II OSK 2243/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Zdzisław Kostka Sędziowie Sędzia NSA Robert Sawuła Sędzia del. WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Anita Lewińska-Karwecka po rozpoznaniu w dniu 26 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej D. C. i A. C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 21 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Gl 727/15 w sprawie ze skargi D. C. i A. C. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę kasacyjną. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 21 marca 2016 r., sygn. akt II SA/Gl 727/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę D. C. i A. C. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] maja 2015r., znak [...], w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał, że decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, nakazał skarżącemu rozbiórkę ogrodzenia od strony ul. S. w L. Organ nadzoru budowlanego wyjaśnił, że ogrodzenie nieruchomości, na której znajduje się budynek, stanowi urządzenie budowlane, o którym mowa w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego. Stąd też sankcją braku uprzedniego zgłoszenia zamiaru budowy i upływu 30 dni, jest wdrożenie trybu z art. 51 Prawa budowlanego. Jednakże inwestor nie przedłożył żądanej ekspertyzy, zaś wykonanie przedmiotowego ogrodzenia narusza postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Stosownie do § 5 ust. 2 pkt 2 lit. f i ust. 3 uchwały Rady Miasta [...] z dnia [...] kwietnia 2006 r. nr [...], na terenie MN zabroniona jest budowa ogrodzeń z prefabrykowanych elementów betonowych od strony ulic i terenów publicznych i nakazano wznoszenie ogrodzeń od strony drogi jako ażurowych o wysokości 1,5 m z podmurówką pełną w wysokości do 50 cm od poziomu terenu. Tymczasem przedmiotowe ogrodzenie wykonano jako pełne na całej wysokości z pustaków betonowych. Zdaniem organu, oznacza to, że konstrukcja ogrodzenia nie jest zgodna z postanowieniami planu, co obliguje do wydania nakazu rozbiórki. W odwołaniu od decyzji D. C. i A. C. zarzucili, że organ I instancji błędnie przyjął, że doszło do budowy nowego ogrodzenia, podczas gdy jedynie zmodyfikowano ogrodzenie już istniejące. Wskazali też na naruszenie reguł procedury administracyjnej poprzez odmowę uwzględnienia ich wniosku o przesunięcie terminu załatwienia sprawy i wydanie decyzji, pomimo informacji o zmianie planu miejscowego, którego zapisy naruszają konstytucyjne prawa obywatelskie, zarzucili, że organ I instancji nie objaśnił zapisów planu w zakresie użytych w nim pojęć. Do odwołania dołączono kserokopię wniosku z dnia 27 kwietnia 2015 r. o dokonanie zmiany w planie i odpowiedzi Burmistrza, że przedmiotowa zmiana realizowana będzie w 2016 r. Zaskarżoną do sądu decyzją odwołania nie uwzględniono utrzymując w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił pogląd o prawidłowości wdrożenia trybu z art. 50 – 51 ustawy – Prawo budowlane i braku możliwości zalegalizowania zrealizowanej inwestycji z powodu niezgodności z zapisami planu miejscowego. Zdaniem organu II instancji, brak też podstaw do przyjęcia, że doszło jedynie do zmodernizowania istniejącego już ogrodzenia, bowiem przeczą temu zarówno treść zgłoszenia robót, jak i wyjaśnienia inwestora. Brak też było podstaw do wstrzymania się z wydaniem decyzji do czasu zakończenia prac nad zmianą planu, bowiem zasadą jest działanie w oparciu o aktualny stan prawny. Wreszcie, organ odwoławczy podał, że plan miejscowy jako akt prawa stanowi źródło prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji. W skardze do sądu administracyjnego D. C. i A. C. domagali się uchylenia decyzji obu instancji i zasądzenia kosztów postępowania, ponawiając zarzuty i argumentację, zawartą w odwołaniu od decyzji organu I instancji. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko i argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w uzasadnieniu merytorycznym wyroku wskazał, że skarga nie jest uzasadniona, zaskarżona decyzja o nakazie rozbiórki ogrodzenia od strony drogi publicznej nie narusza prawa materialnego, ani też w toku postępowania organy administracji nie uchybiły regułom procedury administracyjnej w stopniu skutkującym wznowieniem tego postępowania, bądź mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W niniejszej sprawie organy dokonały też prawidłowej wykładni przepisów planu miejscowego, przywołanego przez organ I instancji, opublikowanego w Dz. Urz. Woj. [...]. z dnia [...] lipca 2006 r., Nr [...], poz. [...] ze zm. Zdaniem sądu wojewódzkiego, skarżący nie mogli oczekiwać od organu nadzoru budowlanego I instancji objaśnień użytych w planie miejscowym pojęć, co należy rozumieć przez elementy ażurowe i jakie materiały budowlane są właściwe do wykonania ogrodzenia od strony dróg publicznych. Jedynie w drodze żądanej od skarżącego w trybie art. 50 ust. 2 Prawa budowlanego, ekspertyzy budowlanej, sporządzonej przez rzeczoznawcę budowlanego jako osobę legitymującą się uprawnieniem z branży budowlanej, możliwe jest określenie, jaki zakres robót należy zrealizować w celu osiągnięcia wymogów planu miejscowego. Wykonanie otworów w ogrodzeniu wykonanym z pustaków betonowych i wstawienie elementów ażurowanych może bowiem zagrażać bezpieczeństwu konstrukcji i grozić zawaleniem. Roboty te można też wykonać w wielu wariantach. Zatem organ nadzoru budowlanego nie jest władny bez wykonania ekspertyzy, określić zakresu robót niezbędnych do wykonania celem osiągnięcia wymaganej planem miejscowym powierzchni ażurowej w 50 %. Skoro skarżący nie wykonał nałożonego na niego obowiązku przedłożenia takiej ekspertyzy budowlanej, nie było możliwe wydanie nakazu wykonania robót budowlanych w celu doprowadzenia przedmiotowego ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem, czyli wymogami planu miejscowego i zasadami sztuki budowlanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyli D. C. i A. C., wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów ustanowionego pełnomocnika według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zarzucono: naruszenie prawa materialnego, tj.: - art. 51 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r., poprzez jego niezastosowanie i nie uwzględnienie procesu zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który będzie przewidywał możliwość budowy pełnego ogrodzenia o wysokości do 170 centymetrów, co uczyni przedmiotowe ogrodzenie zgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego oraz przepisami Prawa budowlanego. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący wskazali, że orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach w ich ocenie jest niesprawiedliwe i krzywdzące, dlatego niniejsza skarga w okolicznościach sprawy jest jak najbardziej konieczna i uzasadniona. Wyjaśnili, że w dniu 27 kwietnia 2015 roku do Urzędu Miejskiego w [...] złożyli wniosek o dokonanie zmiany w planie zagospodarowania przestrzennego poprzez dopuszczenia budowania pełnych ogrodzeń o wysokości do 170 cm. Powyższy wniosek spotkał się z pełną akceptacją i aprobatą. Przedmiotowa zmiana zostanie zrealizowana w 2016 roku. Zaniepokojeni o realizację ich wniosku i wprowadzenie zmian, ponownie (za pośrednictwem pełnomocnika) wystosowali w dniu 19.04.2016 roku pismo do Urzędu Miasta z zapytaniem o datę naniesienia wnioskowanych zmian. Uzyskali odpowiedź w piśmie z dnia 25.04.2016 roku, iż dokładna data wprowadzenia zmian w miejscowym planie zagospodarowania nie jest znana, to jednak na pewno zostaną one dokonane w 2016 roku. Pierwotnie zmiany miały zostać wprowadzone w marcu 2016 roku, o czym byli oni wielokrotnie ustnie zapewniani w Urzędzie Miasta. Jednakże z przyczyn całkowicie niezależnych od nich doszło do przesunięcia w czasie. Opóźnienia związane z wprowadzeniem zmian wiążą się z planowanymi dużymi przedsięwzięciami w części miasta zamieszkałej przez skarżących, które ze względu na wielkość oraz potencjalne korzyści są priorytetowe i zostają rozpatrywane w pierwszej kolejności. D. i A. C. wskazali także, iż w obecnym stanie prawnym budowa ogrodzenia do 2,20 m nie wymaga zgłoszenia. Obowiązujący plan zatwierdzony uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] czerwca 2006 roku nie przystaje więc do przepisów ustawy Prawo Budowlane. W związku ze szczególną sytuacją skarżących, zmiana stanu prawnego, która aktualizuje możliwość zalegalizowania ogrodzenia poprzez nałożenie przez sąd obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania wydaje się być w pełni uzasadnione. Ogrodzenie będzie zgodne z przyszłym stanem prawnym, zwłaszcza z przepisami prawa miejscowego. W przypadku natomiast ewentualnego orzeczenia nakazu rozbiórki skarżący poniosą niepowetowaną szkodę, zwłaszcza, gdy orzeczenie zostanie wydane przed dzień wejścia w życie nowych, korzystniejszych przepisów. Skarżący kasacyjnie podali, że zgodnie z najnowszym orzecznictwem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, nieistotne odstępstwa od tych zawartych w zgłoszeniu, nie stanowią samowoli budowlanej jeżeli są zgodne z przepisami prawa miejscowego (Wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 marca 2016 r., sygn. II SA/KR 59/16). Dlatego ich zdaniem w związku z potwierdzoną dwukrotnie zmianą przepisów prawa, możliwość nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania wydaje się w pełni zasadna. Przy piśmie procesowym z dnia 21 września 2016r. D. i A. C. nadesłali Uchwałę Rady Miejskiej w [...] Nr [...] z [...] sierpnia 2016 r. w sprawie przystąpienia do sporządzenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla obszaru obejmującego część miasta [...] wskazując, że niniejszy plan dotyczy również wniosku skarżących o dokonanie zmiany w planie zagospodarowania przestrzennego w zakresie zmiany wytycznych budowy ogrodzenia przy ul. S. w L. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw. Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie: 1) naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie i 2) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, iż strona wnosząca ten środek odwoławczy, zarzucając naruszenie konkretnych przepisów prawa w określonej formie, sama wyznacza obszar kontroli kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny bierze zaś pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, której przesłanki zostały określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., a która nie zachodzi w tej sprawie. Skarga kasacyjna złożona w przedmiotowej sprawie została oparta wyłącznie na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt. 1 p.p.s.a. tj. na naruszeniu prawa materialnego. Ponieważ brak jest zarzutów naruszenia przepisów postępowania należy uznać, że skarżący zgadzają się iż stan faktyczny przyjęty przez Sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy. Trzeba zatem przypomnieć, że w dniu 7 lipca 2014 r. skarżący A. C. dokonał zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzenia posesji nr [...] od strony ul. S. w L. – o wysokości 150 cm, wykonanego z podmurówki o wysokości 50 cm oraz elementów ażurowych w 50 %. Termin rozpoczęcia robót ustalono na dzień 7 sierpnia 2014 r. Wskutek zawiadomienia właścicieli nieruchomości sąsiedniej, pracownicy Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego 13 sierpnia 2014 r. przeprowadzili kontrolę budowy ogrodzenia, stwierdzając, że ogrodzenie wykonano z pustaków betonowych o wysokości 1,50 m jako pełne. Inwestor i współwłaściciel posesji oświadczył, że budowę odrodzenia rozpoczęto w drugiej połowie lipca i roboty nie zostały ukończone, gdyż w ogrodzeniu zostaną wycięte otwory i zamontowane elementy ażurowe. Zawiadomieniem z dnia 19 lutego 2015 r., PINB w [...] poinformował o wszczęciu z urzędu postępowania w przedmiocie wykonania ogrodzenia od strony drogi publicznej bez wymaganego zgłoszenia, a następnie postanowieniem z tej daty nr [...] podjętym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.), wstrzymał przedmiotowe roboty budowlane i nałożył na skarżącego jako inwestora obowiązek przedstawienia w terminie 30 dni od doręczenia postanowienia ekspertyzy technicznej zawierającej ocenę zgodności wykonanych robót z przepisami techniczno – budowlanymi, w tym o zagospodarowaniu przestrzennym oraz w razie potrzeby – wykaz robót niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Postanowienie to doręczono skarżącym jako współwłaścicielom posesji w dniu 21 lutego 2015 r. Pismem z dnia 21 marca 2015 r. skarżący zwrócili się do organu o "przesunięcie" terminu załatwienia sprawy z uwagi na rozpoczęcie procedury zmiany planu miejscowego. Pismem z dnia 31 marca 2015 r. PINB zawiadomił strony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i złożenia ekspertyzy w terminie 10 dni. Ponieważ inwestor nie przedłożył żądanej ekspertyzy, zaś wykonanie przedmiotowego ogrodzenia narusza postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego - § 5 ust. 2 pkt 2 lit. f i ust. 3 uchwały Rady Miasta [...] z dnia [...] kwietnia 2006 r. nr [...], zgodnie z którym na terenie MN zabroniona jest budowa ogrodzeń z prefabrykowanych elementów betonowych od strony ulic i terenów publicznych i nakazuje się wznoszenie ogrodzeń od strony drogi jako ażurowych o wysokości 1,5 m z podmurówką pełną w wysokości do 50 cm od poziomu terenu - decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...], organ I instancji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, nakazał A. C. rozbiórkę ogrodzenia od strony ul. S. w L. W tak ustalonym stanie faktycznym zarzut naruszenia przez sąd I instancji art. 51 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo budowlane z 7 lipca 1994 r., poprzez jego niezastosowanie i nie uwzględnienie procesu zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który będzie przewidywał możliwość budowy pełnego ogrodzenia o wysokości do 170 centymetrów nie jest zasadny. Przede wszystkim należy podkreślić, że organy administracji państwowej stosują przepisy prawa obowiązujące w dniu wydania decyzji, a nie przyszłe, bliżej nie określone. Kontrola prawidłowości tych decyzji dokonywana przez wojewódzkie sądy administracyjne obejmuje także stan faktyczny i prawny z daty orzeczenia. Zgodnie z obowiązującym wówczas art. 30 ust. 1 pkt. 3 ustawy prawo budowlane - budowa ogrodzenia od strony dróg publicznych wymagała uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi. Inwestor mógł przystąpić do robót objętych zgłoszeniem dopiero po upływie 30 dni od dokonania zgłoszenia o ile właściwy organ nie wniósł w tym terminie sprzeciwu w drodze decyzji administracyjnej (art. 30 ust. 5 prawa budowlanego). W przedmiotowej sprawie skarżący kasacyjnie nie kwestionują, że roboty budowlane wykonano przed upływem tego terminu, jak i terminu określonego w samym zgłoszeniu (ogrodzenie można było legalnie zacząć budować dopiero 7 sierpnia 2014 r., a rozpoczęto w drugiej połowie lipca) i co więcej zrealizowano je jako pełne co było sprzeczne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. A. C. dokonując zgłoszenia budowy w dniu 7 lipca 2014r. miał świadomość, że plan miejscowy zakazuje budowy tak zwanych pełnych ogrodzeń gdyż dokonał zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzenia posesji nr [...] od strony ul. S. w L. – o wysokości 150 cm, wykonanego z podmurówki o wysokości 50 cm oraz elementów ażurowych w 50 %, czyli zgodnego z obowiązującymi przepisami. Słusznie zatem jak przyjął sąd I instancji, organy nadzoru budowlanego chcąc legalizować przedmiotową samowolę wdrożyły tryb legalizacyjny z art. 50-51 prawa budowlanego. Jednak mimo nałożenia na inwestora obowiązku złożenia ekspertyzy budowlanej, zawierającej w razie potrzeby wykaz robót niezbędnych do doprowadzenia spornego ogrodzenia do zgodności z przepisami, w tym o zagospodarowaniu przestrzennym (postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] lutego 2015 r.), skarżący kasacyjnie nie złożył wymaganego dokumentu do czasu wydania decyzji przez organ I instancji. Ma rację Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, że skoro skarżący nie wykonał nałożonego na niego obowiązku przedłożenia takiej ekspertyzy budowlanej, nie było możliwe wydanie nakazu wykonania robót budowlanych w celu doprowadzenia przedmiotowego ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem, czyli wymogami planu miejscowego i zasadami sztuki budowlanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego. Konsekwencją natomiast niewykonania obowiązku, nałożonego w trybie art. 50 ust. 3 prawa budowlanego, musiał być nakaz rozbiórki na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 wskazanej ustawy. Mając na uwadze, że skarga kasacyjna nie zawierała usprawiedliwionych podstaw, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.