II GSK 1538/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Pietrasz Protokolant Sylwia Koszewska po rozpoznaniu w dniu 24 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II SA/Bd 1052/13 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od F. Spółki z o.o. w J. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w T. kwotę 180 zł (sto osiemdziesiąt złotych) tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wyrokiem z dnia 15 stycznia 2014 r. o sygn. akt II SA/Bd 1052/13 oddalił skargę F. Spółki z o.o. w J. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. (dalej: Dyrektor) z dnia [...] lipca 2013 r. cofającą zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części. Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia. Decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. Dyrektor, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), dalej: o.p. oraz w związku z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: u.g.h., utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] grudnia 2012 r., cofającą Spółce zezwolenie z [...] sierpnia 2009 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w części dotyczącej jednego punktu gier (pkt II poz. 7 zezwolenia), z powodu zaprzestania wykonywania działalności w tym punkcie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy (od [...] grudnia 2009 r.). Dyrektor ustalił, że niewykonywanie działalności nie było następstwem działania siły wyższej, z uwagi na wystąpienie której organ mógłby odstąpić od cofnięcia zezwolenia. Dyrektor nie uznał za siłę wyższą konieczności renegocjacji warunków umowy najmu z wynajmującym Spółce powierzchnię lokalu pod automat do gier o niskich wygranych, która została spowodowana nasilonymi kontrolami organów po uchwaleniu ustawy o grach hazardowych. Ponadto, zdaniem organu, art. 59 pkt 4 u.g.h., w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE albo Trybunał) z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754) nie jest przepisem technicznym w myśl dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337), dalej: dyrektywa 98/34/WE. Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem i wskazał, że zgodnie z treścią art. 59 pkt 4 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Wskazana w tym przepisie klauzula wyłączająca cofnięcie zezwolenia, czyli siła wyższa nie została zdefiniowana w ustawie, a jej treść ustala się indywidualnie dla konkretnego przypadku m.in. w oparciu o judykaturę i piśmiennictwo prawnicze. Odnosząc się do istoty sprawy Sąd uznał za okoliczność bezsporną, że Spółka w dniu [...].12.2009 r. zaprzestała wykonywania działalności w lokalu określonym w pkt II pod poz. 7 zezwolenia z [...].08.2009 r. i nie podjęła jej do dnia wydania kontrolowanej decyzji, zaś siły wyższej nie stanowi ani konieczność renegocjacji warunków umowy z partnerem biznesowym, ani okoliczność wykonywania przez organy państwa czynności nadzorczych i kontrolnych w spornym punkcie gier. Spółka miała wpływ na treść, jak też kształt umowy najmu. Zatem, w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym, Dyrektor zasadnie zastosował art. 59 pkt 4 u.g.h. jako podstawę prawną cofnięcia zezwolenia. Ponadto Sąd nie uwzględnił stanowiska Spółki o braku postaw do zastosowania art. 59 pkt 4 u.g.h. z powodu braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych. Niniejsza sprawa dotyczy nie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, tj. kwestii objętej hipotezą art. 135 ust. 2 u.g.h., lecz zaprzestania wykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem, a wiec kwestii, którą reguluje art. 59 pkt 4 u.g.h. Wymienione przepisy regulują zupełnie inne zagadnienia, które również były odmiennie normowane w dotychczasowym stanie prawnym. Nie ma zatem podstaw do ich utożsamiania oraz łącznego ich rozpatrywania w kontekście wymogu notyfikacji. Zdaniem Sądu zakwestionowany przez skarżącą art. 59 pkt 4 u.g.h. w związku z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie stanowi przepisu, który może powodować ograniczenie czy stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, tak jak ma to miejsce w przypadku przepisów przejściowych u.g.h. objętych pytaniami prejudycjalnymi WSA w G., a nadto nie wprowadza żadnych nowych warunków (w porównaniu do poprzednio obowiązującego art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) mogących mieć wpływ, zwłaszcza istotny, na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, co zwalnia organ z obowiązku dokonywania ustaleń w zakresie wpływu tych warunków na właściwości lub sprzedaż produktu. Skoro nie ma podstaw, w świetle wyroku z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE do stwierdzenia technicznego charakteru art. 59 pkt 4 u.g.h., to – wbrew zarzutowi skarżącej – nie zachodziły przesłanki do poddania tego przepisu procedurze notyfikacji określonej w art. 8 dyrektywy, a w efekcie do odmowy jego zastosowania w sprawie ze względu na zaniechanie notyfikacji. Wojewódzki Sąd Administracyjny ocenił również, że niewypowiedzenie się przez Dyrektora w przedmiocie wymogu poddania art. 59 pkt 4 u.g.h. procedurze notyfikacji nie stanowi przesłanki uchylenia zaskarżonej decyzji, z uwagi na brak istotnego wpływu tego zaniechania na wynik sprawy. Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku oraz – w przypadku nie podzielenia zarzutu naruszenia prawa procesowego – uchylenia decyzji obu instancji i zasądzenia kosztów postępowania według norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie: I. prawa materialnego: – art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędne zastosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h., nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i przyjęcie, że wskazane przez skarżącą okoliczności i przyczyny zaprzestania prowadzenia działalności nie stanowią "siły wyższej" w rozumieniu art. 59 pkt 4 u.g.h. i wpisane są w ryzyko prowadzonej działalności gospodarczej, podczas gdy stwierdzić należy, że okoliczności te w związku z niemożnością ich przewidzenia zarówno w chwili planowania działalności jak i jej podejmowania, spełniają kryteria "siły wyższej", co wyłącza zastosowanie sankcji w postaci cofnięcia skarżącej zezwolenia w tym zakresie; – art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że wymagana przez osobę wynajmującą skarżącej powierzchnię użytkową, na której zlokalizowany został punkt gier, konieczność renegocjacji umowy najmu tejże powierzchni i pozbawienie skarżącej możliwości korzystania z niej nie stanowi "siły wyższej" w rozumieniu cyt. przepisu, a więc okoliczności niezależnej od skarżącej, w szczególności w świetle praktyki stosowania przez organy Służby Celnej przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. i konsekwentne uniemożliwianie podmiotom prowadzącym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zmiany posiadanych zezwoleń w zakresie lokalizacji punktów gier, podczas gdy praktyka taka jest, zgodnie z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 sprzeczna z prawem, gdyż uniemożliwiający zmianę lokalizacji punktu gry, a w konsekwencji także zapobiegnięcie sytuacji zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy, niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem ustawy o grach hazardowych przepis art. 135 ust. 2, powinien zostać uznany za bezskuteczny wobec strony, jako wprowadzony do systemu prawnego z rażącym naruszeniem procedury prawodawczej, polegającym na braku notyfikacji jego projektu Komisji Europejskiej pomimo obowiązku, wynikającego z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE; II. przepisów postępowania: – art. 134 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122 o.p. poprzez zaniechanie przez Sąd zbadania sprawy w jej granicach, tj. weryfikacji przez Sąd prawidłowości przeprowadzenia postępowania administracyjnego, podczas gdy zaniechanie podjęcia z urzędu wszelkich niezbędnych działań celem ustalenia wystąpienia wskazanej w art. 59 pkt 4 u.g.h. przesłanki egzoneracyjnej w postaci "siły wyższej", pomimo złożenia przez stronę oświadczenia o wystąpieniu takich okoliczności, powinno skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji przez Wojewódzki Sąd Administracyjny i przekazaniem jej organowi do ponownego rozpatrzenia. Dyrektor skorzystał z prawa wniesienia dopowiedzi na skargę kasacyjną i wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Kontrolowanym kasacyjnie wyrokiem Sąd I instancji uznał, iż organy administracji celnej nie naruszyły prawa cofając skarżącej Spółce, na podstawie art. 59 pkt 4 u.h.g., zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części określonej pkt II poz. 7 zezwolenia. Skarżąca kasacyjnie, w ramach podstaw sformułowanych w oparciu o art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., zarzuca wadliwe zastosowanie wskazanego przepisu z tej racji, że po pierwsze, nie został on notyfikowany Komisji Europejskiej i z tego powodu nie mógł być stosowany, a po wtóre z powodu błędnej oceny, iż w sprawie nie zachodziła przesłanka siły wyższej usprawiedliwiającej odstąpienie od cofnięcia zezwolenia. Zdaniem Spółki konieczność renegocjacji warunków umowy z wynajmującym powierzchnię użytkową pod punkt gier i niemożność korzystania z tejże powierzchni stanowi siłę wyższą, o której mowa w art. 59 pkt 4 u.g.h. Z zarzutami skargi kasacyjnej nie sposób się zgodzić, zatem podlega ona oddaleniu. W pierwszym rzędzie zauważyć należy, że stan faktyczny obligujący właściwy organ do cofnięcia zezwolenia na podstawie art. 59 ust. 4 u.g.h. nie jest sporny. Jak podkreślił Sąd I instancji i czego skarga kasacyjna nie podważa, skarżąca Spółka nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem, a dotyczącej pkt II poz. 7 zezwolenia, przez okres ponad 6 miesięcy. Zgodnie z art. 59 pkt 4 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Istota sporu sprowadza się do oceny, czy przywołane przez skarżącą okoliczności mogły usprawiedliwiać odstąpienie organu od cofnięcia posiadanego przez Spółkę zezwolenia. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko Sądu I instancji w kwestii zastosowania przepisu stanowiącego podstawę cofnięcia zezwolenia jest prawidłowe tak w kwestii związanej z brakiem notyfikacji art. 59 pkt 4 u.g.h., jak też w odniesieniu do oceny zakwalifikowania przywołanych przez skarżącą okoliczności jako siły wyższej. Odnosząc się do zarzutów związanych z przesłanką odstąpienia od zastosowania sankcji z art. 59 pkt 4 u.g.h. ze względu na istnienie siły wyższej, należy przyznać słuszność Sądowi I instancji, który z uwagi na brak ustawowej definicji tego pojęcia w ustawie o grach hazardowych, oparł się na wypracowanym przez doktrynę i orzecznictwo jego rozumieniu, uznając, że przez siłę wyższą należy rozumieć nagłe zdarzenie zewnętrzne, niemożliwe w danych warunkach do przewidzenia i zapobieżenia. Jak podkreślił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 stycznia 2002 r. (sygn. akt IV CKN 629/00; LEX nr 54332) ocena czy w danym przypadku zachodzi siła wyższa, powinna być dokonywana "z zewnątrz", przy uwzględnieniu wszakże indywidualnej sytuacji ocenianego, co ma kapitalne znaczenie, gdy ocena dokonuje się w realiach postępowania administracyjnego zmierzającego do rozstrzygnięcia indywidualnej sprawy administracyjnej. Z tego powodu może zdarzyć się, że poza klasycznymi przykładami zdarzeń z kręgu "siły wyższej" jak różnego kalibru i rodzaju działania sił przyrody lub te, których przyczyn należy szukać w zakrojonych na różną skalę konfliktach społecznych, występować będą szczególne sytuacje, które dla strony postępowania będą zdarzeniami nagłymi i nie do przewidzenia lub zapobieżenia. W rozpoznawanej sprawie taki szczególny stan rzeczy nie zachodzi. Należy z całą stanowczością stwierdzić, że wypowiedzenie umowy najmu lokalu, w którym prowadzona jest działalność w postaci gier na automatach o niskich wygranych, ewentualnie prowadzone przez strony umowy najmu lub dzierżawy rozmowy dotyczące stawki czynszu powodujące czasowe zaprzestanie lub nieuruchomienie działalności, nie mieszczą się w tym nawet szeroko rozumianym pojęciu "siły wyższej". Wypowiedzenie umowy najmu czy dzierżawy lub jej natychmiastowe rozwiązanie, czy negocjowanie warunków jest wręcz wpisane w tego rodzaju dwustronną czynność prawną i w żadnym razie wynikających z umowy działań jednej strony nie można określać jako wypełniających warunki siły wyższej usprawiedliwiających określone działanie czy brak działania drugiej strony umowy. Na ustalenie ostatecznej treści umowy nie mogły również mieć znaczenia działania kontrolne uprawnionych organów. Sąd kasacyjny zgodził się też z rozważaniami i konkluzją Sądu I instancji dotyczącą braku technicznego charakteru przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. Sąd przede wszystkim trafnie stwierdził, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 sformułowany został wobec pytań dotyczących przepisów przejściowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., z których każdy pozostawał poza rozpoznawaną sprawą w tym znaczeniu, że nie stanowił podstawy prawnej kontrolowanego przez WSA rozstrzygnięcia. Nie można też odmówić racji rozumowaniu Sądu, który wyklucza nawet potencjalnie techniczny charakter normy art. 59 pkt 4 u.g.h. i zaznacza, iż podobna regulacja istniała pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4), tyle że sankcjonowała 3-miesięczny brak działalności, na którą udzielono zezwolenia. Zarówno przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. jak obowiązujący wcześniej art. 52 ust. 2 pkt 4 u.g.z.w. nie stanowiły regulacji wymierzonej ani przeciwko podjętej na podstawie zezwolenia działalności, ani przeciwko produktowi (automat do gier o niskich wygranych), przeciwdziałały jedynie "martwym" zezwoleniom, zamykając stan, w którym działalność nie była faktycznie prowadzona. Zatem, w sytuacji, gdy przepis nie tworzy i nie odnosi się do warunków, które mogłyby mieć wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych, nieporozumieniem jest twierdzenie o technicznym charakterze przywołanej normy, a w konsekwencji o braku podstaw do zastosowania tej normy ze względu na konieczność notyfikacji. Z omówionych powodów sąd kasacyjny nie uwzględnił zarzutów kasacyjnych naruszenia prawa materialnego, w efekcie nie dopatrzył się też naruszenia wskazanych norm prawa procesowego. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a.