II GSK 1413/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 20 lipca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 listopada 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 1915/15 w sprawie ze skargi A Sp. z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od A Spółki z o.o. w W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. I Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę A Sp. z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2015 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Katowicach stwierdził naruszenie przez A Sp. z o.o. w K. (obecnie skarżąca) zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej pf lub Prawo farmaceutyczne) poprzez prowadzenie reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w S. przy [...] i umorzył postępowanie w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 600 zł. Główny Inspektor Farmaceutyczny zaskarżoną decyzją uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej w wysokości 600 zł i nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 400 zł, w pozostałej części utrzymał decyzję organu I instancji w mocy. Przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca uczyniła decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej w wysokości 400 zł. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę wyrokiem objętym skargą kasacyjną, przyjął, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, bądź programy pomocowe lub lojalnościowe, w ramach których klienci mogą korzystać z określonych rabatów czy bonusów. Sąd stwierdził, że w sprawie doszło do naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 pf i organ właściwie zastosował art. 129b ust. 1 i 2 tej ustawy, poprzez nałożenie na skarżącą kary pieniężnej. Wysokość kary uwzględnia fakt, że reklama była prowadzona w postaci dwóch programów lojalnościowych: "[...]" oraz "[...]", które stanowią bardzo atrakcyjną formę przyciągania klientów. Ponadto zostało udowodnione, że reklama była prowadzona od dnia kontroli przeprowadzonej w aptece, tj. od dnia 10 kwietnia 2013 r. do dnia 1 lipca 2013 r. (kiedy to poinformowano o zaprzestaniu prowadzenia reklamy). Sąd nie dopatrzył się także, aby wymierzona skarżącej kara była wygórowana czy niewspółmierna. W tym zakresie Sąd nie stwierdził przekroczenia granic uznania administracyjnego, biorąc pod uwagę zarówno wagę stwierdzonego naruszenia, jak i fakt, że Spółka była już uprzednio karana za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Organ II instancji prawidłowo wskazał, że nie stanowi reklamy apteki i jej działalności akceptowanie przy transakcjach kuponów "[...]" oraz prowadzenie akcji promocyjnej kosmetyków marki [...] i z tego względu w pełni zasadnie obniżył karę pieniężną z kwoty 600 zł do kwoty 400 zł. Zdaniem Sądu organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej: kpa) - art. 6, art. 7 art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 1 i § 3 tej ustawy. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: ppsa). II Skargę kasacyjną wniosła Spółka zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu w oparciu o art. 174 pkt 1 i 2 ppsa: 1. naruszenie prawa materialnego, a to art. 129b ust. 1 pf w zw. z art. 94a ust. 1 pf przez błędne zastosowanie tych przepisów w odniesieniu do podmiotu prowadzącego aptekę objętą reklamą prowadzoną przez podmiot trzeci, podczas gdy jak wynika ze wskazanych przepisów odpowiedzialność za reklamę apteki ponosi wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, nie zaś podmiot prowadzący aptekę, której reklama ta ma dotyczyć; 2. naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 pf przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) oraz art. 56 TfUE przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 pf polegającą na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 pf pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 TfUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne; 3. naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 ppsa – poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 kpa (zarzut pierwszy) oraz art. 7 w zw. z art. 77 § 1 (zarzut drugi) oraz art. 7 w zw. z art. 77 § 1 (zarzut trzeci)– co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowo-administracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności dowodowych, miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji. Podnosząc te zarzuty skarżąca w oparciu o art. 188 ppsa wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ewentualnie w oparciu o art. 185 § 1 ppsa o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponowngo rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach. Przed odniesieniem się do jej zarzutów przypomnieć należy, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia, którego elementy konstrukcyjne i treściowe wyznaczają granice jej rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zgodnie bowiem z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Granice skargi kasacyjnej są wyznaczone przez jej podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. W skardze kasacyjnej należy zatem nie tylko wskazać konkretne przepisy, które zostały naruszone, ale także sformułować w sposób jednoznaczny podstawy kasacyjne. Koniecznym elementem prawidłowo sporządzonej skargi kasacyjnej jest także uzasadnienie podstaw kasacyjnych, które polega na wykazaniu, że stawiane zarzuty mają usprawiedliwioną podstawę. W rozpoznawanej sprawie kontroli instancyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję wydaną na podstawie art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego i art. 129b ust.1 i 2 tej ustawy. Pierwszy z powołanych przepisów stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". W myśl natomiast art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W punkcie pierwszym skargi kasacyjnej jej autor sformułował zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego w zw. z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego "przez błędne zastosowanie tych przepisów w odniesieniu do podmiotu prowadzącego aptekę objętą reklamą prowadzoną przez podmiot trzeci, podczas gdy jak wynika ze wskazanych przepisów odpowiedzialność za reklamę apteki ponosi wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, nie zaś podmiot prowadzący aptekę, której reklama ta ma dotyczyć". Z uzasadnienia tego zarzutu wynika, że naruszenie tych przepisów autor skargi kasacyjnej upatruje w błędnym przyjęciu, że "podmiotem organizującym i zarządzającym [...] i [...] jest skarżąca". Zdaniem autora skargi kasacyjnej skarżąca "nie reklamowała prowadzonej przez siebie apteki, co najwyżej prowadziła aptekę reklamowaną przez podmioty trzecie". W istocie tak sformułowany zarzut zmierza do podważenia stanu faktycznego sprawy w zakresie poczynionych przez organ ustaleń co do podmiotu prowadzącego reklamę apteki. Sąd I instancji zaś "nie dopatrzył się w działaniach organów obu instancji uchybień przy ustaleniu stanu faktycznego sprawy", z którego wynikało, że skarżąca uczestniczyła "w dwóch programach lojalnościowych", które "mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych i najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzie promocji konsumenckiej". Postawienie w tej sytuacji zarzutu błędnego zastosowania przepisów prawa materialnego bez jednoczesnego postawienia zarzutów w zakresie wadliwości ustaleń stanu faktycznego i jego wpływu na prawidłowość kontroli podjętej przez organ decyzji w sprawie nie może odnieść oczekiwanego przez stronę skarżącą rezultatu. W oparciu o zarzuty naruszenia prawa materialnego nie można zwalczać ustaleń faktycznych dokonanych przez organ, a przyjętych przez Sąd I instancji. W kolejnym zarzucie naruszenia prawa materialnego autor skargi kasacyjnej wskazuje na błędną wykładnię art. 94a ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 oraz art. 56 TfUE. Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy, że z treści art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie wynika, że ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, przy czym nie zdefiniował pojęcia reklamy, a jedynie wskazał, co reklamy nie stanowi (informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego). Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela jednolite stanowisko prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Tak też pojęcie reklamy zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), zgodnie z którym reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wykładając art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego przyjął, że "reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych". Przyjął także za Sądem Najwyższym (wyrok z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07), że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierają elementów zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że wykładnia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego dokonana przez Sąd I instancji jest prawidłowa. Odnosząc się do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia "stoi w ewidentnej sprzeczności z wiążącymi Polskę normami prawa wspólnotowego" (art. 34 w zw. z art. 35 oraz art. 56 TfUE) wskazać należy, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych, prowadzących taką działalność mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu. W Unii Europejskiej handlu lekami nie traktuje się na zasadach pełnej swobody działalności gospodarczej, o czym świadczy chociażby Dyrektywa 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 36). W pkt 17 Preambuły do tej dyrektywy postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W art. 2 ust. 2 lit. f) tej dyrektywy wyraźnie zaś stwierdzono, że nie ma zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne. Potwierdzenie tego stanowiska zawiera ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), uchwalona w celu implementowania powyższej dyrektywy. Ustawodawca postanowił w art. 3 ust. 1 pkt 17, że tej ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w ustawie - Prawo farmaceutyczne. W obrębie podstawy kasacyjnej, o której stanowi art. 174 pkt 2 ppsa, jej autor zarzucił wyrokowi Sądu I instancji naruszenie art. 141 § 4 ppsa w powiązaniu ze wskazanymi w tym zarzucie przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego. Przepis art. 141 § 4 ppsa stanowi, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego orzeczenia. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się również w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1620/10; wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1399/10; dostępne na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie ulega przy tym wątpliwości, że zgodnie art. 141 § 4 ppsa jednym z elementów uzasadnienia orzeczenia jest przytoczenie zarzutów skargi, a z tego z kolei wywodzi się obowiązek sądu odniesienia się do tych zarzutów. Nie oznacza to jednak, że wypełniając go sąd ma zawsze obowiązek odnieść się do każdego z argumentów, mających w ocenie strony świadczyć o zasadności zarzutu. Wystarczy, gdy z wywodów sądu wynika, dlaczego w jego ocenie nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze. Zważyć nadto należy, że nawet wówczas, gdy sąd nie odniesie się do każdego z zarzutów skargi, to dla uznania skuteczności zarzutu naruszenia w tym zakresie art. 141 § 4 ppsa niezbędnym jest wykazanie wpływu, i to istotnego, na wynik sprawy, o czym stanowi art. 174 pkt 2 ppsa. W rozpoznawanej skardze kasacyjnej jej autor nie podniósł argumentów mających wykazać, że szczegółowe odniesienie się do zarzutów "dotyczących m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności dowodowych" mogło wpłynąć na wynik sprawy w rozumieniu art. 174 pkt 2 ppsa. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa orzekł jak w punkcie 1 sentencji. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 204 pkt 1 ppsa i art. 205 § 2 ppsa w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).