II OSK 2931/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jacek Chlebny (spr.) Sędziowie sędzia NSA Barbara Adamiak sędzia del. WSA Mirosław Gdesz Protokolant starszy asystent sędziego Anna Pośpiech - Kłak po rozpoznaniu w dniu 5 września 2017 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 maja 2016 r. sygn. akt IV SA/Wa 547/16 w sprawie ze skargi N. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 18 maja 2016 r. sygn. akt IV SA/Wa 547/16 oddalił skargę na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] grudnia 2015 r. w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. N. (dalej zwany "skarżącym" lub "cudzoziemcem") obywatel [...], przyjechał do Polski w [...] r. Wojewoda [...] dwukrotnie udzielił cudzoziemcowi zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, a w dniu [...] marca 2015 r. ten sam organ udzielił skarżącemu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę z terminem ważności do [...] grudnia 2015 r. w związku z pracą wykonywaną na rzecz [...]. W toku kontroli przeprowadzonej [...] maja 2015 r. w zakresie legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców w firmie [...] zastano w tej firmie [...] obywateli [...], w tym m.in. skarżącego. Z wyjaśnień K.K. wynika, że w weekendy przywoził on do [...] obywateli [...] mieszkających w [...], jednakże nie występował o wydanie im zezwoleń na pracę. Podczas przesłuchania w dniu [...] lipca 2015 r. skarżący oświadczył, że od poniedziałku do piątku pracował legalnie w [...] i sądził, że w sobotę i niedzielę może również legalnie dorobić w firmie [...], gdzie pracował tylko przez [...]. Komendant Placówki Straży Granicznej w U. w dniu [...] sierpnia 2015 r., na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 4, art. 310 pkt 1, art. 318 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 315 ust. 1 oraz art. 319 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, wydał decyzję o: 1) zobowiązaniu skarżącego do powrotu w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji; 2) zakazie ponownego wjazdu na terytorium RP przez okres 1 roku od dnia wykonania decyzji lub - w przypadku braku informacji o jej wykonaniu - od dnia upływu terminu dobrowolnego powrotu w niej określonego; 3) zakazie ponownego wjazdu na terytorium RP i innych państw obszaru Schengen przez okres 1 roku od dnia wykonania decyzji na wypadek, jeżeli skarżący w terminie określonym w decyzji nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa. Podstawę negatywnego dla cudzoziemca rozstrzygnięcia stanowiło ustalenie przez organ I instancji, że skarżący wykonywał nielegalnie pracę na rzecz firmy [...], tj. bez wymaganego zezwolenia oraz nie posiadając umowy w formie pisemnej. Zdaniem Komendanta w przypadku cudzoziemca nie wystąpiły przesłanki uniemożliwiające wydanie decyzji zobowiązującej cudzoziemca do powrotu (zgoda na pobyt ze względów humanitarnych oraz zgoda na pobyt tolerowany). Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców, po rozpatrzeniu odwołania cudzoziemca, decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wyjaśnił, iż zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2013 r. poz. 674 ze zm.; dalej: ustawa o promocji zatrudnienia) skarżący posiadając stosowne zezwolenie na pracę jedynie w [...] nie powinien podejmować pracy w firmie [...]. W oparciu o powyższe stwierdził, że cudzoziemiec dopuścił się wykroczenia polegającego na nielegalnym wykonywaniu pracy, wyczerpując tym samym dyspozycję art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Zdaniem Szefa skarżący powinien był domagać się od pracodawcy dopełnienia wymaganych formalności i przekazania mu, zgodnie z postanowieniami art. 88h ust. 1 pkt 4 ustawy o promocji zatrudnienia, jednego egzemplarza zezwolenia na pracę. Brak jest również podstaw do uznania, iż skarżący mógł zostać celowo wprowadzony w błąd przez pracodawcę odnośnie legalności jego zatrudnienia. Wydanie cudzoziemcowi zezwolenia na pracę u innego pracodawcy, nie stanowi przesłanki do uchylenia zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy stwierdził także, że w niniejszej sprawie nie zachodzi żadna z negatywnych przesłanek wskazanych w art. 303 ust. 1 w związku z art. 348 i art. 351 ustawy o cudzoziemcach uniemożliwiająca wydanie przedmiotowej decyzji, co wynika m.in. z protokołu przesłuchania cudzoziemca. Skarżący stwierdził bowiem, iż nie obawia się powrotu do kraju pochodzenia z przyczyn wymienionych w tych przepisach. W ocenie Szefa wykonanie zaskarżonej decyzji nie naruszy również prawa skarżącego do poszanowania jego życia rodzinnego czy prywatnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę cudzoziemca na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z [...] grudnia 2015 r. stwierdził, że okoliczność, iż skarżący nie posiadał zezwolenia na pracę w dacie kontroli jest bezsporna, zatem dla zastosowania art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach nie ma znaczenia to, czy miał on świadomość konieczności posiadania zezwolenia. Zdaniem Sądu sam tylko fakt wykonywania przez cudzoziemca pracy bez wymaganego zezwolenia uzasadnia zastosowanie sankcji w postaci zobowiązania go do powrotu w określonym czasie i w określony sposób oraz orzeczenia zakazu ponownego wjazdu przez określony czas. Odpowiedzialność cudzoziemca za wykonywanie pracy na terenie Polski bez zezwolenia ma charakter obiektywny (niezależny od winy), a przesłanka wydalenia charakter sankcyjny. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że skarżący w dacie kontroli miał świadomość konieczności posiadania zezwolenia na pracę, bowiem takim zezwoleniem dysponował w przypadku [...], natomiast nie posiadał go odnośnie firmy [...]. Skarżący nie miał żadnych podstaw prawnych do uznania, że posiadając zezwolenie na pracę w jednej firmie, w weekend może legalnie "dorobić" w innym miejscu pracy. Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie za niezasadny należało zatem uznać zarzut naruszenia art. 88a ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia, bowiem skarżący nie powinien rozpoczynać pracy w firmie [...], nie posiadając zezwolenia na pracę w tej firmie. Nie ma przy tym znaczenia przekonanie skarżącego, że właściciel firmy [...] powinien dokonać czynności materialno-technicznej polegającej na poinformowaniu wojewody o podjęciu przez niego pracy, wskutek czego powinno dojść do zmodyfikowania posiadanego zezwolenia na pracę przez wskazanie dodatkowych miejsc jej wykonywania. W okolicznościach sprawy takie stanowisko było bezpodstawne. W przypadku zmiany pracodawcy konieczne jest nowe zezwolenie na wykonywanie u niego pracy (por. art. 118 ust. 1 i art. 120 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach). W ocenie Sądu sytuacja skarżącego nie uzasadnia udzielenia mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych czy pobyt tolerowany, bowiem nie zaistniały żadne okoliczności, które mogłyby świadczyć, że jego powrót do kraju pochodzenia wiązałby się z jakimkolwiek naruszeniem przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, w tym prawa do ochrony życia rodzinnego czy prywatnego. W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku podniesiono: 1) naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 88a ust. 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy poprzez jego niewłaściwą, zwężającą wykładnię, niewłaściwe zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego i błędne uznanie, iż zasadnym było wydanie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w sytuacji gdy Wojewoda [...] w dniu [...] marca 2015 r. udzielił skarżącemu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę z terminem ważności do dnia [...] grudnia 2015 r. Skarżący wykonywał pracę dla firmy [...], a wykonując w czasie wolnym pracę dla firmy [...] kierował się literalnym brzmieniem przepisu i przeświadczeniem, że podmiot ten z własnej inicjatywy jest zobowiązany zawiadomić o wykonywaniu pracy również w jego zakładzie, uznając iż będzie to czynność materialno-techniczna, modyfikująca uzyskane zezwolenie na wykonywanie pracy o wskazanie dodatkowych miejsc jej wykonywania; 2) naruszenie przepisu prawa materialnego tj. art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach poprzez jego niewłaściwą, zwężającą wykładnię, niewłaściwe zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego i błędne uznanie, iż zasadnym było wydanie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w sytuacji gdy Wojewoda [...] w dniu [...] marca 2015 r. udzielił skarżącemu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę z terminem ważności do dnia [...] grudnia 2015 r. Skarżący wykonywał pracę dla firmy [...], a w dniu [...] grudnia 2015 r. Wojewoda [...] udzielił skarżącemu zezwolenie na pracę w [...] na stanowisku [...] z terminem ważności [...]. Wojewoda [...] następnie udzielił skarżącemu zezwolenia na pobyt czasowy i pracę z terminem ważności do dnia [...] września 2016 r., 3) naruszenie przepisu prawa materialnego tj, art. 7 k.p.a. poprzez wydanie decyzji z pominięciem uwzględnienia słusznego interesu strony i uznanie, iż fakt wydania skarżącemu zezwolenia na pracę u innego pracodawcy po stwierdzeniu dopuszczenia się przez cudzoziemca zarzucanego mu wykroczenia nie stanowi przesłanki do uchylenia zaskarżonej decyzji, w sytuacji gdy ewentualne wykroczenie zostało popełnione w sposób nieumyślny, niezawiniony i wynikało wyłącznie ze złego zrozumienia przepisu oraz braku świadomości w zakresie konieczności posiadania odrębnego zezwolenia na pracę u każdego z pracodawców; 4) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 303 ust. 1 w zw. z art. 348 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach poprzez jego niewłaściwą, zwężającą wykładnię, niewłaściwe zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego i błędne uznanie, iż zasadnym było wydanie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w sytuacji gdy po stronie skarżącego występują przesłanki negatywne do wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, w szczególności przesłanka naruszenia jego prawo do życia rodzinnego lub prywatnego, w rozumieniu przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. W oparciu o powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Ponadto wniesiono o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw. Zgodnie z treścią art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Skarga kasacyjna wniesiona w rozpoznawanej sprawie oparta została wyłącznie o zarzuty naruszenia prawa materialnego. Skarżący nie zakwestionował ustalonego przez Sąd I instancji stanu faktycznego sprawy. Wobec braku zarzutów dotyczących naruszenia przepisów proceduralnych, Naczelny Sąd Administracyjny jest związany ustaleniami zaskarżonego wyroku. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni i właściwie zastosował przepisy ustawy o cudzoziemcach. Nieświadomość wymogu uzyskania odrębnego zezwolenia na wykonywanie pracy, obowiązek niezwłocznego opuszczenia kraju, w którym koncentrują się czynności życiowe (zawodowe) skarżącego, jak też pogorszenie sytuacji materialnej nie stanowią okoliczności, które mogłyby przeciwdziałać wydaniu decyzji zobowiązującej do powrotu cudzoziemca, który wykonywał pracę niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia. W ocenie Sądu wykładnia przepisu stanowiącego podstawę materialnoprawną orzekania w sprawie nie pozostawia wątpliwości i wskazuje, że ma on zastosowanie do wszystkich przypadków gdy cudzoziemiec wykonywał (wykonuje) pracę bez wymaganego zezwolenia lub zarejestrowanego w powiatowym urzędzie pracy oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia mu wykonywania pracy. Decyzja wydana na podstawie art. 302 ustawy o cudzoziemcach ma charakter związany. Wskazuje na to użyty w tym przepisie zwrot "wydaje się", tym samym organ pozbawiony został przez ustawodawcę swobody decyzyjnej i musi zobowiązać cudzoziemca do powrotu w przypadku zaistnienia okoliczności wymienionej w przepisie. Praca cudzoziemca w firmie [...] była pracą nielegalną. Definicji legalności zatrudnienia należy poszukiwać w ustawie z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Artykuł 2 pkt 14 tej ustawy definiuje pojęcie nielegalnego zatrudnienia jako wykonywanie pracy przez cudzoziemca, który nie jest uprawniony do wykonywania pracy w rozumieniu art. 87 ust. 1 lub nie posiada zezwolenia na pracę, nie będąc zwolnionym na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę lub którego podstawa pobytu nie uprawnia do wykonywania pracy, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88f ust. 1a-1c, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114, art. 126, art. 127 lub art. 142 ust. 3, z zastrzeżeniem art. 119 i art. 135 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach. Jednocześnie nie zostało przez skarżącego kasacyjnie skutecznie zakwestionowane, iż nie należy on do kręgu podmiotów, które są zwolnione, na podstawie przepisów szczególnych, z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę. Żaden ze wskazanych wyżej przepisów nie umożliwia ograniczenia obowiązku jego zastosowania od wiedzy cudzoziemca o obowiązku dopełnienia formalności przez niego lub przez pracodawcę. Artykuł 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach również nie wskazuje, iż wykonywanie pracy bez zezwolenia musi być związane z uporczywym naruszaniem przepisów o zatrudnieniu lub też być związanym z wiedzą cudzoziemca o tym, że wykonuje pracę nielegalnie. Konstrukcja przepisu nie pozostawia wątpliwości, że ustawodawca wprowadził tak daleko idącą sankcję zobowiązania cudzoziemca do powrotu we wszystkich przypadkach, w których cudzoziemiec wykonuje (wykonywał) pracę niezgodnie z przepisami o zatrudnieniu na terytorium Polski niezależnie od stopnia zawinienia. Zdaniem NSA, skoro ustawodawca nie określił w ustawie o promocji zatrudnienia, że czyn ten może być popełniony jedynie w sposób kwalifikowany, to należy uznać, że dla zastosowania omawianej sankcji stopień zawinienia cudzoziemca pozostaje bez znaczenia. Biorąc pod uwagę przedstawiony wyżej stan faktyczny należy zgodzić się z Sądem I instancji, iż w sprawie została wyczerpana dyspozycja art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, bowiem w dacie kontroli skarżący wykonywał pracę bez wymaganego zezwolenia. Bez znaczenia pozostają przy tym, podnoszone w skardze okoliczności, że skarżący otrzymał [...] grudnia 2015 r. zezwolenie na pracę w firmie [...] na stanowisku [...] z terminem ważności [...], a Wojewoda [...] udzielił mu zezwolenia na pobyt czasowy i na pracę z terminem ważności do [...] września 2016 r. Zauważyć należy, że zezwolenie to zostało wydanie w odrębnym postępowaniu prowadzonym przez inny organ. Ponadto podkreślić należy, że w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, w którym ustawodawca przewidział przesłanki wyłączające wydanie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, nie przewidziano przypadku udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy. Za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 88a ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia. Nie ma znaczenia przekonanie skarżącego, że właściciel firmy [...] powinien dokonać czynności materialno-technicznej polegającej na poinformowaniu Wojewody o podjęciu przez niego pracy, wskutek czego powinno dojść do zmodyfikowania posiadanego zezwolenia na pracę przez wskazanie dodatkowych miejsc jej wykonywania. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy takie stanowisko było bezpodstawne. Jak słusznie wskazał Sąd I instancji, w przypadku zmiany pracodawcy, konieczne było uzyskanie nowego zezwolenia na wykonywanie pracy (por. art. 118 ust. 1 i art. 120 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach). Skarżący nie miał żadnych podstaw prawnych do uznania, że posiadając zezwolenie na pracę w jednej firmie, w weekend może legalnie "dorobić" w innym miejscu pracy. Nie ma znaczenia podnoszona okoliczność, że skarżący popełnił przedmiotowe wykroczenie w sposób nieumyślny, niezawiniony, które wynikało wyłącznie ze złego zrozumienia przepisu oraz braku świadomości w zakresie konieczności posiadania odrębnego zezwolenia na pracę u każdego z pracodawców. Oceniając zarzut naruszenia art. 7 k.p.a. przez nieuwzględnienie zawartej w nim zasady nakazującej załatwienie sprawy zgodnie z wnioskiem strony, o ile interes społeczny nie stoi temu na przeszkodzie i leży to w możliwości organu administracji, należy wskazać, że zasada uwzględnienia interesu społecznego i słusznego interesu obywateli nie może powodować naruszenia przepisów prawa materialnego. W rozpoznawanej sprawie przepisy te stanowią podstawę prawną wydania decyzji, wyznaczają treść rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej i nie pozostawiają organowi administracji publicznej wyboru. Do tego rodzaju spraw należy rozpoznawana sprawa. Z powołanych względów zarzut naruszenia art. 7 k.p.a. również nie zasługiwał na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 303 ust. 1 w zw. z art. 348 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach należy przypomnieć, że w skardze kasacyjnej nie zawarto zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, a zatem Naczelny Sąd Administracyjny jest związany ustaleniami przyjętymi za podstawę rozstrzygnięcia w zaskarżonym wyroku. Podkreślić należy, że w dacie orzekania przez organ odwoławczy skarżący nie posiadał zgody na pobyt ze względów humanitarnych czy też zgody na pobyt tolerowany. Sąd pierwszej instancji zasadnie uznał, że w rozpoznawanej sprawie brak jest podstaw do uznania, że powrót skarżącego do kraju pochodzenia będzie się wiązał z zagrożeniami, o których mowa w art. 348 i art. 351 ustawy o cudzoziemcach. Z zeznań skarżącego wynika, że w Polsce nie ma żadnej rodziny i nie obawia się powrotu do kraju pochodzenia. Nie wykazał również innych związków w Polsce o charakterze rodzinnym. Sytuacja skarżącego nie uzasadnia udzielenia mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych czy pobyt tolerowany, bowiem nie zaistniały żadne okoliczności, które mogłyby świadczyć, że jego powrót do kraju pochodzenia wiązałby się z jakimkolwiek naruszeniem przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, w tym prawa do ochrony życia rodzinnego czy prywatnego. W tym stanie rzeczy, wobec bezzasadności zarzutów, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.