I SA/Po 743/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Karol Pawlicki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędzia WSA Dominik Mączyński Protokolant sekr. sąd. Monika Wiza po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2013 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę Decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w [...], na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm. – dalej: "O.p."), art. 8, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: "u.g.h.") odmówił Spółce z o.o. "[...]" dokonania zmiany zezwolenia z dnia [...] maja 2004 r. nr [...] w części dotyczącej określonej w punkcie XI zmiany lokalizacji punktów gier. W uzasadnieniu organ wskazał, że wniosek strony złożony został pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm. – dalej: "u.g.z.w."). Natomiast rozpatrzenie wniosku przypadło na czas, w którym ustawa ta przestała obowiązywać, bowiem jej miejsce w dziedzinie organizacji i urządzania gier zajęła u.g.h., w której zawarto również normy intertemporalne regulujące kwestie międzyczasowe, a więc opisujące sposób rozstrzygania w sprawach wszczętych przed jej wejściem w życie, czyli obejmujących również niniejsze postępowanie. W odwołaniu z dnia [...] stycznia 2010 r. Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy. Alternatywnie, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w pierwszej instancji. Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] marca 2010 r. utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy powołując się na przepisy art. 118 w zw. z art. 145 u.g.h. stwierdził, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. przed 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. zabrania zmiany zezwolenia w taki sposób, by nastąpiła zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia przez organ art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE wskazał, że z przepisów tych wynika, iż zabronione jest ograniczanie ilościowe, swobody przedsiębiorczości oraz świadczenia usług między państwami członkowskimi i tyczą się w szczególności ograniczania wykonywania działalności przez przedsiębiorcę jednego państwa członkowskiego na terytorium innego kraju Wspólnoty. Obowiązująca zaś u.g.h. w swojej treści nie dopuszcza się takich ograniczeń. Jej postanowienia nie zakazują prowadzenia działalności hazardowej, a jedynie ograniczają ją, co do miejsca świadczenia tych usług, w celu kontroli przestrzegania warunków urządzania takich gier. Ponadto spółka nie dowiodła, że prowadzi działalność w tym zakresie w innym państwie Unii Europejskiej, a zatem, że rygoryzm działania ustawy hazardowej uniemożliwił jej transpozycję świadczenia w/w usług na grunt krajowy. Brak jest zatem, zdaniem organu, oznak, że spółkę dotknęły ograniczenia zakazane prawem. Odpowiadając na zarzuty naruszenia przepisów Konstytucji RP Dyrektor Izby Celnej podał, że każdy podmiot gospodarczą ponosi ryzyko związane z prowadzeniem działalności. U.g.h. nie odbiera podmiotom posiadającym zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. W art. 129 ust. 1 ustawa stanowi jednoznacznie, że działalność w tym zakresie na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro zatem podmiot gospodarczy może nadal prowadzić tę działalność, w miejscach, które sam ustalił, do czasu jego wygaśnięcia, a nowy tryb ich przyznawania jest zbliżony do dotychczasowego, to wywody odwołującej się w zakresie naruszenia zasady ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych są niezasadne. Organ uznał, że u.g.h. nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które w dniu 19 stycznia 2010 r. zostały przyjęte przez Radę Ministrów. Wyłączenie to umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów u.g.h. bez obowiązku notyfikacji. Wyrokiem z dnia 03 grudnia 2010 r. o sygn. akt II SA/Po 357/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, po rozpatrzeniu skargi złożonej przez Spółkę, uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...]. W ocenie Sądu podstawową okoliczność, której organ przed wydaniem zaskarżonej decyzji nie zbadał, było ustalenie, czy intencją wnioskodawcy – Spółki z o.o. "[...]" była zmiana punktu urządzania gier na automatach o niskich wygranych o nazwie [...] "[...]", prowadzony przez [...] w [...] na punkt o nazwie "[...]" położony w [...] i prowadzony przez [...]. Sąd zaznaczył, że z załącznika do decyzji z [...] maja 2004 r. o zezwoleniu wydanym Spółce z o.o. "[...]" na urządzanie w [...] punktach gier na automatach o niskich wygranych nie wynika, by punkt o nazwie [...] "[...]" w [...] został objęty zezwoleniem. W wykazie pod pozycją nr [...] figuruje [...] "[...]" w [...]. Gdyby okazało się, że [...] "[...]" w [...] nie był ujęty w wykazie punktów gier na automatach o niskich wygranych zezwolenia z [...] maja 2004 r. za bezprzedmiotowe należałoby uznać żądanie zmiany decyzji w zakresie zmiany lokalizacji punktu nieobjętego zezwoleniem na inny punkt. Ponadto Sąd nie dopatrzył się innych naruszeń proceduralnych. Mając na względzie dyspozycje zawarte w przywołanym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, Dyrektor Izby Celnej w [...], po ponownym rozpatrzeniu sprawy ustalił, że punkt zgłoszony przez podmiot do zamiany, tj. [...] "[...]", [...], władający [...]" został przyznany Spółce z o.o. "[...]" w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] marca 2006 r. nr [...] zmieniającej ww. zezwolenie. Ponownie rozpatrując odwołanie w kontekście podniesionych zarzutów, Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] maja 2011 r. utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że przepisy u.g.h. nie zakazują prowadzenia działalności hazardowych, a jedynie ograniczają je, co do miejsca świadczenia tych usług, w celu kontroli przestrzegania warunków urządzania takich gier. Ponadto organ podniósł, że Spółka nie dowiodła, że prowadzi działalność w tym zakresie w innym państwie Unii Europejskiej, a zatem, że rygoryzm działania u.g.h. uniemożliwił jej transpozycję świadczenia w/w usług na grunt krajowy. Wobec powyższego, w ocenie organu, brak jest oznak, że Spółkę dotknęły ograniczenia zakazane prawem. Zaznaczono także, że ustawodawca, tworząc aktualnie obowiązującą ustawę hazardową, nie kierował się zamiarem podważania norm unijnych, zgodnie z którymi organizowanie i urządzanie gier hazardowych powinno korzystać ze swobody przepływów. Ustawa ta powstała po to, by wykonywanie przez państwo Polskie kompetencji zarówno w tej dziedzinie, jak i w innych obszarach, kompetencji zastrzeżonej, mogło podlegać kontroli. Organ zwrócił uwagę, że na chwilę obecną organizowanie gier hazardowych na terenie poszczególnych państw nie jest przedmiotem żadnych przepisów regulujących, bądź harmonizujących tę kwestię na szczeblu wspólnotowym. Skoro polska u.g.h. nie posiada swojego odpowiednika na gruncie przepisów wspólnotowych, nie jest możliwe zastosowanie zasady pierwszeństwa w stosunku do aktu, który nie istnieje. Wobec braku regulacji wspólnotowych dotyczących kwestii gier hazardowych, organ za zasadne uznał odniesienie się w tej materii do tzw. niewiążących aktów prawa pochodnego, m. in. opinii oraz rezolucji. Wskazał, że Parlament Europejski w rezolucji z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych online nr 2008/2215(INI) podkreślił, że zgodnie z zasadą pomocniczości i orzecznictwem precedensowym Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynki gier hazardowych zgodnie z ich tradycją i kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy i ustawianiem gier sportowych, a także z myślą o ochronie struktur uzyskiwania środków finansowych powstałych w oparciu o kulturę uprawiania hazardu. Parlament zaznaczył także, że usługi hazardowe należy uważać za bardzo specyficzny rodzaj działalności gospodarczej ze względu na aspekty społeczne i związane z porządkiem publicznym oraz z opieką zdrowotną, gdzie konkurencja nie doprowadzi do lepszej alokacji zasobów. Ponadto Dyrektor Izby Celnej odwołał się również do treści opinii Rzecznika Generalnego Yvesa Bota z dnia 17 grudnia 2009 r. wydanej w trybie prejudycjalnym w sprawie The Sporting Exchange Ltd przeciwko Minister van Justitie, nr C-203/08 oraz w sprawie Ladbrokes Betting & Gaming Ltd przeciwko Stichting de National Sporttotyalisator, nr C-258/08, w której wskazano m.in., że: państwa członkowskie mogą ograniczyć organizowanie i urządzanie gier hazardowych na ich terytorium celem ochrony konsumentów przed nadmiernymi wydatkami związanymi z grą oraz celem ochrony porządku publicznego z uwagi na ryzyko oszustw z racji znacznych sum pieniędzy, które gry hazardowe pozwalają zebrać. W opinii tej stwierdzono także, że państwom członkowskim przysługuje swoboda uznania, wystarczająca do określenia wymogów niezbędnych dla ochrony uczestników gier oraz porządku społecznego, przy uwzględnieniu ich specyfiki społeczno - kulturowej. W ocenie organu, skoro powyżej przywołane akty prawa wyrażają stanowisko danej instytucji wspólnotowej w pewnej dziedzinie i jak stwierdził ETS powinny być uwzględniane przez organy państw członkowskich przy wykładni prawa krajowego, to decyzja wydana w I instancji nie narusza przepisów wspólnotowych, a dokonane rozstrzygnięcia w sprawie w oparciu o krajową u.g.h., nie narusza zasad wspólnotowych. Uznając natomiast za bezzasadne zarzuty dotyczące naruszenia Konstytucji RP, organ II instancji wskazał, że każdy podmiot gospodarczy ponosi ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Podkreślił, że u.g.h. nie odbiera podmiotom posiadającym zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych możliwości dalszego prowadzenia tej działalności. Zaznaczył przy tym, że art. 129 ust. 1 u.g.h. zakazuje jedynie zmiany lokalizacji punktów gier, której to zmiany nie przewidywała wcześniej obowiązująca u.g.z.w. Podmioty, które posiadają zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, mają prawo nadal prowadzić tę działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, do czasu wygaśnięcia zezwolenia. Z powyższego organ wywiódł, że skoro podmiot gospodarczy może nadal prowadzić działalność w ramach udzielonego zezwolenia, w miejscach, o które sam wnioskował, do czasu jego wygaśnięcia, a nowy tryb ich przyznawania jest zbliżony do dotychczasowego, to zarzuty Spółki dotyczące naruszenia zasady ochrony i trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych są nieuzasadnione. Organ zauważył także, że u.g.h. nie zabrania kontynuowania prowadzonej działalności w zakresie usług hazardowych. Podkreślił, że obowiązująca u.g.h. nie zakazuje prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, w tym również gier na automatach o niskich wygranych, a jedynie przenosi tę działalność na grunt kasyn. Jest to jednak w dalszym ciągu ten sam rodzaj reglamentacji, który analogicznie jak wcześniej, wymaga określonej zgody i spełnienia zbliżonych warunków. Zaakcentowano również, że ograniczenia związane z prowadzeniem działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostały dokonane w drodze ustawy - a więc zgodnie z Konstytucją. W skardze z dnia [...] czerwca 2011 r. Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: I. W zakresie prawa europejskiego: 1. przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny (tj. ustawę z dnia 19 listopada 2010 r. o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998 r., Nr 204, str. 37 ze zm. – dalej: "Dyrektywa 98/34/WE" ),, 2. fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejska z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (Dz. U. Z 2009 r. Nr 203, poz. 1569), tj. przepisów: - art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską dalej: TWE), - art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE), - art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE), w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego. II. W zakresie prawa krajowego: 1. art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, 2. art. 31 ust. 3 w związku z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalność sensu stricte, 3. art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, 4. art. 7 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu w związku z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, 5. art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady przyzwoitej legislacji, - poprzez naruszenie zasad demokratycznego państwa prawa, w którym mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe. Ponadto Spółka zarzuciła naruszenie art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: "P.p.s.a."), co ma jej zdaniem postać niewykonania zaleceń WSA w Poznaniu, ujętych w prawomocnym wyroku z dnia 03 grudnia 2010 r. o sygn. akt. II SA/Po 357/10. Postanowieniem z dnia 25 sierpnia 2011 r. Sąd zawiesił postępowanie, które zostało podjęte postanowieniem z dnia 25 lipca 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z do art. 153 P.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działalnie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Zgodnie z art. 170 P.p.s.a. orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne orany państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Przedmiotem kontroli sądowej jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] maja 2011 r. w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - wydana po ponownym rozpoznaniu sprawy, bowiem wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 03 grudnia 2012 r. o sygn. akt II SA/Po 357/10 poprzednio wydana decyzja w sprawie została uchylona. W powołanym wyroku Sąd uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu podstawową okoliczność, której organ przed wydaniem zaskarżonej decyzji nie zbadał, było ustalenie, czy intencją wnioskodawcy – Spółki z o.o. "[...]" była zmiana punktu urządzania gier na automatach o niskich wygranych o nazwie [...] "[...]", prowadzony przez [...] w [...] na punkt o nazwie "[...]" położony w [...] i prowadzony przez [...]. Ponadto, Sąd nie dopatrzył się innych naruszeń proceduralnych. Przede wszystkim Sąd stwierdził, że Dyrektor Izby Celnej w [...] trafnie zastosował przepisy u.g.h., jak również nie podzielił stanowiska skarżącej co do niezgodności przepisów ustawy z przepisami prawa wspólnotowego, obowiązku notyfikacji ustawy oraz niezgodności przebiegu procesu legislacyjnego z Konstytucją. W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie Dyrektor Izby Celnej w [...], kierując się przepisem art. 153 P.p.s.a. wziął pod uwagę zawarte w powołanym wyroku wskazania co do dalszego postępowania. W zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej w [...], po ponownym rozpatrzeniu sprawy ustalił, że punkt zgłoszony przez podmiot do zamiany, tj. [...] "[...]", [...], władający [...]" został przyznany Spółce z o.o. "[...]" w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] marca 2006 r. nr [...] zmieniającej ww. zezwolenie. Powyższe potwierdza, że organ celny zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył cały materiał dowodowy. Zatem nietrafny okazał się najdalej idący zarzut skargi dotyczący niezastosowania się przez organ do wyroku z dnia 03 grudnia 2010 r. o sygn. akt II SA/Po 357/10. Bezzasadne okazały się także pozostałe zarzuty skargi. Zgodnie z art. 129 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Na mocy art. 135 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Natomiast na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W rozpatrywanej sprawie spór sprowadzał się do oceny, czy przepisy przejściowe zawarte w u.g.h., tj. art. 129 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy. W ocenie skarżącej Spółki przepisy te są przepisami technicznymi, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w niniejszej sprawie. Odnosząc się do kwestii spornej należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Przepis art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34 nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych. Ocena czy sporne przepisy u.g.h., tj. art. 129 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 2 stanowią przepisy techniczne w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, poza analizą aktów normatywnych, wymaga także odwołania się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C 213/11 (Fortuna Sp. z o.o.), C 214/11 (Grand Sp. z o.o.) i C 217/11 (Forta Sp. z o.o.) - publ. www.eur-lex.europa.eu, LEX nr 1170754. W sentencji tego wyroku Trybunał stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". W ocenie Sądu rozpatrującego sprawę z sentencji wyroku wynika, że Trybunał nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. poza art. 14 ust. 1 u.g.h., należy uznać za przepisy techniczne, ale stwierdza, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., która stanowi ich potencjalne źródło. W uzasadnieniu wyroku Trybunał wyjaśnia, że przedmiotem analizy było m.in. pytanie, którego treść odnosi się bezpośrednio do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy. Mianowicie, jedno z pytań prejudycjalnych brzmiało: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?" Trybunał odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. stwierdza, w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto Trybunał wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (zob. ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe u.g.h. będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych." Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie zdanie, które prowadzi do wniosku, że przepisy u.g.h. co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Jednak w dalszej części uzasadnienia wyroku TSUE stwierdza, że "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37). Z uzasadnienia wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż – jak wyjaśnił TSUE – zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Z uzasadnienia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. bezsprzecznie wynika, że "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34" (pkt 25 uzasadnienia). Podkreślenia jednak wymaga, że właśnie z uwagi na analizowane przepisy przejściowe art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. nie znajdą w sprawie zastosowania, a w konsekwencji podmioty, którym wydano zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier mogą tę działalność kontynuować do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, według przepisów dotychczasowych, także poza kasynami gry. Na tle powyższego Sąd stwierdza, że ograniczenie zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych pozostawia miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, nie ustanawiają przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi zatem potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Taka konieczność nastąpi dopiero wówczas, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji. Dopiero wówczas znajdą ewentualnie zastosowanie przepisy u.g.h. i wtedy dopiero wystąpi koniczność zbadania, czy przepisy tej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34. Dopóki podmiot kontynuuje działalność na podstawie zezwolenia uzyskanego na podstawie dotychczasowej ustawy to przepisy tej ustawy będą znajdować zastosowanie. Reasumując Sąd stwierdza, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wpływa na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Ponadto Sąd podkreśla, że wcześniej obowiązująca ustawa, pod rządami której skarżąca Spółka uzyskiwała zezwolenie, także nie dawała jej prawa do żądania przeniesienia punktu gier na automatach z jednego lokalu do drugiego, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. o sygn. akt P 4/11, przypomniał, że dopuszczalność takiej zmiany stała się więc przedmiotem kilkuletniej kontrowersji w orzecznictwie sądów administracyjnych, którą ostatecznie rozstrzygnął NSA uchwałą z dnia 03 listopada 2009 r. o sygn. II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej. Trybunał Konstytucyjny uznając art. 135 ust. 2 u.g.h. za zgodny z art. 2 Konstytucji RP wywiódł, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, u.g.h jednak (na podstawie przepisów przejściowych) dopuszcza taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego wprawdzie nie odnosił się do problematyki badania przepisów u.g.h. w aspekcie ich ewentualnego technicznego charakteru w rozumieniu Dyrektywy 98/34, jednakże wyrok ten, zdaniem Sądu, stanowi dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Podkreślenia wymaga stwierdzenie, że na gruncie obowiązujących przepisów prawa podmioty nie posiadały możliwości dowolnej zmiany ostatecznej decyzji administracyjnej. W takim przypadku ich sytuacja wyznaczana normami prawnymi, których treść zrekonstruowana została na podstawie przepisów u.g.h. nie różni się w żaden sposób od sytuacji wyznaczanej normami prawnymi wynikającymi z przepisów wcześniej obowiązującej ustawy. W konsekwencji na skutek zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dochodzi do ograniczenia możliwości działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. W ocenie Sądu organ wydający zaskarżoną decyzję nie uchybił w toku postępowania zasadom wynikającym z przepisów prawa procesowego, rozpatrzył cały materiał dowodowy i w konsekwencji dokonał prawidłowej wykładni znajdującego zastosowanie w sprawie art. 129 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi wynikające z art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej. W związku z powyższym Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a orzekł jak w sentencji.