II GSK 1136/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia NSA Jan Bała Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 2 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "G." Spółki z o.o. w N. (obecnie: Syndyk Masy Upadłości "G." Spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w N.) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 30 stycznia 2014 r. sygn. akt III SA/Gd 977/13 w sprawie ze skargi "G." Spółki z o.o. w N. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Syndyka Masy Upadłości "G." Spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w N. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w G. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę G. Sp. z o.o. w N. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] września 2013 r. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Wnioskiem z dnia 14 czerwca 2013 r. skarżąca wystąpiła o przedłużenie zezwolenia, udzielonego decyzją z dnia [...] maja 2008 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego na okres kolejnych 6 lat. Dyrektor Izby Celnej w G. postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r., na podstawie art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2012 r. poz. 749, dalej O.p.) w zw. z art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h.), odmówił wszczęcia postępowania w sprawie objętej wnioskiem. W uzasadnieniu organ stwierdził, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych (u.g.h.), tym samym - stosownie do art. 144 tej ustawy - utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, za wyjątkiem poszczególnych wskazanych regulacji. Z kolei art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wskazuje, że w obecnym stanie prawnym działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.Według organu, postępowanie w niniejszej sprawie nie może być wszczęte, ponieważ obowiązująca ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wyraźnie to wyklucza. Nie znajdując podstaw do uwzględnienia zażalenia spółki, postanowieniem z dnia [...] września 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w G. utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku spółka zarzuciła powyższemu postanowieniu naruszenie art. 165a w zw. z art. 120 O.p. poprzez oparcie orzeczenia na przepisach art. 129 ust. 1 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h., które to przepisy w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. C-213/11 w sprawie Fortuna i inni. uznać należy za bezskuteczne w polskim systemie prawa. Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz.270, dalej: p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku (WSA) stwierdził, że ponieważ skarżąca spółka złożyła przedmiotowy wniosek pod rządami u.g.h. to przepisy tej właśnie ustawy - a nie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych - stanowiły podstawę do jego rozpatrzenia. Według Sądu I instancji w rozpoznawanej sprawie występuje przypadek "bezprzedmiotowości pierwotnej". Sąd wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych a nawet w przypadku odmowy stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. brak jest w obowiązującej aktualnie ustawie o grach hazardowych przepisu, na podstawie którego można by merytorycznie rozpoznać wniosek skarżącej. Według WSA, podstawy takiej nie stanowi art. 49 ust. 6 u.g.h., zgodnie z którym, do wniosku o przedłużenie zezwolenia przepisy dotyczące udzielania zezwoleń stosuje się odpowiednio. Sąd I instancji zauważył, że przepis ten, z uwagi na jego miejsce w ustawie, dotyczy wyłącznie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne oraz zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 49 ust. 2 i 5). Według WSA, poza możliwością jednokrotnego przedłużenia zezwoleń, o których mowa powyżej, ustawodawca nie wprowadził w ustawie o grach hazardowych innych możliwości przedłużania koncesji czy zezwoleń (zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych). Zdaniem Sądu I instancji, przedmiotowe zezwolenia na nie mogą być również przedłużane na podstawie art. 51 w związku z art. 135 ust. 1 u.g.h. ponieważ zmiana zezwolenia, o której tam mowa, jest możliwa tylko w enumeratywnie wymienionych tam przypadkach. Zdaniem Sądu I instancji, powyższe prowadzi do wniosku, że organy prawidłowo postąpiły odmawiając wszczęcia na wniosek skarżącej postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, skoro w aktualnie obowiązującym stanie prawnym brak jest materialnoprawnej podstawy do przyznania takiego prawa, co oznacza, że prowadzone w tej sprawie postępowanie byłoby bezprzedmiotowe ab initio. Jednocześnie WSA wyraził pogląd, że w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. należy uznać, że zarówno art. 138 ust. 1 u.g.h. jak i art. 129 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej powoływana, jako: dyrektywa nr 98/34/WE). Tym niemniej WSA uznał za prawidłowe stanowisko organu odwoławczego, że nawet przy przyjęciu, iż art. 138 ust.1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i że powinien on być uprzednio notyfikowany Komisji Europejskiej, to i tak nie ma prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ponieważ ustawa ta została już uchylona, a nowa ustawa nie przewiduje żadnej procedury w ramach, której możliwe byłoby przedłużanie ważności zezwoleń. W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) oraz c) p.p.s.a. spółka zarzuciła: 1) naruszenie art. 165 a) O.p. poprzez bezzasadne przyjęcie, że postępowanie zainicjowane wnioskiem strony nie mogło być wszczęte z uwagi na błędnie stwierdzoną "bezprzedmiotowość pierwotną" rozumianą, jako rzekomy brak materialnoprawnej podstawy do uwzględnienia wniosku strony, chociaż organ w swoim postępowaniu nie przeprowadził żadnego poszukiwania materialnej podstawy prawnej możliwej do zastosowania w sprawie; 2) naruszenie art. 4 ust.3 akapit pierwszy i drugi Traktatu o Unii Europejskiej (dalej TUE) oraz art. 260 ust.1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE), a to poprzez faktycznie niewykonanie wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni, w szczególności poprzez zaakceptowanie skutku prawnego takiego samego, jaki zaistniałby przy zastosowaniu nienotyfikowanego przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE; 3) naruszenie art. 118 u.g.h. poprzez niezrozumiałe i niedopuszczalne zróżnicowanie sytuacji prawnej podmiotów składających wnioski o przedłużenie zezwolenia na działalność w zakresie automatów do gier o niskich wygranych, a to poprzez udzielenie nieznanych w ustawie preferencji wnioskom złożonym przed wejściem w życie u.g.h., chociaż wskazany przepis nakazuje wszystkie takie sprawy traktować w sposób jednakowy. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów postawionych w jej petitum. Wskazując na powyższe, skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ, reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Pismem z dnia 10 grudnia 2014 r. Syndyk Masy Upadłości G. Sp z o.o. w upadłości likwidacyjnej w N. poinformował, że w stosunku do skarżącej kasacyjnie spółki prowadzone jest postępowanie upadłościowe. Do pisma załączył postanowienie Sądu Rejonowego [...], Wydziału [...] Gospodarczego dla spraw upadłościowych i naprawczych z dnia 14 listopada 2014 r., [...] o zmianie sposobu prowadzenia postępowania upadłościowego z postępowania z możliwością zawarcia układu na postępowanie obejmujące likwidację majątku upadłego i o powołaniu Syndyka. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna nie jest oparta na usprawiedliwionych podstawach i podlega oddaleniu. Wyjaśnić na wstępie należy, że stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego dokonuje się wyłącznie w granicach wytyczonych skargą kasacyjną przez jej autora, przy czym granice te określają wskazane podstawy zaskarżenia wraz z ich uzasadnieniem oraz postawione wnioski (wyrok NSA z dnia 10 października 2012 r. o sygn. akt I OSK 1500/12, publik. CBOSA). Zasada związania podstawami kasacyjnymi oznacza, że sąd kasacyjny nie może w żaden sposób wpłynąć na treść skargi kasacyjnej tzn. nie może jej ani zmodyfikować ani uzupełnić, nie może też samodzielnie objaśniać intencji jej autora. Sąd kasacyjny ma obowiązek jedynie wziąć pod uwagę z urzędu nieważność postępowania, która w niniejszej sprawie nie wystąpiła. Dodać trzeba, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy. Skarga kasacyjna została oparta na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a., a z przedstawionych w niej zarzutów wynika, że istota spornego zagadnienia odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność postanowienia Dyrektora Izby Celnej w G. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stwierdził, że postanowienie to jest zgodne z prawem. Jednocześnie w zaskarżonym wyroku Sąd I instancji wyraził pogląd, że w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, przepis art. 129 ust.1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w odróżnieniu do art. 138 ust.1 u.g.h., który – w ocenie Sądu I instancji - należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady. W konsekwencji, zdaniem WSA w Gdańsku, wobec braku notyfikacji art. 138 ust.1 u.g.h. nie mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie. Tym niemniej, według Sądu I instancji, obowiązkiem organu było rozpatrzenie wniosku strony o przedłużenie zezwolenia na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych a to wobec zgłoszenia żądania w czasie obowiązywania tej ustawy. Z kolei ze względu na to, że unormowania zawarte w u.g.h., nie przewidują żadnej procedury w warunkach, której możliwe byłoby przedłużenie zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zasadnym była odmowa wszczęcia postępowania. Odnosząc się do powyższego, ze względu na zarzut podniesiony w punkcie 2 petitum skargi kasacyjnej, w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że pogląd Sądu I instancji o technicznym charakterze przepisu art. 138 ust.1 u.g.h. należy uznać za błędny. Naczelny Sąd Administracyjny przede wszystkim zwraca uwagę, że TSUE we wspomnianym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. zajmował się wykładnią dyrektywy nr 98/34/WE w kontekście art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 u.g.h., uznając je za przepisy potencjalnie techniczne, to znaczy takie, które mogą być przez sąd krajowy uznane za przepisy techniczne pod pewnymi warunkami. Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie przychyla się do już utrwalonego w orzecznictwie tego Sądu stanowiska, odmawiającego przepisom przejściowym ustawy o grach hazardowych technicznego charakteru ( m.in. wyroki NSA z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1624/15, sygn. akt II GSK 1628/15; sygn. akt II GSK 1617/15, sygn. akt II GSK 1708/15; z 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2362/15, II GSK 2358/15, II GSK 2368/15, z 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1623/15, z 17 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2539/15 oraz II GSK 2533/15, (treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Analizę wskazywanych przez NSA argumentów przemawiających za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych, również w aspekcie orzecznictwa TSUE, w tym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadził kompleksowo w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 3037/15. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie obecnym pogląd tam wyrażony podziela. Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h, tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które po pierwsze, dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gry na automatach o niskich wygranych, po drugie - zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stoi więc na przeszkodzie zastosowania tego przepisu. Z przedstawionych względów, zarzut kasacyjny sformułowany w punkcie 2 petitum skargi nie może prowadzić do uwzględnienia skargi tym bardziej, że strona skarżąca zarzut ten stawia w oderwaniu od faktu mającego zasadnicze znaczenie dla wyniku rozpatrywanej sprawy. Mianowicie rozstrzygnięcie, które objęte zostało kontrolą sądową, podjęte zostało na podstawie art. 165a § 1 O.p. w związku z art. 8 u.g.h. Stosownie do treści wskazanego przepisu Ordynacji podatkowej, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. W sprawie, której dotyczy skarga kasacyjna organ odmówił wszczęcia postępowania o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych argumentując, że rozstrzyganie w sprawie było niedopuszczalne z racji braku prawnej możliwości przedłużania zezwoleń wydanych pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.). W tym stanie rzeczy Sąd I instancji dokonując oceny, czy odmowa wszczęcia postępowania z wniosku spółki była zgodna z prawem, badał zasadność zastosowania w sprawie art. 165a § 1 O.p. znajdującego z kolei zastosowanie z mocy art. 8 u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że wniosek o przedłużenie przedmiotowego zezwolenia został złożony pod rządami ustawy o grach hazardowych. Tak więc przepis art. 118 u.g.h. zgodnie z którym, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej - nie ma w tej sprawie zastosowania. Z powyższego względu, zarzut opisany w punkcie 3 petium skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia powyższego przepisu poprzez niezrozumiałe zróżnicowanie sytuacji prawnej podmiotów składających wnioski nie może być uznany za uzasadniony. Stawiając z kolei zarzut naruszenia art. 165a § 1 O.p. (pomijając nawet, że bez próby wykazania jakiegokolwiek wpływu na wynik sprawy) skarżąca kasacyjnie podnosi, że błędnie stwierdzono brak materialnoprawnej podstawy do uwzględnienia wniosku strony. Z tym poglądem nie sposób się zgodzić. Należy zauważyć, że Sąd I instancji dokonując oceny stanowiska organu przeprowadził analizę przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem możliwości przedłużenia zezwolenia udzielonego pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych i uznał, że prawidłowy jest pogląd organu, iż w ustawie o grach hazardowych na podstawie, której należy rozpoznać przedmiotowy wniosek, brak jest podstawy prawnej do uwzględnienia wniosku strony. WSA stwierdził, że w szczególności podstawy takiej nie stanowi art. 129 ust.1 u.g.h., art. 49 ust.6 u.g.h. jak również art. 51 w u.g.h. w związku z art. 135 ust.1 u.g.h. Tego stanowiska Sądu I instancji skarżąca kasacyjnie nie zakwestionowała. Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny uznaje je prawidłowe. Mając powyższe na uwadze, skargę kasacyjną należało oddalić na podstawie art. 184 p.p.s.a., gdyż mimo częściowo błędnego uzasadnienia zaskarżony wyrok odpowiada prawu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 490) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).