II GSK 1604/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik - Grzanka (spr.) Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 3 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Go 5/16 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [..] lipca 2014 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od A. Spółki z o.o. z siedzibą w K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Z. 1360 (tysiąc trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z dnia 3 lutego 2016 r., sygn. akt II SA/Go 5/16, po rozpoznaniu sprawy ze skargi C Sp. z o.o. z siedzibą w K na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [..] lipca 2014 r., nr [..] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry: uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia [..] maja 2014 r. nr [..] (pkt I); zasądził na rzecz skarżącej kwotę 1337 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego (pkt II). Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia. W wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim w dniu 6 listopada 2012 r. kontroli na stacji paliw w P należącej do firmy "M " Spółka Komandytowa w S, stwierdzono dwa urządzenia elektroniczne do gier: Video Games Multi Gaminator nr seryjny [..] oraz "gra czasowa" Hot Spot nr seryjny [..], eksploatowane bez zezwolenia. Kontrolujący uznali, że ich budowa i sposób działania, w tym możliwość rozgrywania kolejnych gier do momentu zakończenia wykupionego czasu gry za wygrane punktowe uzyskane w grach losowych, dają podstawy do twierdzenia, że są to automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 165 - dalej: "u.g.h."). W toku dalszych czynności ustalono, że powyższe automaty zostały wystawione w lokalu użytkowym w oparciu o umowy najmu zawarte w dniach 5 lipca 2012 r. i 11 września 2012 r., na podstawie których oddano C W Sp. z o.o. w K (dalej: "skarżąca", "spółka") w najem powierzchnię lokalu w celu wstawienia ww. automatów do gry. Naczelnik Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim włączył do akt sprawy opinie sporządzone przez biegłego sądowego z zakresu informatyki mgr inż. W K z dnia [.] września 2013 r., w których opisano zasady prowadzenia gier na kontrolowanych automatach. Po przeprowadzonym postępowaniu i uznaniu skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, decyzją z dnia [..] maja 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. - wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W wyniku odwołania skarżącej, zaskarżoną decyzją z dnia [..] lipca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że ustalenia poczynione w trakcie przeprowadzonego postępowania pozwalają przyjąć, że gry na spornych urządzeniach mają charakter gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według organu odwoławczego sporządzone przez biegłego rzeczoznawcę W K ekspertyzy pozwalają przyjąć, że przedmiotowe automaty są urządzeniami elektromechanicznymi, które umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych, a gry na tych automatach mają charakter losowy i urządza się je w celach komercyjnych, zaś wydłużenie czasu gry może nastąpić wyłącznie poprzez wpłacenie dodatkowych pieniędzy i na czas gdy nie ma wpływu ilość uzyskanych punktów. Gry na obu urządzeniach wyczerpują obie wyżej wskazane definicje gier na automatach określonych w u.g.h. Powyższe ustalenia dotyczące charakteru gier na spornych automatach oraz bezspornego ich użytkowania poza kasynem, stanowiło podstawę do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Odnośnie braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych organ podzielił stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. w sprawie o sygn. akt I KZP 15/13, zgodnie z którym do czasu przyjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy, brak jest podstaw do odmowy ich stosowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 3 lutego 2016 r. uwzględnił skargę Spółki i uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji. Według Sądu I instancji przeprowadzony w sprawie eksperyment procesowy oraz opinia biegłego pozwalają, na uznanie, że gry na spornych automatach mają charakter losowy, a urządzenia te służą do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie gotówką, wynik gry zaś jest nieprzewidywalny dla grającego. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. W ocenie WSA Spółka działała w sposób naruszający prawo, jednakże podstawą prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji mógł być przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podmiot bowiem, który nie legitymuje się zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Skoro nielegalne działanie podmiotu sankcjonowane jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. W konsekwencji Sąd I instancji stwierdził, że uchybienie przepisom prawa materialnego przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary, odpowiadającej 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry na badanych automatach. W skardze kasacyjnej Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie zaskarżył powyższy wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi, ewentualnie jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: 1) na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) - dalej jako "p.p.s.a." naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji pomimo tego, iż w sprawie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa uzasadniających takie rozstrzygnięcie; b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 181 oraz 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.) – dalej jako "o.p." polegające na uznaniu, iż organ winien w niniejszej sprawie dokonać ustaleń pozwalających na ustalenie wysokości kary; 2) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry winien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż w przypadku stwierdzonego braku u urządzającego gry hazardowe zezwolenia na urządzanie gier poza kasynem, przepis ten nie znajdzie zastosowania i wskutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd, podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry, przepis ten winien znaleźć zastosowanie. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie jej zarzuty są uzasadnione. Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania. Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie, o której stanowi art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający decyzje organów obu instancji z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. Przyjmując, że kontrolowane decyzje naruszają prawo materialne - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy przez jego niezastosowanie - Sąd I instancji jednocześnie przesądził, że Spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne skutkowały nałożeniem przez właściwy organ na skarżącą spółkę kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest nieuprawniony. Zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, jakkolwiek niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie, Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej, obejmującej m.in. zagadnienie: "Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 2303/16, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.gov.pl). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14). W tej sytuacji za usprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej obejmujące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię, a w efekcie niewłaściwe ich zastosowanie. Natomiast za nieusprawiedliwiony należało uznać zarzut skargi kasacyjnej postawiony w oparciu o art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Zarzucanie Sądowi I instancji naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. jest niezrozumiałe w sytuacji, gdy w podstawie prawnej zaskarżonego wyroku powołano art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., a jednoznaczny wywód prawny przeprowadzony w jego uzasadnieniu wskazuje, że jedyną przyczyną uchylenia decyzji było naruszenie prawa materialnego. Oparcie skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa materialnego obligowało Naczelny Sąd Administracyjny do uchylenia zaskarżonego wyroku. Jednocześnie uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę Spółki. Jak już bowiem wcześniej wskazano istotne elementy stanu faktycznego, niezakwestionowane w postępowaniu kasacyjnym, uprawniały do przyjęcia, że Spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, a tym samym podlegała sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wysokość nałożonej kary odpowiada treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 i art. 151 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 2 w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) orzekł jak w punkcie 1, 2 i 3 sentencji wyroku. Orzekając o częściowym zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił fakt, że zarówno w tej sprawie, jak i w sprawach Spółki rozpoznanych w dniu 11 stycznia 2018 r., stanowisko organu opierało się na tożsamej argumentacji prawnej, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę nakładu pracy pełnomocnika organu. Na zasądzoną kwotę kosztów postępowania kasacyjnego składa się wpis od skargi kasacyjnej (360 zł.) oraz wynagrodzenie pełnomocnika organu (1000 zł.).