II SA/Rz 1223/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Krystyna Józefczyk Sędziowie WSA Magdalena Józefczyk /spr./ WSA Joanna Zdrzałka Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2015 r. sprawy ze skargi A. sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych -skargę oddala- Przedmiotem skargi A. Sp. z o.o. z/s w [.] (dalej: Spółka) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [.] z dnia [.] października 2013 r. [.] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, którą wydano w następujących okolicznościach sprawy: Po przeprowadzeniu kontroli w Barze "[.]" przy ul. [.] w [.], prowadzonego przez SŻ, w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych postanowieniem z dnia [...] października 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [.] wszczął z urzędu przeciwko Spółce postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji należącego do niej automatu do gier o niskich wygranych [...] nr fabryczny PLD [.], nr poświadczenia rejestracji [.] z dnia [.] listopada 2008 r. W piśmie z dnia 11 maja 2012 r. skierowano do Spółki żądanie poddania automatu badaniu sprawdzającemu; opinię taką sporządził w dniu 29 stycznia 2013 r. Wydział Laboratorium Celnego Izby Celnej w [.]. Decyzją z dnia [.] marca 2013 r. nr [.] Naczelnik Urzędu Celnego w [.] cofnął Spółce rejestrację ww. automatu uznając, że nie spełnia on wymagań określonych w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) dalej zwanej: "Ugh". Ustalono bowiem na podstawie ww. opinii jednostki badającej, przeprowadzonego na automacie eksperymentu oraz opinii biegłego sporządzonej na potrzeby prowadzonego postępowania karnoskarbowego, że automat umożliwiał grę za stawki wyższe niż ustawowo dopuszczalne (nawet 10 zł wobec określonej w art. 129 ust. 3 Ugh wartości 0,50 zł), uzyskanie wygranych wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 Ugh tj. 60 zł (podczas badania uzyskano wygraną 350 zł), możliwe także jest wpływanie na ustawienia automatu przy użyciu zewnętrznych kluczy bez ingerencji w płytę logiczną i bez naruszenia plomb oraz wykasowanie stanu liczników z poziomu opcji serwisowych – także bez naruszenia plomb, np. poprzez specjalne złącze zewnętrzne połączone z licznikami za pomocą wieloprzewodowej taśmy, które nie wynika z konstrukcji automatu i nie spełnia żadnych funkcji mogących mieć znaczenie dla zapewnienia prawidłowego funkcjonowania automatu. Także sposób umocowania tabliczki znamionowej umożliwiał zmianę jej treści. Stwierdzone nieprawidłowości obligowały zatem do cofnięcia rejestracji automatu stosownie do art. 23a ust. 7 Ugh. W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła, że nie zgromadzono kompletnego materiału dowodowego, w szczególności opinii kompetentnej jednostki badającej, i dokonano błędnych ustaleń faktycznych na podstawie zgromadzonych dowodów. Pominięto również – bez wyjaśnienia, zgłoszone przez Spółkę wnioski dowodowe. W konsekwencji cofnięcie rejestracji automatu było bezpodstawne. Opisaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Celnej w [.] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W ocenie organu odwoławczego zgromadzone w sprawie dowody potwierdziły, że automat nie spełniał wymagań określonych w Ugh, co w myśl przepisów art. 23a Ugh obligowało do cofnięcia jego rejestracji. W sprawie przeprowadzono zasadniczy dowód w postaci opinii jednostki badającej, pozostałe zaś dowody miały charakter pomocniczy. Dowody przedstawione przez Spółkę nie mogły zaś podważyć opinii jednostki badającej jako podmiotu wyłącznie właściwego do badania automatów, tj. w niniejszej sprawie Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w [.]. Sam zaś fakt uprzedniej rejestracji automatu nie gwarantował możliwości korzystania z niego przez cały okres, na jaki nastąpiła rejestracja, w zmienionych warunkach prawnych. Zmiana stanu prawnego wymagała zatem dostosowania automatu do nowych wymagań. Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, a ściślej – jej braku, a to w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie Dyrektora Izby Celnej przepis art. 129 ust. 3 Ugh nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), jako że zawiera on jedynie definicję gry na automatach o niskich wygranych, która w istocie odpowiada definicji zawartej w art. 2 ust. 2 pkt 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, uchylonej przez art. 144 Ugh. Ponadto podstawę prawną decyzji stanowił art. 23a ust. 7 Ugh, wprowadzony do Ugh na mocy nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779; dalej zwana jako: "ustawa z dnia 26 maja 2011 r."), co do której obowiązek notyfikacji został spełniony. W skardze na powyższą decyzję Spółka, domagając się jej uchylenia oraz zasądzenia kosztów postępowania, zarzuciła naruszenie: 1) art. 23a ust. 7 w zw. z art. 23b i art. 23f Ugh, art.12 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. oraz art. 15 ust. 2 pkt 3 i art. 16 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności poprzez oparcie rozstrzygnięcia na opinii podmiotu nieposiadającego statusu upoważnionej jednostki badającej, 2) art. 23a ust. 7 w zw. z art. 23b Ugh oraz art. 187 § 1 i art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie rozstrzygnięcia na podstawie własnej opinii pomimo, że Izba Celna w [.] co najmniej od 14 lipca 2012 r. nie posiada statusu upoważnionej jednostki badającej, jako że udzielone jej upoważnienie wygasło z mocy prawa na skutek nowelizacji Ugh dokonanej ustawą z dnia 26 maja 2011 r., a także bez zebrania niezbędnego materiału dowodowego w postaci opinii takiej upoważnionej jednostki badającej, 3) art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i bezkrytyczne przyjęcie mocy dowodowej kwestionowanej opinii, 4) art. 121 § 1 i art. 130 § 3 Ordynacji podatkowej poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez osobę, co do której zachodzą wątpliwości co do jej bezstronności, na podstawie których winna zostać wyłączona od rozpoznania sprawy, ponieważ skutkiem przeprowadzonego badania sprawdzającego może być nałożenie na Spółkę obowiązku pokrycia kosztów tego badania na rzecz tejże Izby Celnej w [.], a zatem wynik sprawy dotyczy jej interesu majątkowego, co powinno doprowadzić do wyłączenia kierownika organu i podległych mu pracowników. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko w sprawie. Odnosząc się do zarzutów skargi stwierdzono, że Laboratorium Celne posiada status jednostki badającej i jest jednostką upoważnioną w rozumieniu Ugh do przeprowadzania badań sprawdzających automatów do gier, ponieważ w odpowiednim terminie przedstawiono Ministrowi Finansów niezbędne dokumenty warunkujące uzyskanie takiego statusu. Figuruje też w wykazie jednostek badających prowadzonym przez Ministra. W sprawie zgromadzono niezbędny materiał dowodowy, a brak było podstaw do wyłączenia organu czy też podległych pracowników od rozpoznania sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje; skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Na wstępie wyjaśnić należy, że sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (zob. art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) dalej zwana: "Ppsa", stanowiący, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 Ppsa). W myśl art. 145 Ppsa, sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem wówczas, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 Kpa lub innych przepisach. Te inne przepisy to m.in. ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Kontroli Sądu poddano decyzje w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, który uzyskał tę rejestrację w czasie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, uchylonej przez art. 144 Ugh z dniem 31 grudnia 2009 r. Niemniej od dnia 1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 129 ust. 1 Ugh, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ponadto, jak wynikało z art. 11 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów do gier o niskich wygranych zachowały ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej w art. 1, czyli Ugh. Postępowanie w kontrolowanej sprawie wszczęto postanowieniem z dnia 17 października 2011 r. i dotyczyło automatu [...] nr fabryczny PLD [.], nr poświadczenia rejestracji [.] dokonanej [.] listopada 2008 r. Decyzję pierwszej instancji wydano w dniu [.] marca 2013 r., a w odwoławczej w dniu [.] października 2013 r. Postępowanie przeprowadzono zatem w okresie ważności rejestracji automatu, jak i zezwolenia pochodzącego z dnia [.] września 2008 r. (k.47 akt administracyjnych). Stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo i może stanowić podstawę wyrokowania. Przede wszystkim przeprowadzono zasadniczy dowód w sprawie w postaci badania automatu przez upoważnioną jednostkę badającą, czego wymaga przepis art. 23b ust. 3 Ugh, a wnioski tej opinii legły u podstawy faktycznej kontrolowanych decyzji. Badanie to wykazało, że należący do Spółki automat w istocie nie odpowiadał obowiązującym przepisom Ugh w zakresie opisanym we wstępnej części niniejszego uzasadnienia. Ustalenie to stanowiło zatem legalną i wystarczającą, ale też i obligatoryjną podstawę do wydania przez właściwy w sprawie organ służby celnej decyzji, o której mowa w art. 23a ust. 7 Ugh, czyli cofającej rejestrację zakwestionowanego automatu. Opinia ta odpowiada standardom wynikającym z rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. poz. 312). Jest jasna, spójna i logiczna, a wyniki badania przedstawione w sposób jednoznaczny. Spółka wprawdzie ją kwestionuje, jednak nie od strony merytorycznej, a formalnej, gdyż w jej ocenie Wydział Laboratorium Celnego Izby Celnej w [.] nie posiadał statusu upoważnionej jednostki badającej, które miało wygasnąć z mocy prawa na podstawie art. 12 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. Dyrektor Izby Celnej złożył jednak do akt dokumenty wskazujące, że w piśmie z dnia 13 października 2011 r. skierowano do Ministra Finansów dokumenty niezbędne do uzyskania/zachowania statusu jednostki badającej w rozumieniu Ugh, o której mowa w art. 23f tej ustawy, spełniając wymagania określone w art. 12 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. Jednostka ta znajduje się także w wykazie publikowanym przez Ministra Finansów na podstawie art. 23f ust. 6 Ugh. Jak zaś słusznie zwrócił uwagę Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę przepisy prawa nie określały żadnych innych szczegółowych wymagań co do charakterystyki badań przez jednostki aplikujące o uzyskanie statusu jednostek badających w rozumieniu Ugh. Organy miały zatem prawo przeprowadzić dowód z badania automatu przez upoważnioną jednostkę badającą, stosownie do art. 23b ust. 1 Ugh i wykorzystać ten dowód w sprawie, w tym ustalenia i wnioski z niej wynikające. Podkreślić przy tym należy, że organ służby celnej nie posiada jakichkolwiek prawnych możliwości, aby kwestionować decyzję Ministra Finansów o upoważnieniu danego podmiotu do wykonywania badań sprawdzających automatów i wpisu na listę tych jednostek. Ewentualne zastrzeżenia strony postępowania co do obiektywizmu jednostki badającej pozostającej w strukturach Służby Celnej nie mogą stanowić dla organu uzasadnienia odmowy poddania automatu badaniu przez wyznaczoną jednostkę. Jak wynika z akt sprawy, przedmiotowy automat uzyskał poświadczenie rejestracji w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, która utraciła moc na podstawie art. 144 Ugh z dniem 31 grudnia 2009 r. W myśl art. 129 ust. 1 i 3 Ugh, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania kontrolowanych decyzji, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Stosownie zaś do art. 23a ust. 7 Ugh (obowiązującego od dnia 14 lipca 2011 r., zob. art. 11 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. poddanej - jak prawidłowo zauważył Dyrektor Izby Celnej – procedurze notyfikacji określonej w dyrektywie 98/34/WE) naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Tak więc, wobec niewątpliwego ustalenia, że automat nie spełniał wymagań określonych w Ugh, zgodnie z prawem cofnięto jego rejestrację, a przy ocenie dowodów nie przekroczono granic swobody. Zarzuty Spółki w tym zakresie nie zostały zresztą w żaden sposób uprawdopodobnione. Zarazem obie kontrolowane decyzje wydane zostały w okresie obowiązywania rejestracji, której okres wynosił 6 lat, a zatem kończył bieg dopiero 6 listopada 2014 r., podczas gdy zaskarżoną decyzję wydano [...] października 2013 r. Niezasadny okazał się również zarzut wydania zaskarżonej decyzji przez osobę, co do której zachodzą wątpliwości co do jej bezstronność. Przedstawione przez Spółkę okoliczności nie stanowiły ustawowych przesłanek do wyłączenia pracownika, czy też organu, z mocy samej ustawy na podstawie art. 130 § 1 i 2 oraz art. 131 § 1 Ordynacji podatkowej. Trudno też okoliczności te oceniać przez pryzmat kryterium określonego w art. 130 § 3 Ordynacji podatkowej. Nawiązanie do kwestii ewentualnego obciążenia Spółki kosztami badania automatu wykonanego przez Wydział Laboratorium Celnego Izby Celnej w [.] jawi się jako zbyt daleko idąca i nie wykazuje jakiegokolwiek związku, który mógłby zaważyć na bezstronności pracowników czy funkcjonariuszy Izby Celnej, w tym jej Dyrektora, jako organu właściwego w sprawie w instancji odwoławczej. Brak jest podstaw do podzielenia wyrażonego w skardze stanowiska, iż Dyrektor Izby Celnej "stał się niejako sędzią we własnej sprawie", który "opierał się na własnej opinii", a nie opinii jednostki niezależnej. Jak zaznaczono powyżej, opinia pochodziła od upoważnionej jednostki badającej, nie była opracowywana przez Dyrektora Izby Celnej ani innego pracownika uczestniczącego w procesie wydawania zaskarżonych decyzji. Ponadto zlecenie poddania automatu badaniu pochodziło od naczelnika urzędu celnego, na którego zresztą wskazują przepisy Ugh, a nie od dyrektora izby celnej. Kwestia ponoszenia kosztów badania automatu w żadnej mierze nie może być zaś, jak to czyni Spółka, utożsamiana z interesem majątkowym Izby Celnej czy jej kierownika. Krańcowo Sąd uznał za zasadne odniesienie się jeszcze do kwestii procedury notyfikacyjnej określonej w dyrektywie 98/34/WE, która w samej skardze nie została poruszona, jednak była przedmiotem wypowiedzi organów. Otóż, zasadniczą podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 23a ust. 7 Ugh, wprowadzony na mocy nowelizacji tej ustawy dokonanej ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Ustawa nowelizująca poddana zaś została określonej w dyrektywie 98/34/WE procedurze notyfikacyjnej (projekt przedstawiono Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL, co nastąpiło zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych). Nie może być zatem jakichkolwiek wątpliwości co do skuteczności tych regulacji. Zgodnie natomiast z art. 23a ust. 7 Ugh, naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Z kolei art. 129 ust. 1 i 3 Ugh nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Stanowiły one, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (ust. 1). Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (ust. 3). Z definicji gry na automacie o niskich wygranych (art. 129 ust. 3) nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. Przepis ten nie odnosi się w żadnej swej części do cech automatu, jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Powołane regulacje należą do kategorii przepisów przejściowych i już z tej tylko przyczyny nie można ich było uznać za techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Zwrócił na to uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 października 2015 r. sygn. II GSK 1624/15 stwierdzając, że przepisy przejściowe nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów (podobnie w wyroku NSA z dnia 17 listopada 2015 r. II GSK 2036/15). Stanowisko to zasługuje w pełni na aprobatę. Argumentacja Dyrektora Izby Celnej była zatem prawidłowa, a stanowisko w tej kwestii należycie umotywowane. Z podanych względów, na podstawie art. 151 Ppsa, skargę oddalono jako niezasadną.