II GSK 1393/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 24 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 10 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Go 690/15 w sprawie ze skargi K. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wielkopolskim, 2. zasądza od K. T. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 3.800 (trzy tysiące osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z 10 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Go 690/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie (dalej: organ odwoławczy lub Dyrektor IC) z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...]. Decyzją tą została utrzymana w mocy decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w Z. z [...] kwietnia 2015 r. o nałożeniu na K. T. (dalej: skarżąca) kary pieniężnej w kwocie 12 000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...]. Podstawą materialnoprawną tych decyzji były przepisy: art. 90 ust. 1 w związku z art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: ugh). Organy oparły swoje decyzje na ustaleniu, że w wyniku przeprowadzonej w dniu [...] grudnia 2013 r. przez funkcjonariuszy celnych kontroli w prowadzonym przez skarżącą sklepie monopolowym B. w Z. stwierdzono, że w lokalu znajdowało się urządzenie do gier, podłączone do sieci zasilającej i gotowe do prowadzenia gier, posiadające cechy automatu do gier. Ustalono, że K. T. nie była właścicielem automatu. Organy nie podzieliły twierdzeń K. T., że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ugh współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., dalej: dyrektywa 98/34/WE), a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, przepis ten nie może być stosowany. W skardze wniesionej na powyższą decyzję skarżąca wniosła o uchylenie decyzji obu instancji a także o zasądzenie na jej rzecz od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm przepisanych. Jako zarzuty skargi zostały powtórzone w całości zarzuty odwołania, tj. zarzuty dotyczące niemożności wymierzenia kary pieniężnej wobec braku notyfikacji projektu ugh oraz co do niezastosowania art. 2 ust. 6 i 7 tej ustawy, ustanawiającego wyłączną kompetencje Ministra Finansów rozstrzygania o danej grze jako grze na automacie. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi w całości. Na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r. reprezentujący skarżącą pełnomocnik złożył w formie załącznika do protokołu oświadczenie będące uzupełnieniem skargi. Podtrzymał w nim zarzut dotyczący konsekwencji braku notyfikacji art. 14 ust. 1 ugh oraz cofnął zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 tej ustawy. Jako dodatkowy zgłosił zaś zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh przez błędną wykładnię pojęcia "urządzający gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 tej ustawy i niezasadne nałożenie na nią kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 145 § 1 pkt 1 lit a w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: ppsa). Przyjął, że organy prawidłowo ustaliły, iż przedmiotowe urządzenie było automatem do gier, o jakim mowa w art. 2 ust. 5 ugh. Sąd I instancji wskazał, że art. 141 ugh wyklucza stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach; 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych. Natomiast w jego ocenie zgodnie z art. 89 ust. 1 ugh karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. W ocenie Sądu I instancji właśnie przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, a nie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh powinien mieć zastosowanie w sprawie. Zgodnie z tym przepisem podmiot, który działa nielegalnie podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh). W ocenie Sądu I instancji kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Sąd I instancji nie uwzględnił zarzutów dotyczących charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych mających zastosowanie w sprawie. Wobec stwierdzenia naruszenia prawa materialnego i uchylenia z tego powodu decyzji o nałożeniu kary pieniężnej, Sąd I instancji nakazał organom odniesienie się także do zgłoszonego dopiero na etapie skargi zarzutu bezpodstawnego potraktowania skarżącej jako "urządzającego grę" w sytuacji, gdy jej "czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier". W skardze kasacyjnej Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie zaskarżył powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi skarżący kasacyjnie organ zarzucił naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: a) art. 145 § 1 pkt 1 ppsa przez uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji pomimo tego, że w sprawie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa uzasadniających takie rozstrzygnięcie, b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w związku z art. 181 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej, polegające na uznaniu, że organ winien w tej sprawie dokonać ustaleń, jaki przychód strona skarżąca uzyskała z urządzanej gry na danym automacie. Organ zarzucił też naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest: a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh przez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry winien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przez błędną wykładnię i przyjęcie, że w przypadku braku u urządzającego gry hazardowe koncesji, zezwolenia, braku zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, przepis ten nie znajdzie zastosowania i wskutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd, podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry przepis ten winien znaleźć zastosowanie. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów. Pełnomocnik K. T. nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 ppsa, można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast określonym w art. 177 § 1 ppsa terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania. Skarga kasacyjna Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie została oparta na usprawiedliwionej podstawie, o której stanowi art. 174 pkt 1 ppsa. Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający decyzje organów obu instancji z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa Przyjmując, że kontrolowane decyzje naruszają prawo materialne - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy przez jego niezastosowanie - Sąd I instancji jednocześnie przesądził, że w lokalu, gdzie prowadziła działalność K. T. funkcjonował automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh, na którym były urządzane gry na automatach poza kasynem gry. Nie przesądził jednak (polecając to ustalenie organom), czy K. T. jako dysponująca lokalem, w którym był automat, była urządzającą gry na tym automacie w rozumieniu art. 89 ugh. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary, to jest art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh jest nieuprawniony. Zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, acz niejednolicie, w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie, Prezes Naczelnego Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej, obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to nawet bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 ppsa. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14). W tej sytuacji za usprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej obejmujące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię, a w efekcie niewłaściwe ich zastosowanie. Natomiast za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej postawione w oparciu o art. 174 pkt 2 ppsa. Zarzucanie Sądowi I instancji naruszenia art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa jest niezrozumiałe w sytuacji, gdy w podstawie prawnej zaskarżonego wyroku powołano art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa, a jednoznaczny wywód prawny przeprowadzony w jego uzasadnieniu wskazuje, że jedyną przyczyną uchylenia decyzji było naruszenie prawa materialnego. Wobec uznania zasadności zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 2 pkt 1 ugh przez ich niewłaściwą wykładnię i zastosowanie, oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh przez ich niewłaściwa wykładnie i niezastosowanie, zbędne jest szersze odnoszenie się do zarzutu naruszenia art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w związku z art. 181 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej. To zalecenie dla organów nakazujące dokonanie ustaleń dotyczących przychodów będących podstawą wymienia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 wynikało z niewłaściwej wykładni i zastosowania wyżej przytoczonych przepisów prawa materialnego i jako konsekwencja naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego jest oczywiście niezasadne. Podstawą zastosowania kary może być w tym przypadku tylko art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh. Nałożenie kary za urządzanie gier na automatach na podstawie tych przepisów nie wymaga ustalania przychodów z gier, gdyż kara taka wynosi 12 000 zł bez względu na przychód. Sąd I instancji musi jednak rozważyć zarzuty dotyczące tego, czy zostały wykazane przez organy i czy istniały podstawy do uznania K. T. za urządzającego gry na automatach, w szczególności ustosunkować się do zarzutów w tym zakresie podniesionych w załączniku do protokołu z rozprawy. Oparcie skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa materialnego obligowało Naczelny Sąd Administracyjny do uchylenia zaskarżonego wyroku. Naczelny Sąd Administracyjny nie mógł uznać, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona i zastosować art. 188 ppsa, gdyż Sąd I instancji nie odniósł się do zarzutu, czy K. T. mogła być uznana za urządzającą gry na automacie, oraz czy kwestia ta została należycie rozpatrzona przez organy podatkowe. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że na podstawie art. 185 § 1 ppsa należało uwzględnić skargę kasacyjną i uchylić zaskarżony wyrok w całości oraz przekazać sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wielkopolskim. Orzeczenie o kosztach wydano w na podstawie art. 203 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 i art. 207 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).