950,71 zł. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ uwzględni poczynione wyżej rozważania, które stanowią jednocześnie wskazania do dalszego postępowania. Wobec powyższego Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 200 i art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) orzekł, jak w sentencji.