II GSK 1455/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 24 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie, J. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 10 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Go 289/15 w sprawie ze skargi J. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza od J. M. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 200 (dwieście) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, 4. umarza postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym ze skargi kasacyjnej J. M., 5. zwraca J. M. ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim 200 (dwieście) złotych tytułem uiszczonego wpisu od skargi kasacyjnej. Wyrokiem z 10 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/GA 289/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z [...] lutego 2015 r. nr [...] i utrzymana tą decyzją w mocy decyzją Naczelnika Urzędu Celnego w G. z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...]. Decyzje te wydane na podstawie art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – określanej dalej jako ugh) dotyczyły wymierzenia J. M. (dalej: skarżący) kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie A. nr [...] w kwocie 12 000 zł. Wydanie tych decyzji wynikało z ustaleń zapoczątkowanych kontrolą przeprowadzoną przez funkcjonariuszy celnych [...] lipca 2010 r w lokalu R. w T., należącej do skarżącego. Podczas kontroli funkcjonariusze stwierdzili eksploatowanie automatu do gier oznaczonego jako symulator A. nr [...], włączonego do sieci elektrycznej i gotowego do eksploatacji. Kontrolujący uznali, że jego budowa i sposób działania, w tym możliwość kumulowania wygranych w ramach wykupionego limitu czasowego, dają podstawy do twierdzenia, że jest to automat do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ugh. Ustalenie, że gry na urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh zostało oparte na opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji i wynikach przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w dniu kontroli eksperymentu. Organ wziął też pod uwagę treść umowy o wspólnym przedsięwzięciu z [...] maja 2010 r. zawartej między skarżącym a spółką A. wynika, z której wynikało że skarżący zobowiązywał się do wspólnej eksploatacji automatów gier urządzeń do gier rozrywkowych, za co otrzymywał wynagrodzenie 1 500 zł miesięcznie. Na tej podstawie organy przyjęły, że skarżący był urządzającym gry na automacie poza kasynem gry. W skardze wniesionej na powyższą decyzję wniesionej do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim J. M. wniósł o uchylenie decyzji obu instancji ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, a także o zasądzenie od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm przepisanych. Zarzuty skargi dotyczyły zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, które w ocenie skarżącego nie powinny być stosowane, bowiem jako przepisy techniczne nie zostały notyfikowane Komisji Unii Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE L.98.204.37 z późn. zm.). Zarzucił też naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh przez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ugh. Kwestionował też prawidłowość wykładni art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ugh oraz zasadność ustalenia, że wyniki gier na urządzeniu miały charakter losowy. Zarzucał naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ugh oraz art. 24 i art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 kks; Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim orzekł na podstawie art. 134 § 1 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej jako ppsa). Sąd I instancji nie uznał za zasadne zarzutów podniesionych w skardze. Za prawidłowe uznał ustalenie organów, że gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh. Za trafne też uznał ustalenie, że ujawniony w lokalu automat nie posiadał wymaganej (przez art. 23a ust. 1 ugh) rejestracji, a skarżący był urządzającym na nim gry. Jednak Sąd I instancji przyjął, że przepis art. 141 ugh "stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną". Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach; 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych; - jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu I instancji organy nie powinny nałożyć na skarżącego kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh, lecz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 2 pkt 1 ugh wymierzyć karę odpowiadającą przychodowi z automatu, który to przychów powinien zostać ustalony w toku postępowania. Sąd I instancji za nieuzasadnione uznał zarzuty dotyczące braku skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Komisji Unii Europejskiej. Nie uznał też za trafne zarzutów dotyczących niemożności nałożenia kary na osobę fizyczną, jak też dotyczących sprzeczności z Konstytucją nakładania jednocześnie kary za wykroczenie karno-skarbowe i kary administracyjnej za delikt administracyjny. Skargi kasacyjne od omówionego wyroku wniosły obie strony. Dyrektor Izby Celnej w R. zaskarżył wyrok Sądu I instancji w całości wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji. Wniósł też o zasądzenie zwrotu kosztów procesu. Organ oparł skargę na obu rodzajach zarzutów wymienionych w art. 174 pkt. 1 i pkt. 2 ppsa. Jako zarzuty naruszenia przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy wskazał naruszenie: a) art. 145 § 1 pkt 1 ppsa poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji pomimo tego, iż w sprawie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa uzasadniających takie rozstrzygnięcie; b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ppsa w związku z art. 181 oraz 191 Ordynacji podatkowej polegające na uznaniu, iż organ winien w niniejszej sprawie dokonać ustaleń pozwalających na ustalenie wysokości kary. Jak zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego wskazał: a) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry winien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych; b) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż w przypadku stwierdzonego braku u urządzającego gry hazardowe zezwolenia na urządzanie gier poza kasynem, przepis ten nie znajdzie zastosowania i w skutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd, podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry przepis ten winien znaleźć zastosowanie. Skarżący J. M. również wniósł skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok Sądu I instancji w całości. W skardze tej wnosił o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wielkopolskim. Podniósł zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego wszystkie dotyczące niedopuszczalności stosowania zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej, niemożność stosowania kar z art. 89 ugh do osób fizycznych. Pismem z dnia 9 stycznia 2018 r. pełnomocnik skarżącego J. M. cofnął skargę kasacyjną. Wniósł też o oddalenie skargi kasacyjnej organu oraz o nieobciążanie skarżącego kosztami postępowania kasacyjnego w przypadku uwzględnienia skargi kasacyjnej organu. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga kasacyjne wniesiona przez Dyrektora Izby Celnej w R. zasługuje na uwzględnienie, bowiem została oparta na usprawiedliwionej podstawie, o której stanowi art. 174 pkt 1 ppsa. Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji, uchylający decyzje organów obu instancji z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa. Przyjmując, że kontrolowane decyzje naruszają prawo materialne - art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, przez jego niezastosowanie - Sąd I instancji jednocześnie przesądził, że wnosząca skargę kasacyjną skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu ustawy grach hazardowych. Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne skutkowały nałożeniem przez właściwy organ na skarżącą kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organy podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh jest nieuprawniony. Zauważa przy tym, że zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w judykaturze, Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej, obejmującej m.in. zagadnienie “czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sadu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Uchwałą tą skład orzekający jest związany na mocy przepisu art. 269 § 1 ppsa Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; dostępny w CBOSA). W tej sytuacji za usprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej obejmujące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię, a w efekcie niewłaściwe ich zastosowanie. Za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej postawione w oparciu o art. 174 pkt 2 ppsa W szczególności za niezrozumiałe należy uznać zarzucanie Sądowi I instancji naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa w sytuacji, gdy w podstawie prawnej zaskarżonego wyroku powołano art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa, a jednoznaczny wywód prawny przeprowadzony w jego uzasadnieniu wskazuje, że jedyną przyczyną uchylenia decyzji było naruszenie prawa materialnego. Również niezasadny jest zarzut naruszenia art. 3 § 1 ppsa. Sąd I instancji zgodnie z tym przepisem przeprowadził kontrolę działalności administracji publicznej, to jest kontrolę zaskarżonej decyzji i poprzedzającego jej wydanie postępowania oraz zastosował przewidziany w ustawie środek uchylając tę decyzję. Skarżący kasacyjnie nie wskazuje nawet, któremu z tych obowiązków Sąd I instancji uchybił. Oparcie skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa materialnego obligowało Naczelny Sąd Administracyjny do uchylenia zaskarżonego wyroku (pkt 1 sentencji). Jednocześnie uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 ppsa, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ppsa oddalił skargę skarżącego (pkt 2 sentencji). Jak już bowiem wcześniej wskazano istotne elementy stanu faktycznego, niezakwestionowane w postępowaniu kasacyjnym, uprawniły do przyjęcia, że skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry, a tym samym podlegał sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Wysokość nałożonej kary odpowiada treści art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh. Cofnięcie skargi kasacyjnej przez skarżącą spółkę skutkowało natomiast umorzeniem postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym z jej skargi kasacyjnej na podstawie art. 60, art. 161 § 1 pkt 1 w związku z art. 193 ppsa (pkt 4 sentencji). O zwrocie wpisu od skargi kasacyjnej (pkt 5 sentencji) Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s. O kosztach (pkt 4 sentencji) orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 ppsa i art. 206 ppsa. Orzekając o częściowym zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił zarówno szczególne okoliczności dotyczące sytuacji majątkowej skarżącego wskazane w piśmie zawierającym wniosek o odstąpienie od obciążania skarżącego, jak też fakt, że zarówno w tej sprawie, jak i innych sprawach ze skarg kasacyjnych tego samego organu rozpoznanych w dniu 24 stycznia 2018 r., skargi kasacyjne organu opierały się na tożsamej argumentacji prawnej, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę nakładu pracy pełnomocnika organu.