VI SA/Wa 1218/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny oddala skargę w całości Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej odmówił udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny 100 zgłoszony dnia [...] czerwca 2010 r. przez A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. pod numerem [...], przeznaczonego do oznaczania towarów z klasy 16: czasopisma krzyżówkowe, szaradziarskie był art. 129 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1410) - dalej pwp. A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. reprezentowana przez pełnomocnika rzecznika patentowego radcę prawnego D. R. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy. Strona nie podzieliła stanowiska Urzędu przedstawionego w decyzji z dnia [...] listopada 2013 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego. Podtrzymała prezentowane w toku postępowania argumenty wskazujące jego zdaniem na nabycie wtórnej zdolności odróżniającej zgłoszonego oznaczenia 100, oraz wskazała, jakie dowody załączone do akt sprawy świadczą o nabyciu pierwotnej zdolności odróżniającej. Zdaniem strony argument Urzędu, że liczba 100 jest znakiem opisowym, któremu brakuje elementów fantazyjnych, wskazującym na treść oznaczonych przez to oznaczanie towarów nie jest przekonywujący, ze względu na istnienie licznych rejestracji oznaczeń będących jednocześnie tytułami prasowymi. W tym miejscu pełnomocnik przytoczył przykłady takich rejestracji znaków. Spółka wskazała, że z argumentem Urzędu, że przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej nie ma znaczenia pierwszeństwo wprowadzenia na rynek czasopisma szaradziarskiego "100 panoramicznych" gdyż istotna jest data zgłoszenia badanego znaku (czerwiec 2010 r.) gdyż na długo przed tą datą wielu wydawców stosowało liczby na czasopismach, nie można się zgodzić gdyż, co do zasady prawdą jest, że na okładkach znajdują się liczby zamieszczane w celach informacyjnych, przy czym jeśli to informacja o kolejnym numerze czasopisma, zawartości, czy liczbie stron, to jest to dopuszczalna praktyka mieszcząca się w sferze domeny publicznej. Natomiast zgłaszający konsekwentnie stosuje od 1994 r. praktykę zamieszczania liczby, "100" - jako części tytułu prasowego w funkcji znaku towarowego, jako oznaczenie wyróżniające swój towar. Dalej podkreślono, że proponowana przez Urząd ocena przedłożonych materiałów dowodowych jest wadliwa gdyż Urząd nie dokonał wnikliwej analizy zaoferowanych dowodów w ich wzajemnym powiązaniu, tylko zanegował i odrzucił ich znaczenie bez podania motywów swojego stanowiska. Urząd zdaniem strony w nieuzasadniony sposób zakłada i wymaga, aby przedłożone dowody zawierały wyłącznie badanie słowne oznaczenia "100", co jest sprzeczne z praktyka obrotu i doświadczenia życiowego. Każde oznaczenie, zwłaszcza słowne jest nałożone na towary i funkcjonuje obok innych elementów składowych, stanowiąc całość opakowania, czy czasopisma. Działania marketingowe i reklamowe również obejmują cały towar w postaci, jakiej trafia do końcowego odbiorcy, co nie oznacza, iż należy wykluczać ten rodzaj działań z materiału dowodowego. Decyzją z dnia [...] marca 2015 r. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej działając na podstawie art. 245 w związku z art. 129 ust. 1 pkt. 2 oraz art 129 ust. 2 pkt. 2 ustawy r. Prawo własności, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy 100 zgłoszony dnia [...] czerwca 2010 r. pod numerem [...] przez A. Sp. z o.o. z siedzibą, orzekł o utrzymaniu zaskarżonej decyzji w mocy. Urząd Patentowy RP, po przeprowadzeniu badań stwierdził, że ww. oznaczenie nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt. 2 pwp, bowiem składa się w całości z elementów niewyróżniających, mogących służyć w obrocie do wskazania właściwości i przeznaczenia towarów, do oznaczania, których został przeznaczony przedmiotowy znak towarowy. Urząd w całości podtrzymał swoje stanowisko wyrażone na wcześniejszych etapach postępowania, że oznaczenie 100 pozbawione jest zdolności odróżniającej, ze względu na swój opisowy charakter. Ww. oznaczenie pozbawione jest cech charakterystycznych, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy i w konsekwencji nie nadaje się do identyfikacji towaru, jako pochodzącego od Zgłaszającego. Jest to wyrażenie na tyle oczywiste, że przypisanie go do konkretnych towarów, jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy nie jest możliwe. Zgłoszone oznaczenie 100 wskazuje na towary, jakie zgłaszający wprowadza do obrotu czasopisma krzyżówkowe, szaradziarskie. Przedmiotowe oznaczenie nie posiada cech fantazyjnych. Wskazuje jedynie na ilość umieszczonych szarad, krzyżówek, czy chociażby stron. Przez przeciętnego odbiorcę będzie odbierane, jako oznaczenie informujące o ilości umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, zawartych stron, a nie o związku tych wydawnictw ze Zgłaszającym. W ocenie Urzędu oznaczenie 100 pozbawione jest jakichkolwiek cech, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy, jako wskazanie, że tak oznaczony towar pochodzi z jednego, konkretnego źródła. Fakt ten potwierdza dość powszechna praktyka innych przedsiębiorców działających w tej samej, co zgłaszający branży, którzy powszechnie wykorzystują przedmiotowe oznaczenie i jego elementy składowe, umieszczając je na swoich wydawnictwach. Zdaniem organu nie ulega wątpliwości, że przedmiotowe oznaczenie przeznaczone jest do oznaczania towarów ogólnie dostępnych i powszechnie kupowanych, a miarodajny krąg ich odbiorców jest nieograniczony i obejmuje niemal wszystkich konsumentów. Należy mieć przy tym na uwadze, że w przypadku towarów i usług powszechnego użytku, przeznaczonych dla szerokiego kręgu odbiorców, przy badaniu zdolności odróżniającej, stosuje się surowsze kryteria oceny. Wynika to z faktu, iż znajomość pewnych określeń przez masowego odbiorcę pozbawia je często znamion fantazyjnych. Przechodząc do analizy przedmiotowego oznaczenia, w kontekście wskazanych powyżej towarów, organ w pierwszej kolejności zauważył, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, liczby mogą być rejestrowane, jako znaki towarowe. Zasada ta, wyrażona w art. 120 ustawy p.w.p., odnosi się jednak tylko do abstrakcyjnej zdolności liczb do odróżniania towarów i usług na rynku. Jednakże, aby oznaczenie mogło być zarejestrowane, jako znak towarowy, musi spełniać przesłanki ustanowione także w kolejnych przepisach ustawy p.w.p., w tym między innymi w art. 129. Prawidłowo należy, zatem przyjąć, że liczba może być chroniona, jako znak towarowy tylko wtedy, gdy ma charakter odróżniający względem towarów lub usług wskazanych w zgłoszeniu i gdy nie stanowi ich zwykłego opisu. W przypadku użytej w znaku liczby 100 Urząd zauważył, że zasadnicze znaczenie dla niniejszej sprawy ma ustalenie nie to czy liczby (cyfry), jako takie mogą pełnić funkcje znaku towarowego, ale czy znak towarowy w postaci liczby "100" posiada dostateczne znamiona odróżniające mając na uwadze rynek szaradziarski. Odnośnie liczby "100" przeciętny konsument, właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny, będzie ją postrzegał, jako opis jednej z cech towarów objętych zgłoszeniem. Liczba "100" odnosi się, bowiem do określonej ilości i będzie postrzegana, jako informacja o cechach towaru, w szczególności o liczbie umieszczonych w danym wydawnictwie szarad, krzyżówek, itd. Jest to bardzo ważna informacja o cechach towaru, która może być brana pod uwagę przez odbiorcę przy podejmowaniu decyzji o jego zakupie. Istnienie opisowego związku pomiędzy zgłoszonym znakiem, a towarami objętymi zgłoszeniem dodatkowo wzmacnia fakt, że w przypadku publikacji i wydawnictw, liczby umieszczane są na kartach tytułowych czasopism w celu opisania tej właśnie cechy. W konsekwencji przytoczonych powyżej argumentów, Urząd Patentowy uznał, że kwestionowany znak nie będzie w odpowiedni sposób indywidualizował oznaczanego nim towaru, a przez to nie będzie realizował podstawowej funkcji znaków towarowych, jaką jest zdolność do odróżniania towarów i usług. Organ uznał, że wbrew twierdzeniom pełnomocnika zgłaszającego, za udowodniony wniosek, że oznaczenie słowne 100 nie posiada pierwotnych znamion odróżniających. W ocenie organu strona nie wykazała również faktu nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez sporny znak. Urząd podkreślił, że wtórną zdolność odróżniającą mogą nabyć, oznaczenia początkowo pozbawione jej w myśl przepisów art. 129 ustawy pwp, a nabycie to jest wynikiem rzeczywistego i konsekwentnego używania przez przedsiębiorcę danego oznaczenia, w celu wskazania w ten sposób pochodzenia oznaczonych nim towarów. Używanie oznaczenia ma umożliwiać utrwalenie więzi pomiędzy nim, a towarem. Oznaczenie nabywa zdolność odróżniającą, gdy jest w stanie identyfikować towar, jako pochodzący od konkretnego przedsiębiorcy. Ocena, czy dane oznaczenie rzeczywiście posiada wtórną zdolność odróżniającą, powinna być dokonywana, przy zbadaniu wszelkich okoliczności faktycznych, takich, jak: czas używania znaku, jego udział w rynku, sposób i intensywność używania oraz wszystkich danych wskazujących, że określona grupa odbiorców przypisze, w sposób ewidentny, oznaczenie i sygnowany nim towar konkretnemu przedsiębiorcy. Odnosząc się do podnoszonej przez zgłaszającego kwestii, iż poprzez długoletnie stosowanie określenia 100 nabyło ono tzw. wtórną zdolność odróżniającą i w świetle art. 130 ustawy pwp możliwe jest udzielenie na nie prawa ochronnego, Urząd po dokonaniu dogłębnej analizy przesłanych materiałów, stwierdził, że na podstawie przedstawionych materiałów do takich wniosków nie doszedł a przedstawione materiały nie świadczą o nabyciu przez omawiane oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej. W przedmiotowej sprawie zgłaszający przedstawił liczne materiały, mające jego zdaniem potwierdzać, fakt nabycia przez przedmiotowe oznaczenie zdolności odróżniającej. Organ wymienił w zaskarżonej decyzji te materiały, stwierdzając, że analiza tych materiałów nie pozwala na przyznanie przedmiotowemu oznaczeniu liczbie 100 wtórnej zdolności odróżniającej. Dokumenty złożone przez zgłaszająca spółkę zdaniem organu wskazują, że wydawnictwo T. Sp.z.o.o. istnieje już od lat 90 i od tego czasu wprowadziło na rynek wiele tytułów prasowych, które na skutek znacznych nakładów promocyjnych zyskują coraz większą popularność, czego obrazem jest również fakt stopniowego zwiększania nakładu. Organ podkreślił, że w orzecznictwie również podzielane jest stanowisko, że znak nie może nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, jeżeli nie jest identyfikowany jedynie z towarami pochodzącymi z określonego przedsiębiorstwa, a taka identyfikacja nie jest z reguły możliwa, jeżeli znak używany jest także przez innych producentów. Samo wieloletnie używanie określonego znaku przez przedsiębiorcę nie wystarczy, by znak nabył wtórną zdolność odróżniającą, W ocenie Urzędu brak jest podstaw by oznaczeniu słownemu - liczbie 100 jednoznacznie przypisać długotrwałe używanie na rynku w oderwaniu od innych elementów znaku słowno - graficznego odpowiadającego etykiecie tj. karcie tytułowej używanej na wydawanych przez A. czasopismach czy broszurach, materiałach reklamowych. W konsekwencji nie można stwierdzić, że materiały zgromadzone w sprawie stanowią wystarczającą podstawę by uznać, że uzyskane wyniki dotyczą słownego znaku 100. Organ zauważył, że badania opinii publicznej przesłane do przedmiotowej sprawy m.in. raport z ogólnopolskiego badania sondażowego [...] przeprowadzonego w latach 2001-2014. przez I. to kolejny dowód, który zdaniem wnioskodawcy świadczy o nabyciu charakteru odróżniającego przez sporne oznaczenie. Urząd po przeanalizowaniu wszystkich tabel i wykresów opracowanych na podstawie przeprowadzonych ankiet, uznał, iż żaden z wyników nie mówi o rym jaki odsetek konsumentów rozpoznaje oznaczenie słowne 100 za znak towarowy używany wyłącznie przez A. Zaprezentowane wyniki świadczą o tym, iż pismo krzyżówkowe 100 panoramicznych uzyskało wysoki rezultat, jeśli chodzi o znajomość znajdujących się na rynku marek pism tego typu. Jednakże w ocenie Urzędu nie stanowi to żadnego dowodu na to, że słowny znak 100 wskazuje na pochodzenie towaru opatrzonego takim znakiem od wnioskodawcy, zwłaszcza w sytuacji, gdy podczas przeprowadzania powołanych badań opinii publicznej [...], stosowano techniki ułatwiające respondentom udzielanie odpowiedzi. Ankietowanym prezentowano, w celu uniknięcia pomyłek, karty z pismami krzyżówkowymi. Wynik będący odpowiedzią na pytanie, któremu towarzyszy okazanie okładki czasopisma, nie może stanowić dowodu na wtórną zdolność odróżniającą spornego oznaczenia, ponieważ respondentom prezentowano całą kartę, a nie tylko jej warstwę słowną. W przedmiotowym badaniu nie wskazano dokładnie, jakich pozostałych pism krzyżówkowych badanie dotyczyło. Nie jest też wiadome, czy badanie na temat znajomości pism krzyżówkowych w ogóle uwzględniało inne pisma krzyżówkowe niż te, które wchodziły w skład serii wydawniczej T. Nie może też stanowić dowodu na nabycie wtórnej zdolności odróżniającej ustosunkowanie się do stwierdzenia ujętego w ankiecie na temat wydawnictw krzyżówkowych T. o treści: "w pismach krzyżówkowych każdy może znaleźć coś dla siebie", "to pisma krzyżówkowe o wyższym poziomie niż pozostałe magazyny tego typu" czy "to pisma umieszczające zbyt łatwe zadania ". Zdaniem organu również informacja o wydatkach na reklamę we wskazanym okresie nie wskazują, co było przedmiotem reklamy. Świadczą jedynie, iż zgłaszający poniósł koszty na promocję swojej działalności w bliżej niesprecyzowanym zakresie. Zgłaszający nie przedstawił natomiast danych dotyczących wydatków reklamowych odnoszących się do konkretnych serii wydawniczych, w szczególności do serii wydawniczej 100. W kontekście dokonanej analizy zebranych materiałów dowodowych, Urząd stwierdził, że nie można uznać za udowodnioną tezę, by oznaczenie 100, było kojarzone, jako pochodzące od zgłaszającego tj. Agencji Wydawniczej T. Żadne z przedstawionych badań opinii publicznej nie upoważnia do wniosku, że pomimo znajomości tytułu prasowego 100 panoramicznych, kupujący mają świadomość, kto jest jego wydawcą. Ta sama uwaga dotyczy pozostałych materiałów dowodowych. Wykazanie uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej nie może być dokumentowane używaniem innego podobnego oznaczenia stanowiącego odrębny znak towarowy, ponieważ przedmiotem naszych rozważań jest słowne oznaczenie 100. Konkludując, Urząd stwierdził że dogłębna analiza materiałów, które Zgłaszający nadesłał do przedmiotowej sprawy, w celu poparcia tezy, że przedmiotowe oznaczenie nabrało charakteru odróżniającego, nie uzasadnia takiego wniosku. Przedstawione środki dowodowe nie uzasadniają tezy, że znaczna część osób identyfikuje towary oznaczone słownym oznaczeniem, "100" jako pochodzące od Wydawnictwa T. Innymi słowy mówiąc analizowane materiały nie pozwalają przyjąć, że właściwy krąg odbiorców uznaje przedmiotowe oznaczenie słowne za znak wyróżniający towary na rynku. Udzielenie prawa na znak o charakterze informującym spowodowałby, że inni producenci pozbawieni zostaliby możliwości rzetelnego i zgodnego z prawdą informowania o swoim towarze. Uzyskanie prawa ochronnego na takie oznaczenie uniemożliwiłoby stosowanie tego typu określeń przez innych uczestników obrotu gospodarczego prowadzących podobną działalność gospodarczą. Dlatego od rejestracji wyłączone są takie oznaczenia, które składają się jedynie z wyrażeń mających charakter opisowy. Zdaniem organu nic nie stoi jednak na przeszkodzie, by wyrażenia takie zostały zarejestrowane, jako elementy znaku o charakterze mieszanym np. w takich, w których zastosowano bogatą grafikę czy też umieszczono nazwą zgłaszającego. W sytuacji, gdy oznaczenia takie są jedynie elementem chronionego znaku towarowego, to jego właściciel na mocy art. 156 nie może zakazać innym producentom ich używania, jeśli celem takiego użycia, jest chęć opisywania właściwości oferowanych przez nich towarów (np. gramatury, czy miejsca wytworzenia). Pismem z dnia 2 kwietnia 2015r. A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. reprezentowana przez pełnomocnika radcę prawnego rzecznika patentowego D. R. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: I. Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1. przepisu art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez: • dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i stwierdzenie, że znak towarowy "100" nie posiada ani pierwotnej ani też nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej; • pominięcie dowodu w postaci raportu z badania przeprowadzonego w lutym 2014r., a w konsekwencji błędne przyjęcie, że znak towarowy "100" nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej; • dokonanie wadliwych ustaleń faktycznych i uznanie, wbrew zebranemu w sprawie materiałowi dowodowemu, że znak towarowy "100" nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej wskutek używania go jako części znaku towarowego "100 Panoramicznych" 2. przepisu art. 80 k.p.a. poprzez: • dowolną ocenę dowodów i w konsekwencji uznanie, że znak towarowy słowny "100" służy w obrocie do wskazania właściwości i przeznaczenia towarów (czasopisma krzyżówkowe, szaradziarskie); • brak wyjaśnienia powodów uznania, że odbiorcy postrzegają oznaczenie "100" wyłącznie jako wskazanie określonej cechy towarów (czasopisma krzyżówkowe, szaradziarskie); • przyjęcie, że dla oceny pierwotnej zdolności odróżniającej oznaczenia słownego "100" znaczenie mają wyroki w innych sprawach, podczas gdy każdą sprawę należy oceniać indywidualnie na podstawie zgromadzonego w tej sprawie materiału dowodowego; 3. przepisu art. 8, 11 oraz 107 § 3 k.p.a. poprzez niewłaściwe uzasadnienie wydanej decyzji i w konsekwencji brak przekonywującego wyjaśnienia powodów odmowy wiarygodności i mocy dowodowej przedłożonym w niniejszej sprawie dowodom, w sytuacji gdy treść tych dowodów przeczy dokonanym przez UP RP ustaleniom o braku nabycia przez znak "100" wtórnej zdolności odróżniającej; II. Naruszenie przez Urząd Patentowy RP przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1.naruszeniu przepisu art. 129 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust.2 pkt 2 p.w.p. poprzez: • błędne zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że znak towarowy "100" stanowi opis cech odnoszących się do towarów (czasopisma krzyżówkowe, szaradziarskie); • błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten obejmuje okoliczności wskazane w art. 129 ust. 2 pkt 3 pwp, a w konsekwencji uznanie, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania publikacji takich jak krzyżówki czy szarady w formie zbiorowej; 2.naruszeniu art. 130 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, a to poprzez przyjęcie błędnej metodyki oceny wtórnej zdolności odróżniającej znaku towarowego, a w konsekwencji przyjęcie, że znak towarowy "100" nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej, podczas gdy prawidłowa ocena normatywna prowadzi do wniosku, że znak ten nabył wtórną zdolność odróżniającą; Wobec powyższych zarzutów strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Urzędu Patentowego RP z dnia [...] listopada 2013r. oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu rozwinięto powyższe zarzuty, podnosząc że Urząd Patentowy nie wyjaśnił na jakich dowodach opiera twierdzenie, że konsument jest świadomy opisanej praktyki na rynku wydawniczym, prowadzącej zdaniem Urzędu do wniosku, że oznaczenie "100" pozbawione jest jakichkolwiek cech, które "mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy jako wskazanie, że tak oznaczony towar pochodzi z jednego, konkretnego źródła." Zdaniem skarżącej, Urząd dokonał z naruszeniem art. 7 i 77§1 oraz art. 80 k.p.a. ustaleń stanu faktycznego i w konsekwencji wadliwie uznał, że znak towarowy "100" nie posiada dostatecznych znamion odróżniających. W ocenie strony skarżącej w niniejszej sprawie Urząd nie wskazał w czym upatruje trudność jednoznacznego potwierdzenia lub zanegowania istnienia pierwotnej zdolności odróżniającej znaku bądź nabycia przez ten znak wtórnej zdolności odróżniającej. Brak zatem podstaw dla uznania, że w sposób zgodny z obowiązującymi w tym zakresie regulacjami, Urząd uzasadnił motywy jakimi kierował się zajmując powyższe stanowisko. Zdaniem skarżącej znak "100" posiada wyróżniający charakter gdyż ma takie cechy, które w świadomości uczestników obrotu gospodarczego w sposób niebudzący wątpliwości wskazują, że towar w ten sposób oznaczony pochodzi od skarżącego. Ponadto materiał dowodowy znajdujący się w aktach sprawy, a mianowicie: dowody potwierdzające długoletni okres używania przed zgłoszeniem oznaczenia słownego w postaci liczby "100" widocznej na okładkach czasopism oznaczanych tytułem prasowym "100 panoramicznych" w niezmienionym kształcie i kolorystyce, jedne z pierwszych miejsc w rankingach prowadzonych przez dystrybutora prasy, znaczące wydatki na reklamę prowadzoną Intensywnie w różnych środkach masowego przekazu, potwierdzone czytelnictwo badanych, nakłady liczące wiele milinów egzemplarzy czasopism opatrzonych badanym znakiem towarowym, wytworzyły więź między oznaczeniem "100" a zgłaszającym. Na sposób postrzegania towarów oznaczanych liczbą "100" oferowanych przez zgłaszającego wpływa bez wątpienia wysoka jakość oferowanych przez niego towarów i uznanie konsumentów potwierdzone licznymi nagrodami przyznanymi zgłaszającemu. Zebrany w niniejszej sprawie materiał dowodowy bezsprzecznie potwierdza, iż wystąpiły wszystkie okoliczności świadczące o powstaniu wtórnej zdolności odróżniającej znaku towarowego słownego "100". W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej i to z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania. Innymi słowy, sąd administracyjny kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i obowiązującymi przepisami prawa procesowego. Sąd, badając legalność zaskarżonej decyzji w oparciu o wyżej powołane kryteria, doszedł do przekonania, iż zarówno zaskarżona decyzja Urzędu Patentowego jak i poprzedzająca ją decyzja tego organu nie naruszają prawa. W opinii Sądu, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, poczynione przez organy ustalenia wynikają z zebranego w sprawie materiału dowodowego, zaś dokonana przez nie ocena tego materiału w kontekście zastosowanych przepisów ustawy nie budzi zastrzeżeń. Zdaniem Sądu organ wyczerpująco zbadał wszystkie okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą, zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. Nie doszło do naruszenia praw skarżącego jako strony. Uzasadniając wydane w sprawie decyzje Urząd Patentowy RP wyczerpująco przedstawił i rozważył zagadnienia faktyczne oraz prawne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy oraz wykazał dlaczego podjął decyzję o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny 100. Urząd Patentowy szczegółowo odniósł się także do zgromadzonych w sprawie materiałów dowodowych. Przedmiotem skargi jest decyzja Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej utrzymująca w mocy decyzję tego organu odmawiającą udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny 100 zgłoszony przez A. Sp. z o.o. z siedzibą w C., przeznaczonego do oznaczania towarów z klasy 16: czasopisma krzyżówkowe, szaradziarskie. Po rozpatrzeniu sprawy organ uznał, że oznaczenie słowne 100, nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej, a zgromadzone materiały dowodowe nie potwierdzają tezy o nabyciu przez nie wtórnej zdolności odróżniania. W ocenie orzekającego w niniejszej sprawie Sądu stanowisko organu jest zasadne. Zgodnie z treścią art. 129 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1410) - dalej pwp, nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które: nie mają dostatecznych znamion odróżniających oraz jeżeli z zastrzeżeniem art. 130 składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności (art. 129 ust. 2). Istotą znaku towarowego jest to aby w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mógł być postrzegany przez odbiorców, jako oznaczenie, według którego można dany towar (usługę) zindywidualizować, co do źródła pochodzenia, od jednego konkretnego podmiotu gospodarczego. Wyróżniający charakter znaku towarowego, polega na tym, że znak towarowy musi mieć cechy, które mogą utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy, jako wskazanie, że towary (usługi) oznaczane w ten sposób pochodzą od konkretnego przedsiębiorstwa. Jak podkreślił Urząd Patentowy ocena zdolności odróżniającej jest, wypadkową dwóch elementów. Z jednej strony forma przedstawieniowa znaku musi być sama w sobie na tyle charakterystyczna, aby mogła identyfikować towar lub usługę. Z drugiej strony musi zapewniać ich odbiorcom możliwość dokonania wyboru towaru lub usługi według niej, bez konieczności ustalania pochodzenia usługi/towaru drogą okrężną. Chodzi o używanie znaku w taki sposób, który umożliwia asocjację znaku z towarem oraz jej utrwalenie. Oznakowany towar musi być, więc wprowadzony na rynek i dostępny dla kupujących. Sąd zgadza się z Urzędem, że oznaczenie 100 pozbawione jest zdolności odróżniającej, ze względu na swój opisowy charakter. Ww. oznaczenie pozbawione jest cech charakterystycznych, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy i w konsekwencji nie nadaje się do identyfikacji towaru, jako pochodzącego od zgłaszającego. Jest to wyrażenie na tyle oczywiste, że przypisanie go do konkretnych towarów, jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy nie jest możliwe. Zgłoszone oznaczenie 100 wskazuje na towary, jakie zgłaszający wprowadza do obrotu czasopisma krzyżówkowe, szaradziarskie. Przedmiotowe oznaczenie nie posiada cech fantazyjnych. Wskazuje jedynie na ilość umieszczonych szarad, krzyżówek, czy chociażby stron. Przez przeciętnego odbiorcę będzie odbierane, jako oznaczenie informujące o ilości umieszczonych w danym wydawnictwie utworów, zawartych stron, a nie o związku tych wydawnictw ze zgłaszającym. Oznaczenie 100 pozbawione jest jakichkolwiek cech, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy, jako wskazanie, że tak oznaczony towar pochodzi z jednego, konkretnego źródła. Jak słusznie zauważył organ odnośnie liczby "100" przeciętny konsument, właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny, będzie ją postrzegał, jako opis jednej z cech towarów objętych zgłoszeniem. Liczba "100" odnosi się, bowiem do określonej ilości i będzie postrzegana, jako informacja o cechach towaru, w szczególności o liczbie umieszczonych w danym wydawnictwie szarad, krzyżówek, itd. Jest to bardzo ważna informacja o cechach towaru, która może być brana pod uwagę przez odbiorcę przy podejmowaniu decyzji o jego zakupie. Istnienie opisowego związku pomiędzy zgłoszonym znakiem, a towarami objętymi zgłoszeniem dodatkowo wzmacnia fakt, że w przypadku publikacji i wydawnictw, liczby umieszczane są na kartach tytułowych czasopism w celu opisania tej właśnie cechy. Liczba "100" odnosi się, więc do ilości i będzie natychmiast i bez głębszego zastanowienia postrzegana przez przeciętnego konsumenta, jako opis cech odnoszących się towarów, w szczególności liczby afiszy w wystawionych na sprzedaż partiach towaru, liczby stron w publikacjach lub liczby zagadek lub innych umieszczonych w danej publikacji utworów. Wszystkie te cechy mają zasadnicze znaczenie przy podejmowaniu decyzji o zakupie. W rezultacie właściwy krąg odbiorców będzie postrzegać elementy liczbowe, jako informację dotyczącą oznaczonych towarów, a niejako wskazanie ich pochodzenia. Wobec powyższego zdaniem orzekającego w niniejszej sprawie Sądu zgodzić należy się z Urzędem Patentowym, że przedmiotowe oznaczenie słowne 100 nie posiada pierwotnych znamion odróżniających. Jednocześnie zdaniem Sądu Urząd Patentowy zasadnie uznał, że skarżąca spółka nie wykazała w toku postępowania, że przedmiotowy znak nabył wtórną zdolności odróżniającą. Wtórną zdolność odróżniającą mogą nabrać, oznaczenia początkowo pozbawione jej w myśl przepisów art. 129 ustawy pwp, a nabycie to jest wynikiem rzeczywistego i konsekwentnego używania przez przedsiębiorcę danego oznaczenia, w celu wskazania w ten sposób pochodzenia oznaczonych nim towarów. Używanie oznaczenia ma umożliwiać utrwalenie więzi pomiędzy nim, a towarem. Oznaczenie nabywa zdolność odróżniającą, gdy jest w stanie identyfikować towar, jako pochodzący od konkretnego przedsiębiorcy. Ocena, czy dane oznaczenie rzeczywiście posiada wtórną zdolność odróżniającą, powinna być dokonywana, przy zbadaniu wszelkich okoliczności faktycznych, takich, jak: czas używania znaku, jego udział w rynku, sposób i intensywność używania oraz wszystkich danych wskazujących, że określona grupa odbiorców przypisze, w sposób ewidentny, oznaczenie i sygnowany nim towar konkretnemu przedsiębiorcy. Skarżąca spółka podnosiła w toku postępowania, że poprzez długoletnie stosowanie określenia 100 nabyło ono tzw. wtórną zdolność odróżniającą i w świetle art. 130 ustawy pwp możliwe jest udzielenie na nie prawa ochronnego. Przedstawiła liczne materiały, mające jej zdaniem potwierdzać, fakt nabycia przez przedmiotowe oznaczenie zdolności odróżniającej m. in. materiały, przedstawiające wyniki badań odpowiedniego sektora rynku wydawnictw prasowych, w szczególności procentowego udziału tytułów, wielkości nakładów, opinii nabywców, a także wiele zestawień oraz dokumentów stwierdzających poniesione nakłady na jego promocje. Do przedłożonych przez stronę skarżącą materiałów organ odniósł się bardzo szczegółowo dokonując jego oceny zgodnie z postanowieniami art. 80 k.p.a. W ocenie Sądu zgodzić należy się z organem, że powyższe dokumenty potwierdzają jedynie, że wydawnictwo T. Sp. z.o.o. istnieje już od lat 90 i od tego czasu wprowadziło na rynek wiele tytułów prasowych, które na skutek znacznych nakładów promocyjnych zyskują coraz większą popularność, czego obrazem jest również fakt stopniowego zwiększania nakładu. Ponadto z materiałów wynika, że żaden ze znaków liczbowych zgłaszającego nie występuje w obrocie samoistnie, lecz w połączeniu z innymi elementami słownymi jak i obrazowymi. Jak zauważył organ większość załączonych materiałów odnosi się do różnych cyfr 100, 200, 300, 400,1000 etc., wraz z innymi elementami, a nie samoistnie do ww liczb. Także przeprowadzone badania przez I., jak również rankingi R. S.A. Odnoszą się do oznaczeń "100 panoramicznych", "200 panoramicznych" "400 panoramicznych" etc. Dopiero ranking z roku 2014 przeprowadzony był pod kątem rozpoznawalności samoistnej cyfr: 100, 200, 300, 400, 500, 1000 jako czasopism wydawanych przez tego samego wydawcę niemniej badania te zostały przeprowadzone pod dacie zgłoszenia tj. 4 lata później i nie mogły zostać przez Urząd uwzględnione. Na każdej okładce centralnie umieszczony jest portret młodej, atrakcyjnej kobiety, szczególnie przyciągającej uwagę na tle szablonu krzyżówki. Same zaś oznaczenia w postaci cyfr: 100, 200, 400 etc. występują wraz ze słowem "panoramiczne". Całość, zatem wskazuje, że mamy do czynienia z czasopismem z krzyżówkami, zawierającej oznaczoną daną cyfrą ilość szarad, krzyżówek. W konsekwencji należy, zatem uznać, że czasopisma firmy T. będą rozpoznawane nie tyle za pomocą słownego oznaczenia 100, które zajmuje zaledwie 1/4 powierzchni strony tytułowej, ale głównie dzięki charakterystycznej, a zarazem niezmiennej koncepcyjnie warstwie graficznej i bogatej kolorystyce. Odnosząc się do opinii prof. nadzw. dr hab. U. P. z 30.07.2000r. organ zauważył, iż opinia odnosiła się do oceny oznaczenia "100 panoramicznych", "200 panoramicznych", "300 panoramicznych", a więc wyrażenia złożonego z cyfr i elementów słownych analizowanych w konkretnych uwarunkowaniach, z uwagi na konflikt z Oficyną Wydawniczą "P. M." w przedmiocie naruszania czynów nieuczciwej konkurencji, zaś stanowisko prokuratora generalnego w sprawie (sygn. akt III CSK 264) w przedmiocie naruszania czynów nieuczciwej konkurencji oraz oceny zasadności wniesienia skargi kasacyjnej jest tylko jednym ze stanowisk w przedmiocie oceny zdolności odróżniającej oznaczeń składających się z cyfr, stojące w sprzeczności z bogatą linią orzeczniczą. Wobec powyższego zgodzić należy się z Urzędem, że brak jest podstaw by oznaczeniu słownemu - liczbie 100 jednoznacznie przypisać długotrwałe używanie na rynku w oderwaniu od innych elementów znaku słowno - graficznego odpowiadającego etykiecie tj. karcie tytułowej używanej na wydawanych przez A. czasopismach czy broszurach, materiałach reklamowych. Podzielić należy stanowisko organu, że również badania opinii publicznej przesłane do przedmiotowej sprawy m.in. raport z ogólnopolskiego badania sondażowego [...] przeprowadzonego w latach 2001-2014. przez I. nie mogą stanowić dowodu na to, że zainteresowany krąg odbiorców postrzega samo słowne oznaczenie, 100 jako wskazujące na pochodzenie publikowanego przez ten podmiot wydawnictwa. Powoływane wyniki badań opinii publicznej odnosiły się do znajomości okazywanej badanym karty wydawnictwa, a dane o wielkości sprzedaży towaru oznaczonego znakiem słowno - graficznym w niczym nie uzasadniały tezy, że dane wydawnictwo kojarzy się konsumentom z konkretnym przedsiębiorcą z wyłączeniem innych. Także informacje o wydatkach na reklamę we wskazanym okresie nie wskazują, co było przedmiotem reklamy. Świadczą jedynie, iż zgłaszający poniósł koszty na promocję swojej działalności w bliżej niesprecyzowanym zakresie. Sąd w pełni podziela stanowisko Urzędu Patentowego, że nadesłane do sprawy badania opinii na temat popularności oznaczenia 100 nie potwierdzają, co zostało wykazane, powyżej, że oznaczenie to jest jednoznacznie kojarzone, jako pochodzące od strony skarżącej. Pomimo, że tytuły pochodzące z jego wydawnictwa, zajmują dominującą pozycję na rynku wydawnictw rozrywkowych i szaradziarskich, i że skarżącą spółka ponosi wysokie nakłady na ich promocję, to jak zwrócił uwagę Urząd poza stroną skarżącą również inni wydawcy używają takie wyrażenia jak: "100 panoramiczne" w tytułach swoich publikacji, a ich udział w rynku też jest znaczny np. "[...]", zajmująca 6 miejsce na liście najczęściej wybieranych wydawnictw tego typu. W obrocie występują ponadto inne wydawnictwa zawierające w tytule zarówno liczbę "100", jak i "panoramiczne" i "panorama". Zwrot krzyżówka panoramiczna, pojawia się także na wielu okładkach pism szaradziarskich, jako informacja o charakterze ogólnoinformacyjnym. Orzekający w niniejszej sprawie Sąd zgadza się także z tą częścią rozważań organu dotyczących kwestii relacji tytułu prasowego i prawa do znaku towarowego. Jak podkreślił Urząd odwołując się do orzecznictwa sądów powszechnych i administracyjnych tytuł prasowy, w przeciwieństwie do znaku towarowego, nie musi posiadać dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu prawa własności przemysłowej, lecz jedynie różnić się od tytułów prasowych istniejących już na rynku wydawniczym. Oczywiste jest, że tytuł prasowy może pełnić rolę znaku towarowego, ale uzyskanie prawa ochronnego na takie oznaczenie, jest możliwe tylko w sytuacji, gdy spełnione są przesłanki rejestracyjne wskazane w ustawie pwp. Dlatego sam fakt rejestracji nazwy, jako tytułu prasowego nie będzie przesądzał o automatycznej rejestracji go, jako znaku towarowego. Przede wszystkim ustalając, czy na tytuł prasowy może zostać udzielone prawo ochronne, nie można zapominać o istocie instytucji prawnej, jaką jest znak towarowy. Żaden z przepisów dotyczących znaków towarowych nie może być, bowiem interpretowany w sposób, który unicestwiałby podstawową funkcję znaku towarowego, jaką bez wątpienia jest funkcja odróżniająca. Wobec powyższego sam fakt, że przedmiotowe oznaczenie, jako znak wchodzący w skład serii wydawniczej, jest łatwo rozpoznawane przez odbiorców, nie może stanowić, podstawy uznania wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia słownego 100. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy zdaniem Sądu, Urząd zasadnie uznał, że w świetle dokonanej powyżej analizy materiałów dowodowych odnoszących się okresu sprzed daty zgłoszenia przedmiotowego znaku, nie można uznać za udowodnioną tezę, że słowne oznaczenie "100" nabrało w tej dacie wtórnej zdolności odróżniającej. Biorąc zatem pod uwagę, że oznaczenie słowne 100, nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej, a zgromadzone materiały dowodowe nie potwierdzają tezy o nabyciu przez nie wtórnej zdolności odróżniania, Sąd uznał ,że decyzja zaskarżona Urzędu Patentowego odmawiająca jego rejestracji jest zgodna z prawem i dlatego działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.