II GSK 2438/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia WSA (del.) Magdalena Maliszewska po rozpoznaniu w dniu 25 października 2016 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy i Miasta W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 26 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 938/15 w sprawie ze skargi Gminy i Miasta W. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi (dalej: Sąd I instancji lub WSA) wyrokiem z dnia 26 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 938/15 oddalił skargę Gminy [..] W. (dalej: Gmina lub skarżąca) na decyzję Zarządu Województwa [...] (dalej: Zarząd) z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniach [...] września 2014 r. przeprowadzono kontrolę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach realizacji projektu: "[...]" [...]. Stwierdzono odmienne określenia sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu dla podmiotów krajowych i zagranicznych. Zamawiający zażądał różnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zależności od tego, czy wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czy poza granicami kraju. W stosunku do podmiotów krajowych zamawiający nie żądał przedstawienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, natomiast w stosunku do zagranicznych podmiotów zażądał złożenia dokumentów potwierdzających, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie, wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Zdaniem kontrolujących stanowiło to naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. (dalej: pzp) i uzasadniało nałożenie korekty finansowej w wysokości 5%. Zaleceniami pokontrolnymi z dnia [...] grudnia 2014 r. Gmina została wezwana do zwrotu kwoty 18 854,73 zł. Pismem z dnia [...] stycznia 2015 r. wezwano ją do zwrotu powyższej należności w terminie 14 dni z uwagi na odmowę wykonania zaleceń pokontrolnych. Zarząd wydał decyzję z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] określającą kwotę do zwrotu w wysokości 18 854,73 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Zarząd decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy powyższą decyzję. Organ stwierdził, że w decyzji z dnia [...] maja 2015 r. wykazano, że postawienie przez zamawiającego wymogu złożenia przez podmioty zagraniczne dokumentów potwierdzających, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie, nie żądając jednocześnie w stosunku do podmiotów krajowych przedstawienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w tym samym zakresie, skutkowało odmiennym określeniem sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu dla podmiotów krajowych i zagranicznych. Działanie to w nieuzasadniony sposób utrudniło dostęp do zamówienia podmiotom zagranicznym, które by zostać dopuszczone do udziału w postępowaniu musiały uzyskać i złożyć zaświadczenie wystawione w kraju siedziby lub zamieszkania, co nie było wymagane od podmiotów krajowych. Organ ponownie rozpatrujący sprawę wskazał, że zamawiający zażądał odmiennych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu od podmiotów krajowych i podmiotów zagranicznych, co wpłynęło na niejednakowy sposób traktowania wykonawców krajowych i zagranicznych. Powyższe skutkowało naruszeniem fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji. Organ wskazał, że faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest zatem przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. WSA oddalając skargę wskazał, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Zdaniem Sądu I instancji dla uznania, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. W ocenie WSA żądanie od podmiotów zagranicznych odpowiednich dokumentów i zaświadczeń, w sytuacji gdy w stosunku do podmiotów krajowych wymagane było jedynie oświadczenie wykonawcy, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. Wymagania stawiane podmiotom zagranicznym i krajowym winny być analogiczne. W sytuacji gdy wobec podmiotów krajowych wymagano jedynie złożenia oświadczenia wykonawcy, to nie można było żądać od podmiotów zagranicznych złożenia odpowiednich dokumentów i zaświadczeń właściwych organów sądowych lub administracyjnych. Strona skarżąca winna żądać od podmiotów zagranicznych złożenia takich samych oświadczeń jakich wymagała od podmiotów krajowych. Dopiero w sytuacji gdyby od podmiotów krajowych wymagano złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, to od podmiotów zagranicznych można było stawiać wymagania przedłożenia odpowiednich dokumentów i zaświadczeń. Sytuacja taka nie miała jednak miejsca w tej sprawie. W istocie podmioty krajowe były w uprzywilejowanej sytuacji i wymagania stawiane podmiotom zagranicznym miały dyskryminacyjny charakter. W ocenie Sądu I instancji Zarząd słusznie uznał, że doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 pzp. WSA wskazał, że naruszenie wymienionych przepisów mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Doszło bowiem do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Wskutek dyskryminujących wobec podmiotów zagranicznych warunków udziału w postępowaniu, część tych podmiotów mogła zrezygnować z ubiegania się o wykonanie zamówienia, w sytuacji gdy podmioty te mogły przedstawić korzystniejsze oferty na wykonanie zamówienia. WSA wskazał, że nie można wykluczyć sytuacji, że część podmiotów zagranicznych mogła odstąpić od udziału w postępowaniu z uwagi na zapisy niezapewniające równego traktowania wykonawców, choć mogły one złożyć tańsze oferty. W ocenie Sądu I instancji istniała w tej sytuacji realna możliwość powstania szkody w budżecie unijnym. Za naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 pzp Zarząd słusznie nałożył na Gminę korektę finansową w wysokości 5 %. Zdaniem WSA w zaskarżonej decyzji szczegółowo wyjaśniono na czym polegały naruszenia pzp, jakie przepisy naruszono oraz dlaczego naruszenie mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. W szczególności dokładnie opisano dlaczego istniała możliwość powstania szkody rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. WSA uznał za trafną tezę organu, że doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. W ocenie Sądu I instancji nie można zarzucać organowi, że nie zastosował przy rozpoznawaniu sprawy komunikatu wyjaśniającego Komisji Europejskiej, skoro co do zasady takie komunikaty nie posiadają mocy prawnej. Należą one do tzw. prawa unijnego pochodnego i nie są obecne na liście formalnych źródeł prawa Unii Europejskiej. W niektórych przypadkach taki akt może stanowić alternatywę dla harmonizacji prawa Unii Europejskiej poprzez dyrektywy, jednak taka intencja musi wynikać np. z treści komunikatu. WSA za prawidłowe uznał określenie kwoty przypadającej do zwrotu wskazując, że w przypadku stwierdzonych naruszeń pzp podstawę określenia korekty finansowej stanowi dokument sporządzony przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator). Korekta została nałożona zgodnie z tym taryfikatorem, w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych. Sąd I instancji zwrócił uwagę na to, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Zarząd podał wzór matematyczny, na podstawie którego wyliczono zwracaną kwotę i podał do niego objaśnienia. WSA podkreślił, że w przypadku naruszenia przepisów pzp nie sposób oszacować rzeczywistej szkody dla budżetu UE, z tego względu w tego przypadku naruszeniach przyjmuje się wskaźniki procentowe. Ich wysokość w przypadku poszczególnych naruszeń uwzględnia już indywidualny rozmiar szkody powodowany tym konkretnym naruszeniem przepisów przy uwzględnieniu stopnia naruszenia. Wysokość korekty odpowiada wysokości szkody i jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości. WSA wskazał, że procentowe wyrażenie szkody za naruszenie przepisów pzp oraz zawarta w taryfikatorze metodologia obliczania kwot korekt służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadkach wykrycia naruszeń przepisów zamówień publicznych. W taryfikatorze przyjęto założenie, wedle którego wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Korekty te przewidziano od 1 do 100%. Sąd i instancji wskazał, że w przypadku stwierdzonych w sprawie naruszeń nie ma możliwości ustalenia rzeczywistej szkody. Nie sposób ocenić np. tego, ile środków można byłoby zaoszczędzić, gdyby nie stwierdzone naruszenia pzp. Nie wiadomo ile potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w procedurze zamówień i jaką mieli oni cenową ofertę do zaoferowania w przetargu. Żądanie Gminy jest zatem nierealne do zrealizowania, wykracza poza obiektywnie oceniane możliwości instytucji zarządzającej, a ponadto jest niezgodne z przyjętymi zasadami określania wysokości stwierdzonych w sprawie naruszeń. Gmina zaskarżając wyrok w całości domaga się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Łodzi. Skarżąca zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie: 1) art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, Dz.U. 2013, poz. 885 ze zm. (dalej: uofp) poprzez przyjęcie, że daje on podstawę do żądania zwrotu środków unijnych i dokonywania korekt finansowych, pomimo że w sprawie nie nastąpiło naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 uofp; 2) art. 184 ust. 1 uofp poprzez uznanie, że przepis ten pod pojęciem "innych procedur" obejmuje także naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych określonych w pzp, zwłaszcza w sytuacji gdy z umowy między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą wynika, że nie każde naruszenie prawa zamówień publicznych implikuje skutki finansowe (§ 16 a umowy nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r.); 3) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez uznanie możliwości dokonania korekt finansowych w sytuacji braku podstawy do dochodzenia zwrotu środków co do zasady, a z ostrożności: - naruszenie przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez przyjęcie, że w sprawie mogła zaistnieć szkoda w budżecie ogólnym UE, - naruszenie art. 77 § 1 kpa przez "przerzucenie" na skarżącego obowiązku zebrania dowodu na okoliczność tego, czy przedmiotowe zamówienie mogło znajdować się w strefie zainteresowania podmiotów gospodarczych z innych państw członkowskich. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Pismem z dnia [...] kwietnia 2016 r. pełnomocnik skarżącej zrzekł się przeprowadzenia rozprawy. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 ppsa, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 ppsa skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna Gminy oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 ppsa. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje jej zarzuty procesowe, a dopiero później zarzuty materialne. Zachowanie takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena naruszeń prawa materialnego jest możliwa dopiero wtedy, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny albo nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym. Skarga kasacyjna Gminy nie ma usprawiedliwionych podstaw. Sąd II instancji stwierdza, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym. Z tego powodu ustawa przewiduje, że jej sporządzenie wymaga działania profesjonalnego pełnomocnika. Formalizm skargi kasacyjnej nakłada na podmiot korzystający z tego środka obowiązek wskazania podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Brak tych elementów czyni skargę kasacyjną nieskuteczną, o ile z treści uzasadnienia nie wynika zakres i kierunek weryfikacji skarżonego wyroku, a przede wszystkim rodzaj i charakter naruszeń prawa jakich dopuścił się Sąd I instancji. Rozpoznawana skarga kasacyjna wykazuje braki formalne. Przede wszystkim nie dokonuje w petitum wyraźnego rozróżnienia przepisów naruszonych przez Sąd I instancji. Jest to jej wada, jednak nie daje ona podstawy do odrzucenia, gdy z uzasadnienia tej skargi daje się wyprowadzić istotę stawianego zarzutu skarżonemu wyrokowi. W tym zakresie Sąd II instancji nie może przyjąć i wyznaczyć zakresu kontroli w sposób dowolny, może tylko poddać ocenie wyrok w tym zakresie, jaki wynika z treści uzasadnienia. Zakres takiego działania NSA wynika z uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/2009, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1. Dokonując oceny skarżonego wyroku we wskazanym zakresie, przyjąć należy, że Gmina stawia Sądowi I instancji zarzut naruszenia prawa materialnego, który polega na wadliwym oddaleniu skargi, w sytuacji gdy decyzje Zarządu orzekające zwrot części dofinansowania pochodzącego z Unii, a przyznanego na realizację projektu "[...]", wydane zostały z naruszeniem prawa, w szczególności art. 184 ust. 1 i art. 207 ufp ze względu na dokonanie wadliwej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, zatem bezpodstawnego uznania, że nieprawidłowość jakiej dopuściła się Gmina realizując zamówienie publiczne, polegająca na sformułowaniu innych wymagań w zakresie składanych dokumentów i oświadczeń dla podmiotów zagranicznych, jest naruszeniem pzp, które może być potraktowane jako nieprawidłowość z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 uzasadniająca zwrot części dofinansowania projektu ze względu na spowodowanie przez to naruszenie szkody w budżecie Unii. Zarzut tak postawiony nie ma usprawiedliwienia prawnego. Zgodzić należy się ze stanowiskiem Gminy, że do uznania naruszeń pzp jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006 niezbędne jest wykazanie, że naruszenie tych przepisów spowodowało szkodę w budżecie Unii, albo mogło taką szkodę spowodować. W tym drugim przypadku poprawnie organy przyjmują, a Sąd I instancji akceptuje pogląd, zgodnie z którym już z samego faktu naruszenia pzp wynikać może szkoda finansowa w budżecie unijnym. Wykazanie możliwości powstania takiej szkody musi odnosić się do konkretnej sytuacji, więc realizowanego zamówienia, jego wielkości, a co za tym idzie stosowanych w tym postępowaniu zasad. Wreszcie poprawne działanie ma wykazać i racjonalnie uprawdopodobnić istnienie związku stwierdzonego naruszenia z możliwością powstania szkody. Stanowisko prezentowane w tym zakresie przez Sąd II instancji znajduje potwierdzenie w orzecznictwie europejskim. W wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., C-406/14 w sprawie Wrocław – Minister Infrastruktury i Rozwoju, jednoznacznie wskazano, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu uzasadniająca konieczność dokonania korekty ze względu na naruszenie pzp ma miejsce wtedy, gdy nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet funduszu. Kwota korekty powinna być określona przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, a więc charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez budżet. W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji w sposób uprawniony zaakceptował stanowisko organu, przyjmując, że każde naruszenie zasad pzp jest nieprawidłowością uzasadniającą dokonanie korekty, a w konsekwencji zwrot środków finansowych. Sąd II instancji podziela to stanowisko i uznaje, że podstawą orzekania o zwrocie dofinansowania może być takie naruszenie zasad pzp, którego realnym skutkiem może być szkoda w budżecie. W przypadku Gminy taki związek został ustalony i wykazany, zatem organy nie dokonały wadliwej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, a tego konsekwencją nie było wadliwe zastosowanie art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Zaakceptowanie przez Sąd I instancji stanowiska organu i oddalenie skargi Gminy nie jest naruszeniem prawa i z tego powodu wyrok nie mógł być uchylony. Dodatkowo podkreślić trzeba, że dla poprawnej oceny nieprawidłowości wydatkowania środków unijnych ma również znaczenie i to w ramach jakiego progu kwotowego dokonywane jest zamówienie oraz jaki jest wpływ naruszenia popełnionego przez Gminę na realne ograniczenie udziału podmiotów w postępowaniu. Poza sporem pozostaje, że istotą pzp jest równe traktowanie oferentów, w tym w zakresie wymaganych od nich dokumentów i oświadczeń. Wprowadzanie w tym zakresie rozróżnień i ograniczeń ze względu na rodzaj oferentów jest działaniem dyskryminującym, a jego konsekwencją musi być uznanie, że Gmina dopuściła się naruszenia prawa, które na gruncie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 należy traktować jako nieprawidłowość dającą podstawę do wymierzenia korekty, a tym samym zwrotu części środków unijnych. Z tych powodów Sąd II instancji uznał, że skarga kasacyjna Gminy nie zasługuje na uwzględnienie, przyjmując równocześnie, że w pozostałym zakresie jest niezasadna i na podstawie art. 184 ppsa orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 ppsa.