II GSK 2699/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 9 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 1909/15 w sprawie ze skargi M. w N. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] września 2012 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków europejskich 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od M. w N. na rzecz Zarządu Województwa [...] 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 1909/15 oddalił skargę M. w N. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [..] września 2012 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: W dniu 25 maja 2009 r. między Zarządem Województwa [...] jako Instytucją Zarządzającą [...] Regionalnego Programu Operacyjnego (IZ MRPO, IZ, Instytucja Zarządzająca) a M. w N. (dalej: beneficjent, zamawiający) zawarta została umowa o dofinansowanie Projektu pod nazwą "...", następnie zmieniona aneksami. Na podstawie tej umowy środki europejskie zostały wypłacone beneficjentowi. Zarząd Województwa [...] przeprowadził w dniach od 19 do 23 września 2011 r. oraz od 27 do 29 września 2011 r. kontrolę planową na zakończenie realizacji projektu. W wyniku kontroli postępowania pod nazwą "...." przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego stwierdzono, iż wskazanie w załącznikach do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) produktów konkretnych producentów, bez informacji czy zamawiający dopuszcza produkty równoważne, stanowiło naruszenie art. 7 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.; dalej jako p.z.p.) polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez możliwości składania ofert równoważnych, a tym samym określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz zapewnienie równego tratowania wykonawców. Pismem z dnia [..] grudnia 2012 r. beneficjent wniósł zastrzeżenia, a pismem z dnia [...] stycznia 2012 r. dodatkowe wyjaśnienia do sprawy. IZ częściowo uwzględniła zastrzeżenia w odniesieniu do Informacji pokontrolnej. Jednocześnie przedstawione przez beneficjenta wyjaśnienia nie wpłynęły na odstąpienie od nałożenia korekty finansowej i w dniu 22 lutego 2012 r. IZ wystosowała do beneficjenta Informację pokontrolną wraz z uzasadnieniem. Beneficjent, w piśmie z dnia 12 marca 2012 r. przedstawił zastrzeżenia, uwagi i wyjaśnienia do ustaleń Informacji pokontrolnej. IZ pismem z dnia 6 kwietnia 2012 r. poinformowała, iż przedstawione przez beneficjenta argumenty nie wpłynęły na obniżenie wysokości korekt finansowych lub odstąpienie od ich wymierzenia. Zarząd Województwa [..] decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. zobowiązał M. w N. do zwrotu środków europejskich w wysokości 19.413,97 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek beneficjenta, tj. od dnia 19 maja 2010 r. Następnie decyzją z dnia [...] września 2012 r. Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lipca 2012 r. w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. W uzasadnieniu organ wskazał między innymi, że kompetencje instytucji zarządzających określone zostały w art. 26 ust. 1 pkt 14 - 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Do zadań instytucji zarządzających należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami. IZ MRPO jest zatem uprawniona i zobowiązana do kontroli projektu w pełnym zakresie. Art. 165 p.z.p. statuuje uprawnienie instytucji zarządzających do występowania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli. Prezes UZP ma obowiązek wszczęcia kontroli doraźnej na wniosek instytucji zarządzającej, jeżeli z wniosku wynikają podstawy do wszczęcia kontroli, a więc uprawdopodobniono, iż doszło do naruszenia przepisów, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z powołanego przepisu nie wynika natomiast bezwzględny obowiązek instytucji zarządzających każdorazowego występowania do Prezesa UZP z wnioskiem o wszczęcie kontroli, w przypadku, gdy zaistnieją naruszenia p.z.p. przez beneficjenta. W ocenie IZ stwierdzone w projekcie naruszenia p.z.p. były oczywiste i nie wymagały przeprowadzenia kontroli przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. IZ wyjaśniła również, że w sprawie zastosowana została metoda wskaźnikowa obliczania korekty, przyjęto maksymalną stawkę korekty finansowej (10%) przewidywaną w Taryfikatorze za daną kategorię nieprawidłowości (tabela 4 pkt 3) z uwagi na to, iż brak było okoliczności uzasadniających jej obniżenie, naruszenie ustawy p.z.p. było w ocenie IZ oczywiste. Organ stwierdził, że istnieje generalny zakaz posługiwania się znakami towarowymi przy opisie przedmiotu zamówienia, a odstępstwo z art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. znajduje zastosowanie tylko w wyjątkowych sytuacjach, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". W niniejszej sprawie powyższe warunki nie zostały spełnione, stąd zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. jest uzasadniony. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosło M. w N. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 29 października 2013 r. sygn. akt III SA/Kr 1735/12 uchylił obydwie wydane w sprawie decyzje. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 maja 2015 r. sygn. akt II GSK 650/14 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Krakowie. NSA podzielił stanowisko Zarządu Województwa [...], iż dokonanie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r., s. 25, dalej: rozporządzenie 1083/2006) oraz w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U Nr 227, poz. 1659; dalej: u.z.p.p.r.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wymienionym na wstępie wyrokiem z dnia 20 stycznia 2016 r. oddalił skargę. Sąd I instancji odnosząc się do zarzutu wydania zaskarżonej decyzji z udziałem osób, które uczestniczyły w wydaniu decyzji pierwotnej uznał, iż jest on niezasadny. Wyjaśnił, że wyłączenie przewidziane w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. ma służyć zapewnieniu bezstronności członków składu orzekającego, jednak stosowanie tego przepisu musi pozostawać w zgodzie z innymi przepisami rangi ustawowej. WSA wyjaśnił, że zarząd województwa ustawowo liczy pięć osób, w statucie województwa postanowiono, że zarząd rozstrzyga w formie uchwał, które zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu, stąd należy przyjąć, że decyzje, czy uchwały muszą być podejmowane w składzie trzyosobowym, a więc w przypadku wydawania decyzji w danej sprawie po raz pierwszy i ponownie w następstwie rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy nie jest możliwe, by w wydawaniu każdej z nich nie powtarzał się udział tej samej osoby wchodzącej w skład zarządu województwa. WSA stwierdził, że skoro sam ustawodawca wprowadził prawo i obowiązek tego organu do rozpoznania sprawy na dwóch etapach postępowania, to podejmowanie decyzji przez takie same składy osobowe jest dopuszczalne. Za nieuzasadnione Sąd I instancji uznał także zarzuty strony skarżącej dotyczące naruszenia art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W ocenie Sądu wbrew twierdzeniom strony skarżącej, IZ MRPO w decyzjach obu instancji szczegółowo odniosła się do przesłanek wskazanych wart. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Organ przeanalizował w szczególności czy naruszenie p.z.p. dokonane przez beneficjenta stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz czy spowoduje ona szkodę (potencjalną szkodę) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, a następnie określił prawidłową wysokość korekty finansowej, mając na względzie wagę i charakter stwierdzonych naruszeń ustawy. Sąd I instancji uznał, że jeśli zamawiający, wbrew przepisom art. 29 ust. 3 p.z.p., zamieścił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nazwy produktów konkretnych producentów i jednocześnie nie dopuścił do przetargu produktów równoważnych, to takie działanie spowoduje, że mniejsza liczba potencjalnych wykonawców będzie mogła wziąć udział w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego. Oznacza to, że być może w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pojawiłaby się oferta korzystniejsza od tej, którą wybrał zamawiający, a to z kolei spowodowałoby, że mniej środków finansowych pochodzących z budżetu ogólnego UE zostałoby wydane (szkoda potencjalna). W ocenie WSA nieuzasadniony jest również zarzut, iż IZ MRPO nie jest uprawniona do stwierdzania naruszenia p.z.p., natomiast winna była w trybie art. 165 ust. 4 p.z.p. wystąpić do Prezesa UZP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej. Przede wszystkim, jak wskazał Sąd I instancji, z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.p.p.r. i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych i sprawnego i skutecznego odzyskiwania nienależycie wydatkowanych środków wydatkowanych z budżetu Unii. W konsekwencji instytucja zarządzająca posiada umocowanie prawne do podejmowania działań zarówno w zakresie prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Instytucje zarządzające są uprawnione do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. Tym samym IZ MRPO nie była zobowiązana do uzyskania stanowiska Prezesa UZP w trybie art. 165 ust. 4 p.z.p. Sąd I instancji uznał, że organy słusznie zastosowały w sprawie metodę wskaźnikową, a w rozpoznawanej sprawie nie zachodziły szczególne okoliczności, które uzasadniałoby obniżenie korekty finansowej poniżej maksymalnego progu określonego w Taryfikatorze. WSA stwierdził, że beneficjent poprzez odwołanie się do produktów konkretnych producentów, a jednocześnie nie dopuszczając możliwości stosowania innych równoważnych produktów dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p., a w konsekwencji art. 7 ust. 1 p.z.p. Ponadto zamawiający poza gołosłownymi stwierdzeniami nie wykazał by posłużenie się znakami towarowymi konkretnych producentów było zasadne ze względu na przedmiot zamówienia, a niemożliwym byłoby jego opisanie za pomocą dokładnych określeń. M. w N. w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniosło o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania. Wyrokowi zarzuciło: 1. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 lit. b p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż wydanie zaskarżonej decyzji było konsekwencją naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 27 § 1 k.p.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 211 ust. 4b ustawy z dnia 30.06.2005 r. o finansach publicznych (dalej u.f.p.), które dają podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, polegającego na wydaniu zaskarżonej decyzji m.in. przez W.K. oraz J.K., którzy brali również udział w wydaniu decyzji przez organ I instancji; 2. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 lit.c p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż wydanie zaskarżonej decyzji było konsekwencją naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 6.12.2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 60 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11.07.2006 w zw. z art. 165 ust. 4 p.z.p. poprzez przyjęcie, iż Zarząd Województwa [...] (dalej: IZ MRPO) jest organem uprawnionym do stwierdzenia naruszenia przez skarżącego przepisów p.z.p. w sytuacji, gdy już przed wydaniem decyzji przez organ I instancji było wiadomo, iż ewentualne naruszenia mają charakter uznaniowy i organ I instancji miał możliwość wystąpienia do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej na zasadzie przepisu art. 165 ust. 4 p.z.p.; 3. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 lit.c p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż wydanie zaskarżonej decyzji było konsekwencją naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a oraz art. 26 ust. 2 ustawy dnia 6.12.2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11.07.2006 poprzez brak przyjęcia, że dokonanie korekty finansowej jest uzasadnione jedynie w przypadku ustalenia, że nieprawidłowości w operacjach lub programach operacyjnych spowodowały straty finansowe poniesione przez fundusze; 4. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 lit.c p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż wydanie zaskarżonej decyzji było konsekwencją naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wyjaśnienia przez IZ MRPO istotnych okoliczności sprawy i w konsekwencji nieustalenie przez IZ MRPO wagi naruszenia przepisów ustawy p.z.p., skutków finansowych ww. naruszenia oraz braku uzasadnienia do zastosowania przez IZ MRPO metody wskaźnikowej do ustalenia korekty finansowej, podczas gdy metodę tą stosuje się jedynie pomocniczo, tylko w sytuacji gdy zastosowanie metody dyferencyjnej jest wykluczone; 5. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, tj. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego i uznanie, że opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na "[...] w ramach projektu pn. "...." naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa [..] wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna została oddalona z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw. Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy. Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej w kolejności w jakiej zostały w niej podniesione, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie jest usprawiedliwiony pierwszy z zarzutów. Będący istotą tego zarzutu problem stosowania art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a. w stosunku do członków zarządu województwa w sprawach, w których organ ten pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie 7 osobowym z dnia 5 grudnia 2016 r. sygn.akt II GPS (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), w której Sąd stwierdził, że "Przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji." NSA w składzie orzekającym w rozpoznanej sprawie stanowisko to w pełni podziela. Dlatego sytuacja, w której w wydaniu przez Zarząd Województwa [..] działający jako Instytucja Zarządzająca MRPO zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej brali udział ci sami członkowie Zarządu Województwa nie narusza przepisów wskazanych w ocenianym zarzucie skargi kasacyjnej. W konsekwencji stwierdzić należy, że w sprawie nie wystąpiła wskazana przez skarżące Muzeum przesłanka wznowieniowa. Ponadto w odniesieniu do przywołanego w tym zarzucie art. 211 ust. 4b ustawy o finansach publicznych z 2005 r. NSA zauważa, że w rozpoznawanej sprawie zastosowanie miały przepisy ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r., a nie jak wskazał skarżący przepisy poprzednio obowiązującej ustawy. Podnosząc zarzut naruszenia przepisów art. 145 § 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. w zw. z art. 60 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz w zw. z art. 165 ust. 4 p.z.p. skarżący kasacyjnie zmierza do podważenia uprawnień Instytucji Zarządzającej - Zarządu Województwa do stwierdzenia naruszenia przez skarżącego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut ten jest nieuzasadniony. Przywołany przez skarżącego przepis art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. wymienia przykładowo zadania instytucji zarządzającej, a art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi, że instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, i wymienia przykładowo obszary tego zarządzania i odpowiedzialności. Skarżący podnosi, iż z przepisów tych nie wynika aby instytucja zarządzająca była organem wyspecjalizowanym w sprawach zamówień publicznych. Nie odmawiając skarżącemu racji w tym zakresie, należy zauważyć, że do zadań instytucji zarządzającej, zgodnie z ww. przepisami (art. 26 ust. 1 pkt 14, 15, 15a u.z.p.p.r.) należy np. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Nie budzi wątpliwości NSA, że w ramach ww. działań instytucja zarządzająca jest nie tylko uprawniona, ale i zobowiązana do dokonywania ustaleń i ocen w zakresie prawidłowości realizacji przez beneficjentów projektów, w tym pod kątem ich zgodności z obowiązującymi procedurami, a więc również z ustawą Prawo zamówień publicznych. Ze wskazanych przepisów nie można wyprowadzić wniosku o obowiązku wystąpienia przez instytucję zarządzającą do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli doraźnej w przypadku przypuszczenia, że w związku z realizacją przez beneficjenta projektu doszło do naruszenia p.z.p. Obowiązku takiego nie można wyprowadzić również z przepisu art. 165 ust. 4 p.z.p. Przepis ten w brzmieniu obowiązującym w dacie prowadzenia postępowania kontrolnego i orzekania w sprawie stanowił, że " Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju oraz w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich, zwanej dalej "instytucją zarządzającą", jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik." Jest to przepis, który nakłada na Prezesa UZP obowiązek wszczęcia kontroli doraźnej w przypadku złożenia uzasadnionego wniosku przez instytucję zarządzającą, nie nakłada natomiast na instytucję zarządzającą obowiązku zwrócenia się z takim wnioskiem. Za prawidłowe należało więc uznać stanowisko Sądu I instancji, który stwierdził, że instytucja zarządzająca jest uprawniona do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych i samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości oraz nie ma obowiązku występowania do Prezesa UZP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej na podstawie art. 165 ust. 4 p.z.p. Nieuzasadniony jest również trzeci z podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów, w którym skarżący kasacyjnie podnosi, że dokonanie korekty finansowej jest uzasadnione jedynie w przypadku ustalenia, że nieprawidłowości w operacjach lub programach operacyjnych spowodowały straty finansowe poniesione przez fundusze. Stanowisko to nie znajduje uzasadnienia w przywołanych przez skarżącego przepisach u.z.p.p.r. oraz rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia wynika między innymi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, natomiast "nieprawidłowość" została zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia, jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Nie chodzi więc o spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania szkody. Takie stanowisko zajął też Sąd I instancji wskazując, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Nieuprawniony jest więc zarzut skarżącego, że organy obu instancji i Sąd I instancji nie przeprowadziły analizy czy działania skarżącego w istocie doprowadziły do wydatkowania wyższych niż uzasadnione środków z budżetu Unii Europejskiej, ponieważ analizy takiej nie musiały prowadzić, wystarczające było ustalenie potencjalnej możliwości wystąpienia szkody. Nie ma uzasadnionych podstaw również zarzut niedostrzeżenia przez Sąd I instancji naruszenia przez IZ MRPO przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a. polegającego na zaniechaniu wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i nieustaleniu wagi naruszenia przepisów p.z.p., skutków finansowych tego naruszenia oraz braku uzasadnienia zastosowania metody wskaźnikowej do ustalenia korekty finansowej. NSA nie może odnieść się do zarzutu niewyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, ponieważ skarżący nie wskazał jakie to okoliczności, w jego ocenie istotne, nie zostały wyjaśnione. Co do kwestii nieustalania skutków finansowych naruszenia p.z.p., NSA wyjaśnił już, że do nałożenia korekty finansowej nie jest konieczne spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania szkody. Zarząd Województwa wyjaśnił, że zgodnie z mającym zastosowanie w sprawie Taryfikatorem ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli ustalenie szkody rzeczywistej jest niemożliwe lub bardzo utrudnione stosuje się metodę wskaźnikową. Zastosowanie metody wskaźnikowej w rozpoznanej sprawie, gdzie mamy do czynienia ze szkodą potencjalną było zatem prawidłowe. Nieuprawnione jest twierdzenie o nieustaleniu przez IZ MRPO wagi naruszenia przez beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Organ ten wyjaśnił, że w zaistniałej sytuacji ofertę mogli złożyć jedynie wykonawcy dysponujący produktami wymienionymi przez zamawiającego, natomiast oferty z produktami niemieszczącymi się w opisie przedmiotu zamówienia, które mogły mieć lepsze właściwości, podlegały odrzuceniu. Uznał, że stwierdzone uchybienie ma charakter godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi, w postępowaniu doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. WSA zaakceptował stanowisko organu orzekającego i stwierdził, że IZ jednoznacznie i w sposób uzasadniony wskazała w decyzji, że nie zachodzą żadne szczególne okoliczności uzasadniające obniżenie korekty finansowej w stosunku do stawki maksymalne. Skarżący chcąc podważyć takie ustalenia IZ MRPO i stanowisko Sądu powinien wykazać istnienie okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie korekty, czego nie zrobił. Nie jest uzasadniony również zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. Sąd I instancji trafnie zauważył, że działanie beneficjenta polegające na opisaniu w SIWZ przedmiotu zamówienia poprzez odwołanie się do produktów konkretnych producentów, bez dopuszczenia możliwości stosowania produktów równoważnych stanowiło wprost naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 p.z.p. Opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie jego pochodzenia od konkretnego producenta jest dopuszczalne wyłącznie jeżeli jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Opisując przedmiot zamówienia skarżący nie spełnił żadnego z wymienionych warunków. Nie jest uzasadnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia ogólne stwierdzenie, że "...", w sytuacji gdy zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego tylko przedmioty wskazanych producentów mają służyć realizacji tego celu. Zamawiający nie wykazał również, że nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń, a nie poprzez wskazanie producenta oraz nie dopuścił stosowania produktów równoważnych nie umieszczając zapisu "lub równoważny". Wskazanie produktów konkretnych producentów, z naruszeniem art. 29 ust. 3 p.z.p., preferuje wykonawców dysponujących określonymi produktami, co stanowi naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.