II GSK 161/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) sędziowie NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Barbara Mleczko-Jabłońska Protokolant Sylwia Nerkowska po rozpoznaniu w dniu 29 listopada 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 5 listopada 2015 r. sygn. akt II SA/Go 484/15 w sprawie ze skargi A. F. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od A. F. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Z. G. kwotę 2000 (dwa tysiące) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim, wyrokiem z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Go 484/15, po rozpoznaniu sprawy ze skargi A. F. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia 15 maja 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, uchylił zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji oraz zasądził od Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: W dniu [...] maja 2012 r. funkcjonariusze celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego w G. W. podczas wykonywania obowiązków służbowych przeprowadzili kontrolę w restauracji "E." w S. Kr. należącej do R. K. W trakcie kontroli stwierdzono eksploatowanie w powyższym lokalu urządzenia o nazwie: terminal multimedialny Fun-Net nr ser. [...]. Urządzenie to wstawił A. F. , prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S. – G. A. F. Były one włączonych do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji. W trakcie kontroli w celu ustalenia przebiegu gry oraz zasad działalności urządzenia przeprowadzono eksperyment – grę kontrolną. Kontrolujący ustalili, iż w kiosku internetowym istnieje dostęp do gier hazardowych, w których prowadzi się gry o wygrane rzeczowe, bowiem punkty – kredyty zdobyte przez grającego w czasie gry umożliwiają jej kontynuowanie bez wnoszenia dodatkowych opłat. Gry te zawierają element losowości albowiem samoczynne zatrzymywanie się bębnów nie zależy od grającego lecz od zainstalowanego programu gry, który steruje jej przebiegiem, na układ znaków na bębnach grający nie ma żadnego wpływu, który zależy od przypadku. Przedsięwzięcie ma charakter komercyjny tj. nastawione jest na zysk, albowiem przed rozpoczęciem gry, grający winien uiścić stosowną opłatę. W związku z powyższym decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w G. W.. powołując się na art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy o dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.), wymierzył A. F. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie: terminal multimedialny Fun-Net nr ser [...] w kwocie 12.000,00 zł. Organ stwierdził, że terminal multimedialny, na którym funkcjonariusze urzędu celnego przeprowadzili w ramach eksperymentu grę kontrolną jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, co znajduje nadto potwierdzenie w stanowiącej w sprawie dowód opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki i telekomunikacji. Gra ma charakter losowy i komercyjny. Umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem wygranych uzyskanych w poprzednich grach zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu pierwszej instancji prowadzone na automacie gry wyczerpują obie definicje gry na automatach określone w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Mają na uwadze, że strona nie posiadała koncesji na prowadzenie na prowadzenie kasyna gry , którą w oparciu o art. 32 ust. 1 ustawy o grach hazardowych udziela właściwy minister do spraw finansów publicznych w oparciu o art.89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 wskazanej ustawy wymierzono jej grzywnę w wysokości 12.000 złotych. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie, decyzją z dnia [...] maja 2015 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim uwzględniając skargę skarżącego stwierdził, że organy celne wykazały w sposób nie budzący wątpliwości, że gry na badanym urządzeniu charakteryzowały się wszystkimi cechami, umożliwiającymi grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalono, że badany automat służy do celów komercyjnych, albowiem warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówki. Przy grze w trybie hazardowym gracz płaci zarówno za stawkę jak i za czas gry, natomiast w trybie bonusowym wyłącznie za czas gry. Można na nim rozgrywać gry o wygrane rzeczowe, w których gra zawiera element losowy. Wynik uzyskiwany w każdej grze jest niezależny od umiejętności grającego lub jego zdolności psychomotorycznych i intelektualnych, albowiem końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza, nie ma on wpływy na układ symboli na bębnach. Decyduje o tym oprogramowanie urządzenia pełniące funkcję generatora losowego ma charakter losowy. Badane urządzenie umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych, umożliwiających prowadzenie kolejnych z wykorzystaniem wygranych uzyskanych w poprzednich grach. Odpowiada to zdaniem Sądu definicji wygranej rzeczowej zawarte w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którą wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Powyższe ustalenia biegłego korespondują w całości z ustaleniami poczynionymi w trakcie wcześniej przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celny oględzin w trakcie których przeprowadzono jednocześnie eksperyment, a przedstawionych w sporządzonym z tej czynności protokole. Strona skarżąca nie zakwestionowała skutecznie powyższych ustaleń, ani też nie przedstawiła dowodów pozwalających je podważyć. W ocenie Sądu I instancji, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez skarżącego w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, m.in. z uwagi na brak ustaleń związanych z ustaleniem posiadania przez skażącego koncesji, zezwolenia, czy dokonania rejestracji automatu lub urządzenia) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Zdaniem WSA, opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już podano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, miało wpływ na wynik spawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary, którą nie jest kara pieniężna w wysokości 12.000 zł określona w art. 89 ust. 2 pkt 2, a kara pieniężna w wysokości 100% przychodu uzyskanego z przychodu gry wynikająca z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w uzasadnieniu, WSA nakazał organom przeprowadzenie stosownych czynności dowodowych, pozwalających na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.. W świetle powyższej oceny prawnej nie mogły, zdaniem Sądu I instancji, odnieść zamierzonego skutku argumenty skarżącego w zakresie twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h.. Skarżący oparł bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Według WSA nawet przy przyjęciu poglądu o bezskuteczności przepisów u.g.h. nienotyfikowanych w Komisji Europejskiej, w okolicznościach niniejszej sprawy istnieje skuteczny przepis u.g.h., stanowiący podstawę do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej. Takim przepisem jest art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu "karze podlega urządzający gry hazardowe bez wymaganej rejestracji automatu". Przepis ten, w takim brzmieniu, był notyfikowany Komisji Europejskiej i może stanowić samodzielną podstawę ukarania. Skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu: I. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji pomimo tego, iż w sprawie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa uzasadniających takie rozstrzygnięcie; b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 181 oraz 191 Ordynacji podatkowej polegające na uznaniu, że organ winien w sprawie dokonać ustaleń, czy strona skarżąca ma zezwolenie, koncesję, czy dokonała zgłoszenia lub rejestracji automatu do gry, jak również jaki przychód strona skarżąca uzyskała z urządzanej gdy na danym automacie, c) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 134 § 2 p.p.s.a. polegające na naruszeniu zasady reformationis in peius, poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej jej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., co będzie prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzania gry. II. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry winien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż w przypadku braku u urządzającego gry hazardowe koncesji, zezwolenia, braku zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, przepis ten nie znajdzie zastosowania i wskutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry przepis ten winien znaleźć zastosowanie. Podnosząc te zarzuty skarżący organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie skargi do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Rozpoznawana skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie, o której stanowi art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji, uchylający decyzje organów obu instancji z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1lit. a) p.p.s.a. Przyjmując, że kontrolowane decyzje naruszają prawo materialne - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., przez jego niezastosowanie - Sąd I instancji jednocześnie przesądził, że wnoszący skargę kasacyjną skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne skutkowały nałożeniem przez właściwy organ na skarżącego kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest nieuprawniony. Zauważa przy tym, że zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w judykaturze, Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej, obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sadu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Uchwałą tą, skład orzekający jest związany na mocy przepisu art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; dostępny w CBOSA). W tej sytuacji za usprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej obejmujące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię, a w efekcie niewłaściwe ich zastosowanie. Natomiast za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej postawione w oparciu o art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Zarzucanie Sądowi I instancji naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. jest niezrozumiałe w sytuacji, gdy w podstawie prawnej zaskarżonego wyroku powołano art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., a jednoznaczny wywód prawny przeprowadzony w jego uzasadnieniu wskazuje, że jedyną przyczyną uchylenia decyzji było naruszenie prawa materialnego. Ponadto błędne jest powiązanie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. z przepisem prawa materialnego – art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Pierwszy z powołanych przepisów odnosi się wszak do naruszenia przepisów postępowania. Nie sposób również uznać, że "brak oceny, czy wydanie wyroku nie nastąpiło na niekorzyść skarżącego" można skutecznie zwalczać poprzez zarzut naruszenia art. 134 § 2 p.p.s.a. Wadliwość rozważań w tym zakresie to potencjalna wada uzasadnienia orzeczenia, a nie naruszenie zakazu orzekania na niekorzyść skarżącego. Jednakże oparcie skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa materialnego obligowało Naczelny Sąd Administracyjny do uchylenia zaskarżonego wyroku. Jednocześnie uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę skarżącego. Jak już bowiem wcześniej wskazano istotne elementy stanu faktycznego, niezakwestionowane w postępowaniu kasacyjnym, uprawniły do przyjęcia, że skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry, a tym samym podlegał sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wysokość nałożonej kary odpowiada treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 2 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1, 2 i 3 sentencji wyroku.