V SA/Wa 79/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi "C." S.A. z siedzibą w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie loterii audiotekstowej bez pozwolenia oddala skargę Przedmiotem skargi wniesionej przez "C." Spółkę Akcyjną z siedzibą w C. (dalej skarżąca, Spółka lub strona) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] (dalej Dyrektor IC, organ odwoławczy lub II instancji) utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] wymierzającą karę pieniężną z tytułu urządzania loterii audioteksowej bez zezwolenia w kwocie 537,00 zł. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu [...] stycznia 2012 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w C. przeprowadzili w "C." S.A. z siedzibą w C. kontrolę przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w zakresie prowadzenia przez Spółkę [...] Konkursu "G." organizowanego w terminie od 1 października 2011 r. do 12 listopada 2011 r. Ustalenia kontroli zostały zawarte w protokole z kontroli prowadzenia loterii audioteksowych z dnia [...] stycznia 2012 r. Zespół kontrolujący ustalił, iż konkurs wyczerpywał znamiona loterii audioteksowej, na prowadzenie której organizator nie posiadał wymaganego przepisami ustawy o grach hazardowych zezwolenia. Protokół z kontroli został doręczony Spółce w dniu [...] października 2011 r. Spółka nie wniosła zastrzeżeń do protokołu z kontroli. W związku z ustaleniami zawartymi w protokole z kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w C. postanowieniem nr [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie loterii audioteksowej bez zezwolenia. Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w C. decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2012 r. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 537,00 zł za urządzanie gry losowej - loterii audioteksowej bez wymaganego zezwolenia. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji wyjaśnił, że ze zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego wynika, iż w okresie od 1 października 2011 r. do 12 listopada 2011 r. Spółka zorganizowała przedsięwzięcie o nazwie [...] Konkurs "G." spełniające wymogi loterii audioteksowej, na urządzenie której nie posiadała stosownego zezwolenia właściwego miejscowo dyrektora izby celnej, wobec czego naruszyła przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Naczelnik Urzędu Celnego w C. nie podzielił argumentacji przedstawionej przez Pełnomocnika Spółki w zakresie braku losowości konkursu. Organ wyjaśnił, że mechanizm wysyłania SMS w taki sposób żeby, jak wskazano w pkt 3.1 regulaminu SMS dotarł do informatycznego systemu konkursowego jak najszybciej, nie daje gwarancji, że rzeczywiście właśnie te osoby wyślą go jako pierwsze i wygrają nagrody. Jest bowiem oczywistym, że uczestnicy konkursu, znając czas, tj. dzień, godzinę i minutę, kiedy należy oczekiwać SMS zwrotnego, będą starali się odpowiedzieć na niego prawidłowo (odpowiedź tylko TAK lub NIE) jednocześnie będą się starali zrobić to skutecznie, a więc jak najszybciej. Uczestnicy konkursu nie mogą wiedzieć, które połączenia, spośród wielu wysłanych jednocześnie, zostały zarejestrowane jako pierwsze po upływie wskazanego czasu. Będzie to bowiem niezależne od sprawności uczestnika gry, ale także od innych czynników, jak choćby "sprawności" urządzeń rejestrujących systemu czy też wydolności technicznej sieci operatora, za pomocą którego uczestnik konkursu wysyła SMS-y. Naczelnik Urzędu Celnego w C. zauważył ponadto, iż Organizator konkursu w punktach 8.1 i 8.3 regulaminu wyraźnie zaznaczył, iż nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne nieprawidłowości w połączeniach SMS-owych, zakłócenia lub przerwy w działaniu aplikacji technicznej, przy pomocy której przeprowadzany jest konkurs, obciążenia łącz telekomunikacyjnych czy też indywidualne ustawienia telefonów komórkowych. W takiej sytuacji Naczelnik Urzędu Celnego w C. uznał, że rozstrzygnięcie konkursu będzie zależne w znacznej mierze od przypadku a nie od "szybkości" i sprawności uczestnika gry. Wskazał, iż kwestionowana przez Pełnomocnika Spółki przesłanka losowości została spełniona i nie może jej podważyć wprowadzony do tego konkursu "element wiedzy". Organ podatkowy pierwszej instancji wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega, m.in. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. W związku z ustaleniem, że Spółka uzyskała całkowity przychód z SMS-ów w wysokości 536,59 zł brutto, Naczelnik Urzędu Celnego w C. wymierzył karę pieniężną Spółce w wysokości 537,00 zł zgodnie z zasadami zaokrąglania wynikającymi z art. 63 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa. Pismem z dnia [...] lipca 2012 r., Spółka złożyła odwołanie od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] lipca 2012 r. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania. Decyzji zarzuciła: 1) naruszenie art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną interpretację i zastosowanie w sprawie, a w rezultacie uznanie, że konkurs zorganizowany przez Spółkę jest grą losową, której przeprowadzenie wymaga zgody odpowiedniego organu; 2) naruszenie art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie a w rezultacie uznanie, że organizowany przez Spółkę konkurs nosił cechy "losowości", pomimo że sposób wyłonienia zwycięzców konkursu określony w regulaminie przewidywał obowiązek udzielenia odpowiedzi na pytanie z wiedzy o znacznym stopniu trudności; natomiast wyłonienie zwycięzcy zależało od spełnienia dwóch przesłanek: udzielenia odpowiedzi na zadane pytanie oraz szybkiego przesłania SMS z odpowiedzią; a ponadto - powołanie się w wydanej decyzji na okoliczności, które nie były przedmiotem jakiegokolwiek postępowania dowodowego prowadzonego przez urząd w zakresie dotyczącym sposobu urządzeń rejestrujących systemu, za pomocą których uczestnik konkursu wysyła SMS. Dyrektor Izby Celnej w W. pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. zwrócił się do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie czy przedsięwzięcie pod nazwą [...] Konkurs "G." jest grą losową w rozumieniu ww. ustawy oraz postanowieniem z dnia [...] czerwca 2013 r. zawiesił postępowanie odwoławcze. W dniu [...] stycznia 2014 r. do Dyrektora Izby Celnej w W. wpłynęła decyzja Ministra Finansów nr [...] z dnia [...] grudnia 2013 r. utrzymująca w mocy decyzję Ministra Finansów nr [...] z dnia 14 października 2013 r. rozstrzygająca, że przedsięwzięcie pod nazwą [...] Konkurs "G." organizowane przez "C." S.A. jest grą losową - loterią audioteksową - w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Wobec powyższego Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C.. Pismem z dnia [...] kwietnia 2014 r., Skarżąca złożyła skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o uchylenie decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1) naruszenie przepisów procedury poprzez: a) nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie a w rezultacie uznanie, że zorganizowany przez Skarżącą konkurs nosił cechy "losowości", pomimo, że sposób wyłonienia zwycięzców konkursu określony w regulaminie przewidywał obowiązek udzielenia odpowiedzi na zadane pytanie z wiedzy o znacznym stopniu trudności; natomiast wyłonienie zwycięzcy zależało od spełnienia dwóch przesłanek: udzielenia odpowiedzi na zadane pytanie oraz szybkiego przesłania SMS z odpowiedzią; a ponadto - powołanie się w wydanej decyzji na okoliczności, które nie były przedmiotem jakiegokolwiek postępowania dowodowego prowadzonego przez organ w zakresie dotyczącym sposobu działania urządzeń rejestrujących systemu, za pomocą których uczestnik konkursu wysyła wiadomości SMS; co stanowi naruszenie art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa b) wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem zasady dwuinstancyjności, o której mowa w art. 127 ustawy Ordynacja podatkowa; 2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną interpretację polegającą na uznaniu, że konkurs zorganizowany przez Skarżącą jest grą losową, której przeprowadzenie wymaga zgody odpowiedniego organu, podczas gdy [...] Konkurs "G." nie spełnia ustawowej przesłanki "losowości". W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 2014 r., poz. 1647 t.j. ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b, c tej ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.) Reasumując powyższe należy zauważyć, że kontrola ta realizowana jest w wymiarze odnoszącym się do: oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Następuje więc przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem. Operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny ocenia jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919). Oznacza to, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, oceniania zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej. Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w W. zarzucić naruszenia przepisów prawa. Podstawą prawną wydania zaskarżonej decyzji były przepisy art. 90 ust. 1, art. 91 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach o których mowa w ust. 1 pkt 1 wynosi 100 % przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych uzyskanego z urządzanej gry (ust. 2 pkt 1). Zgodnie z art. 90 tejże ustawy kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. W myśl art. 91 tejże ustawy do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa. Zgodnie zaś z art. 4 tejże ustawy ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach o których mowa w art. 2, a w myśl art. 3 tejże ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych , zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 2 ust. 1 u.g.h., grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Są to m.in. loterie audioteksowe, w których uczestniczy się przez: a) odpłatne połączenie telefoniczne lub b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej - a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe (art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h.). Minister właściwy do spraw finansów rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra posiadająca cechy wymienione w ust. 1-5 tego przepisu jest grą losową w rozumieniu ustawy. Zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h., aby określoną grę uznać za losową niezbędne jest spełnienie trzech przesłanek: - organizator oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe, - wynik w szczególności zależy od przypadku, - warunki gry określa regulamin. Powołany wyżej przepis obok wymienienia określonych wyżej przesłanek uznania gry za grę losową wymienia enumeratywnie tego rodzaju gry, przy czym jest to wyliczenie wyczerpujące: wymienione w tym przepisie gry są w sposób oczywisty grami losowymi, zaś gry nie mieszczące się w tym wyliczeniu nie mają takiego charakteru. W ust. 1 pkt 11 przywołanego wyżej art. 2 ustawy zostały wymienione wśród gier losowych loterie audioteksowe, w których uczestniczy się przez: a) odpłatne połączenie telefoniczne lub b) wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, - a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Z materiałów dowodowych zgromadzonych w aktach sprawy wynika, iż warunki zorganizowanego przez Spółkę w dniach od 1.10.2011 r. do 12.11.2011 r. [...] Konkursu "G." określał regulamin. Z informacji zawartych w regulaminie wynika, iż organizatorem konkursu była Spółka C. z siedzibą w C.. Konkurs był organizowany na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, w okresie od dnia 1.10.2011 r. do 12.11.2011 r., a jego uczestnikami mogły być wyłącznie pełnoletnie osoby fizyczne, posiadające aktywny telefon komórkowy jednego z operatorów sieci telefonii komórkowej działających na terenie Rzeczypospolitej Polskiej - punkty 2.1; 2.3; 2.4; 2.8; 2.9 rozdziału 11 "Postanowieniu Ogólne " Regulaminu. Warunkiem przystąpienia do konkursu było przesłanie przez osobę zainteresowaną zgłoszenia w formie wiadomości SMS, o treści G. na numer [...] z telefonu komórkowego, w okresie trwania konkursu. Koszt wysłania jednej wiadomości SMS na numer Premium SMS wynosił 1 zł +VAT (1,23 zł brutto). Zgodnie z zapisem punktu 2.4 rozdziału II ,,Postanowienia Ogólne" oraz punktu 3.1. rozdziału III "Warunki uczestnictwa w konkursie promocyjnym" ww. Regulaminu, konkurs był podzielony na następujące etapy: • Etap 1 - W tym etapie należało wysłać SMS-a zgłoszeniowego w okresie od 01.10.2011 r. od godziny 00:00 do 14.10.2011 r. do godziny 23:59. Każda osoba, która wysiała SMS-a zgłoszeniowego miała otrzymać w dniu 14.10.2011 r. pytanie konkursowe wiedzowe, które miało być wygenerowane przez system integratora technologicznego o godzinie 18.05, na które należało udzielić prawidłowej odpowiedzi TAK lub NIE zgodnie z przesłaną instrukcją w SMS-ie. Osoby, które udzieliły najszybciej odpowiedzi miały otrzymać nagrodę. Wszystkie osoby biorące udział w tej części konkursu przechodziły do finału, który miał się odbyć 12.11.2011 r.; • Etap 2 - W tym etapie należało wysłać SMS-a zgłoszeniowego w okresie od 15.10.2011 r. od godziny 00:00 do 21.10.2011 r. do godziny 23:59. Każda osoba, która wysłała SMS-a zgłoszeniowego miała otrzymać w dniu 21.10.2011 r. pytanie konkursowe wiedzowe, które miało być wygenerowane przez system integratora technologicznego o godzinie 18.05 na które należało udzielić prawidłowej odpowiedzi TAK lub NIE zgodnie z przesłaną instrukcją w SMS-ie. Osoby, które udzieliły najszybciej odpowiedzi miały otrzymać nagrodę. Wszystkie osoby biorące udział w tej części konkursu przechodziły do finału, który miał się odbyć 12.11.2011 r.; • Etap 3 - W tym etapie należało wysłać SMS-a zgłoszeniowego w okresie od dnia 22.10.2011 r. od godziny 00:00 do 28.10.2011 r. do godziny 23:59. Każda osoba, która wysłała SMS-a zgłoszeniowego miała otrzymać w dniu 28.10.2011 r. pytanie konkursowe wiedzowe, które miało być wygenerowane przez system integratora technologicznego o godzinie 18.05 na które należało udzielić prawidłowej odpowiedzi TAK lub NIE zgodnie z przesłaną instrukcją w SMS-ie. Osoby, które udzieliły najszybciej odpowiedzi miały otrzymać nagrodę. Wszystkie osoby biorące udział w tej części konkursu przechodziły do finału, który miał się odbyć 12.11.2011 r.; • Etap 4 - W tym etapie należało wysłać SMS-a zgłoszeniowego w okresie od dnia 29.10.2011 r. od godziny 00:00 do 04.11.2011 r. do godziny 23:59. Każda osoba, która wysłała SMS-a zgłoszeniowego miała otrzymać w dniu 04.11.2011 r. pytanie konkursowe wiedzowe, które miało być wygenerowane przez system integratora technologicznego o godzinie 18.05 na które należało udzielić prawidłowej odpowiedzi - TAK lub NIE zgodnie przesłaną instrukcją w SMS-ie. Osoby, które udzieliły najszybciej odpowiedzi miały otrzymać nagrodę. Wszystkie osoby biorące udział w tej części konkursu przechodziły do finału, który miał się odbyć 12.11.2011 r.; • Etap 5 - w okresie od dnia 05.11.2011 r. od godziny 00: 00 do 11.11.2011 r. do godziny 23:59. Dnia 11.11.2011 r. do wszystkich osób, które wysyłały SMS-y miało wyjść pytanie konkursowe, na które należało udzielić prawidłowej odpowiedzi; • Finał miał się odbyć się 12.11.2011 r. W tym etapie do wszystkich osób, które wysyłały SMS-y w każdym z wcześniejszych etapów w całym okresie trwania konkursu miało wyjść pytanie finałowe. Pytanie konkursowe do uczestników poprzednich etapów miało wyjść dnia 12.11.2011 r. o godzinie 16.00 na które należało udzielić odpowiedzi TAK lub NIE zgodnie z przesłaną instrukcją w SMS-ie. Osoba, która udzieliła najszybszą odpowiedź miała otrzymać nagrodę główną. Zadaniem uczestnika w poszczególnych etapach konkursu i finale było udzielenie (poprzez wysłanie SMS-a) poprawnej odpowiedzi (TAK lub NIE) na pytanie zadane przez system SMS wyspecjalizowanego podmiotu w jak najkrótszym czasie. Organizator miał brać pod uwagę czas od momentu wysłania przez system SMS wyspecjalizowanego podmiotu z pytaniem finałowym do momentu rejestracji w systemie SMS poprawnej odpowiedzi uczestnika na zadane pytanie. Organizator przedsięwzięcia - "C." S.A. z siedzibą w C., dla laureatów (zgodnie z zapisem zawartym w rozdz. IV. Pula Nagród w Konkursie) przewidział następujące nagrody rzeczowe: a. wycieczka zagraniczna- łącznie 1 sztuka - 1 szt. w finałowym etapie konkursu. Wartość nagrody jednostkowej to minimum 6150 zł brutto wraz z nagrodą pieniężną o wartości 615,00 zł brutto. Łączna wartość nagrody 6765,00 zł brutto. b. rowery - łącznie 10 sztuk - po 2 szt. w każdym etapie konkursu (za pierwszy i drugi SMS wysłany w najkrótszym czasie). Wartość nagrody jednostkowej to minimum 615 zł brutto, c. kosze z produktami - łącznie 15 sztuk - po 3 szt. w każdym etapie konkursu (za trzeci, czwarty i piąty SMS wysłany w najkrótszym czasie). Wartość nagrody jednostkowej to minimum 123 zł brutto. W punkcie 3.7. i 3.8. rozdziału III ,,Warunki uczestnictwa w konkursie promocyjnym" ww. Regulaminu Spółka zastrzegła, iż ilekroć w Regulaminie jest mowa o dotarciu SMS-a do organizatora, należy przez to rozumieć wpływ SMS-a na serwerze systemu teleinformatycznego Koordynatora Technicznego, oraz że organizator nie ponosi odpowiedzialności za funkcjonowanie sieci GSM, za pośrednictwem których uczestnicy mieli przesyłać SMS-a. Czas SMS-ów w Konkursie miał być rejestrowany przez system Koordynatora Technicznego. W punkcie 3.10. i 3.8. rozdziału III ww. Regulaminu Spółka podała, iż jeżeli czas odpowiedzi na pytanie konkursowe w poszczególnych etapach konkursu będzie identyczny u kilku uczestników, wówczas, jako pierwsza pod uwagę miała być brana osoba, która jako pierwsza wysłała SMS-a zgłoszeniowego. Pytanie finałowe miało być wysłane o znacznym stopniu trudności. W punkcie 5.2. i 5.3. rozdziału V "Zasady przyznawania nagród w konkursie oraz nadzór nad prawidłowością przeprowadzenia konkursu" ww. Regulaminu Spółka zastrzegła, iż czas udzielania odpowiedzi w każdym etapie konkursu miał być liczony od momentu wysłania SMS-a zwrotnego zawierającego pytanie konkursowe do momentu zarejestrowania w systemie teleinformatycznym, stworzonym na potrzeby konkursu, prawidłowego SMS-a zawierającego poprawną odpowiedź, przesłaną w formacie wskazanym przez Organizatora w SMS-ie z pytaniem konkursowym. Nagrodę miał otrzymać uczestnik, który odpowie poprawnie na zadane pytanie poprzez system SMS (również na pytanie finałowe) w jak najkrótszym czasie, pod warunkiem, że spełni wszystkie warunki Regulaminu. Prawidłowo zatem organ ustalił, iż z opisu przedsięwzięcia zawartego w regulaminie wynikało, iż było ono skierowane do szerokiego grona osób. Zgodnie z pkt 2.5; 2.8; 2.9 regulaminu uczestnikiem "Konkursu" mogła być pełnoletnia osoba fizyczna, zamieszkała na, terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, posiadająca aktywny, w jednej z sieci telefonii komórkowej działających na terenie Rzeczypospolitej, telefon komórkowy. Jedynym zatem ograniczeniem uczestniczenia była pełnoletność uczestników gier. Zgodnie z informacją zawartą w regulaminie [...] Konkursu "G." na każdym etapie należało wysłać SMS-a zgłoszeniowego w określonych dniach, a każda osoba, która wysłała SMS-a zgłoszeniowego miała otrzymać w konkretnym dniu pytanie wiedzowe, które miało być wygenerowane przez system integratora technologicznego o godzinie 18.05, a w przypadku finału o godzinie 16.00, na które należało udzielić prawidłowej odpowiedzi - TAK lub NIE zgodnie z przesłaną instrukcją w SMS-ie. Nagrody otrzymać miały osoby, które udzieliły prawidłowe odpowiedzi w najkrótszym czasie, tj. których czas liczony od momentu wysłania przez organizatora SMS-a zawierającego pytanie do momentu zarejestrowania SMS-a z udzieloną odpowiedzią na serwerze systemu teleinformatycznego Koordynatora Technicznego był: - pierwszy i drugi - wówczas osoby te miały otrzymać rower każdy o wartości min. 615,00 zł brutto; oraz trzeci, czwarty i piąty - wówczas osoby te miały otrzymać kosz z produktami każdy o wartości min. 123,00 zł brutto; a w przypadku finału pierwszy (nagroda wycieczka zagraniczna). Jeżeli czas odpowiedzi na pytanie w poszczególnych etapach przedsięwzięcia był identyczny u kilku uczestników wówczas, jako pierwsza pod uwagę miała być brana osoba, która wysłała, jako pierwsza SMS-a zgłoszeniowego. Należy zatem stwierdzić, iż element losowości występował na każdym z etapów wyłaniania laureatów nagród, tj. użytkowników, których czas udzielenia odpowiedzi na pytanie wiedzowe za pośrednictwem SMS okazał się najkrótszy, przy czym czas ten w każdym etapie liczony był od momentu wysłania przez organizatora SMS-a zawierającego pytanie do momentu zarejestrowania w systemie teleinformatycznym, stworzonym na potrzeby przedsięwzięcia, SMS-a zawierającego poprawną odpowiedź. Uczestnik nie mógł wiedzieć ile osób wzięło udział w tym Konkursie i ile spośród nich prawidłowo odpowiedziało na pytanie wiedzowe, czy czas dotarcia SMS z pytaniem do niego był tak sam jak i do pozostałych osób oraz, czy czas zarejestrowania jego SMS z odpowiedzią w systemie organizatora był na tyle szybki, aby jego czas odpowiedzi (liczony przez organizatora wyżej podany sposób) okazał się najkrótszy i uprawniający go do uzyskania nagrody. Uczestnicy znając zasady jego urządzania, starali się udzielić odpowiedzi na pytanie jak najszybciej po jego otrzymaniu. Rola użytkownika sprowadzać się więc miała do wysłania SMS z poprawną odpowiedzią najszybciej po otrzymaniu od organizatora SMS z pytaniem i oczekiwania na informację, czy udało mu się zająć premiowane miejsce. Wysłanie przez uczestników przedmiotowego konkursu SMS-a z poprawną odpowiedzią, jak najszybciej po otrzymaniu przez nich za pośrednictwem SMS-a pytania nie dawało gwarancji, że rzeczywiście właśnie te osoby wygrają. Ostateczne wyłonienie laureatów nagród zależało więc od przypadku gdyż możliwość uplasowania się na pierwszym, drugim, trzecim, czwartym bądź piątym miejscu zależała od czynników, na które poszczególni uczestnicy nie mieli wpływu. Mając na względzie rozmiar tego przedsięwzięcia prawdopodobnym było, iż w momencie wysyłania przez uczestników SMS-a z odpowiedzią do Organizatora mogło wystąpić obciążenie systemu telekomunikacyjnego. W tym przypadku żadna z osób, biorących udział w przedsięwzięciu nie miała wpływu na czas, w jakim dotarł do niej SMS z pytaniem wysłanym przez organizatora, jak też na czas, w jakim udzielona odpowiedź (wysłany SMS) dotarł ostatecznie do organizatora (na serwer systemu teleinformatycznego Koordynatora Technicznego), o przyznaniu nagrody decydował czas zarejestrowania przez system udzielonej prawidłowo i wysłanej do organizatora przedsięwzięcia przez uczestnika odpowiedzi na pytanie, a tym samym należy przyjąć, że element losowości wystąpił na etapie wyłaniania laureatów nagród. A zatem wystarczy stwierdzenie występowania elementu losowości wpływającego na wynik gry, tj. wygraną pieniężną lub rzeczową aby zakwalifikować daną grę do gier losowych. Organizowane przez Spółkę C. w dniach od 01.10.2011 r. do 12.11.2011 r. przedsięwzięcie pod nazwą [...] Konkurs "G." spełniało zatem wszystkie ustawowe znamiona gry losowej w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h. Powyższe wskazuje, iż Naczelnik Urzędu Celnego w C. w decyzji z dnia (...) lipca 2012 r. prawidłowo rozstrzygnął, iż przedsięwzięcie zorganizowane przez Spółkę jest grą losową - loterią audioteksową - w rozumieniu przepisów u.g.h., a skoro organizator nie posiadał stosownego zezwolenia, zasadne było wymierzenie Spółce kary pieniężnej. Prawidłowo zatem Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C.. Spółka za nietrafny uważała pogląd, że organizowany przez nią konkurs nosił cechy "losowości" pomimo, że sposób wyłonienia zwycięzców Konkursu określony w regulaminie przewidywał obowiązek udzielenia odpowiedzi na pytanie z wiedzy o znacznym stopniu trudności, natomiast wyłonienie zwycięzcy zależało od spełnienia dwóch przesłanek: udzielenia odpowiedzi na zadane pytanie oraz szybkiego przesłania SMS-a z odpowiedzią. Należy stwierdzić, że sposób sformułowania regulaminu, to jest wyłonienie zwycięzców konkursu na podstawie najkrótszego czasu odpowiedzi na pytanie wiedzowe, a w przypadku identycznego czasu u kilku uczestników konkursu, wzięcie pod uwagę najszybszego czasu wysłania SMS-a zgłoszeniowego wskazywał, iż to nie wiedza uczestników decydowała o uzyskaniu przez nich nagrody, lecz najkrótszy czas odpowiedzi na pytanie konkursowe wiedzowe. Organizator przy wyłanianiu zwycięzców nagród w ogóle nie wziął pod uwagę sytuacji, iż tylko i wyłącznie o przyznaniu nagród zadecyduje prawidłowa odpowiedź na pytanie wiedzowe, a w przypadku, gdy prawidłowych odpowiedzi na to pytanie będzie więcej, dopiero decydującym czynnikiem, od którego będzie zależeć przydział nagród będzie najkrótszy czas odpowiedzi na to pytanie. O tym, kto wygrał konkurs nie decydowała również i największa szybkość w udzieleniu odpowiedzi, bowiem przedstawione w niniejszej decyzji ustalenia faktyczne i prawne wskazują jednoznacznie, iż wyłonienie nagradzanych uczestników gry zależało od przypadku, gdyż możliwość uplasowania się na premiowanym miejscu zależała od czynników, na które poszczególni uczestnicy nie mieli wpływu. W przedsięwzięciu tym element losowości występował, ponieważ żadna z osób biorących udział w konkursie nie miała wpływu na czas, w jakim dotrze do niej SMS z pytaniem wysianym przez organizatora konkursu, jak też na czas, w jakim udzielona odpowiedź (wysłany SMS) dotrze ostatecznie do organizatora konkursu (na serwer systemu teleinformatycznego Koordynatora Technicznego). Tym samym o przyznaniu nagrody decyduje czas zarejestrowania przez system udzielonej prawidłowo i wysłanej do organizatora przedsięwzięcia przez uczestnika konkursu odpowiedzi na pytanie konkursowe. Należy wskazać też, iż decyzją z dnia [...] października 2013 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że przedsięwzięcie pod nazwą [...] Konkurs "G." organizowane przez "C." S.A. jest grą losową - loterią audioteksową - w rozumieniu przepisów u.g.h. Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] Minister Finansów utrzymał w mocy powyższą decyzję własną. Również należy wskazać, iż wyrokiem z dnia 20 października 2014 r. – nieprawomocnym (sygn. akt VI SA/Wa 821/14) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Spółki na decyzję Ministra Finansów z dnia 27 grudnia 2013 r. Wystąpienie Dyrektora Izby Celnej w W. do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie o charakterze spornej gry ([...]Konkursu "G.") miało miejsce w następstwie odwołania strony skarżącej ("C." S.A.) od decyzji z dnia (...) lipca 2012 r. Naczelnika Urzędu Celnego w C., wymierzającej karę pieniężną za urządzanie loterii audioteksowej bez wymaganego ustawą o grach hazardowych zezwolenia. Prowadzone postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze przedsięwzięcia - [...] Konkursu "G." w rozumieniu przepisów u.g.h. było postępowaniem odrębnym i niezależnym od postępowania prowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej w W.. Odrębność i niezależność postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów w sprawie rozstrzygnięcie o charakterze spornej gry ([...] Konkursu "G.") miało wobec postępowania w przedmiocie nałożenie kary pieniężnej za urządzanie loterii audioteksowej bez wymaganego ustawą o grach hazardowych zezwolenia, charakter względny. Nałożenie kary pieniężnej łączyło się z zakwalifikowaniem spornej gry jako loterii audioteksowej, urządzonej bez wymaganego ustawą o grach hazardowych zezwolenia (tak w uzasadnieniu wyroku WSA w Warszawie VI SA/Wa 821/14). Zgodnie z art. 2. ust. 6 u.g.h. rozstrzyganie, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, należy do wyłącznej kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowi władcze rozstrzygnięcie (decyzję) o charakterze gier lub zakładów wymienionych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. W rozpatrywanej sprawie zawieszenie postępowania zostało dokonane na podstawie art. 201 § 2 pkt 2 O.p. Organ uznał, że rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie w/w konkursu bez wymaganego ustawą o grach hazardowych zezwolenia, jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ (Ministra Finansów). Organ administracji zawiesza postępowanie, jeżeli rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd pozostaje w takim związku z prowadzonym postępowaniem, że bez jego rozstrzygnięcia nie jest możliwe rozstrzygnięcie sprawy. Przy czym istotnym jest, iż ustalenie tego związku należy do organu administracji, (por. Postępowanie podatkowe - Komentarz, S. Babiarz, B. Dauter, wyd. Lexis Nexis, Warszawa 2004). Przez określenie zagadnienia wstępnego należy rozumieć pewną kwestię o charakterze otwartym (tzn. jeszcze nie przesądzoną; w rozpatrywanym przypadku dotyczy to charakteru spornego konkursu), której treścią może być wypowiedź co do uprawnienia lub obowiązku, stosunku lub zdarzenia prawnego albo inne jeszcze okoliczności mające znaczenie prawne (...). Z zagadnieniem wstępnym, zwanym też kwestią prejudycjalną, mamy do czynienia jedynie wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej uwarunkowane jest uprzednim rozstrzygnięciem kwestii prawnej. W niniejszej sprawie organ uznał, że obowiązany jest z urzędu prowadzone postępowanie zawiesić. Należy zatem wskazać, iż Organy zasadnie uznały, że przedsięwzięcie zorganizowane przez Spółkę stanowiło grę losową – loterię audioteksową, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych, gdyż zawiera ona element losowości, a w konsekwencji podlega uregulowaniom ustawy o grach hazardowych. Warunki przedsięwzięcia urządzanego przez Spółkę wyczerpały ustawowe wymogi określone w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach losowych, kwalifikujące go jako grę losową (loterię audioteksową), dla zorganizowania której niezbędne było uprzednie uzyskanie stosownego zezwolenia właściwego dyrektora izby celnej. Podział nagród i osób, które je otrzymają, zależał bowiem od przypadku. Zgodnie z art. 7 ust. 2 zd. 1 ustawy o grach hazardowych loterie audioteksowe mogą być urządzane, na podstawie udzielonego zezwolenia, wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Z uwagi na fakt, iż organizator loterii audioteksowej nie otrzymał stosownego zezwolenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych zasadne było nałożenie na Spółkę jako organizatora przedmiotowej loterii, kary pieniężnej. W tym stanie rzeczy stan faktyczny sprawy podlegał subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez stosownego zezwolenia (art. 89 ust. 1 u.g.h.) Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 – wynosi 100 % przychodu uzyskanego z gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.) Organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Stosownie bowiem do art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do jej wyjaśnienia. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia oceniły całość materiału dowodowego zebranego w sprawie, a w toku postępowania odwoławczego uzupełniono postępowanie dowodowe o decyzję Ministra Finansów w zakresie rozstrzygnięcia, czy przedsięwzięcie organizowane przez Skarżącą stanowiło grę losową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych nie przekraczając ani zasady dwuinstancyjności, ani nie wykraczając poza zakres uzupełniającego postępowania dowodowego. Zgodnie z art. 181 O.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284 a § 3, art. 284 b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Z art. 180 wynika zasada otwartego katalogu dowodów w postępowaniu podatkowym, która znajduje potwierdzenie w art. 181 O.p., gdzie wymienione dowody są jedynie przykładowe, na co wskazuje użyty zwrot "w szczególności". To oznacza, że granice dopuszczalnych dowodów wyznacza "przydatność" dowodu do ustalenia istotnych okoliczności sprawy ("przyczynianie się do wyjaśnienia sprawy" – art. 180 O.p.) oraz niesprzeczność dowodu z prawem. Celem postępowania dowodowego jest wyjaśnienie sprawy, a nie uzyskanie dowodów prowadzących do wykazania bądź potwierdzenia wniosków korzystnych dla strony. Sąd w tym zakresie w pełni aprobuje argumentację organu przedstawioną w zaskarżonej decyzji. Sąd nie podzielił natomiast oceny strony skarżącej, iż w rozpatrywanej sprawie naruszono przepisy art. 187 § 1, art. 191 i art. 127 O.p., bowiem postępowanie prowadzone przez organy były postępowaniem dwuinstancyjnym, a organy w sposób wyczerpujący zebrały, rozpatrzyły i oceniły cały materiał dowodowy. Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.