VI SA/Wa 260/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant st. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę Przedmiotem skargi wniesionej przez firmę T. Sp. z o.o. z siedzibą w C. (dalej "Spółka", "Strona", "Skarżący") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. z [...] listopada 2013 r., nr [...] wydana na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 258 § 1 pkt 2 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.), utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z [...] listopada 2012 r., nr [...]. W decyzji I instancji Dyrektora Izby Celnej w W. odmówił Spółce zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z [...] lipca 2008 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie w 109 punktach działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany lokalizacji jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych. Zgodnie z przywołanym przez Dyrektora Izby Celnej w W., art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Przedmiotowej zmianie sprzeciwia się jednak, według Dyrektora Izby Celnej w W. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, z którego wynika, że w wyniku zmiany zezwolenia m.in. na prowadzenie działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Dyrektor Izby Celnej w W. odniósł się do kwestii ewentualnego technicznego charakteru przywołanego przepisu w związku z brakiem jego notyfikacji w trakcie procesu legislacji dotyczącego ustawy o grach hazardowych. Opierając się na wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwanego dalej "TSUE" z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, z którego wynika, że krajowe przepisy takie jak m.in. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, jeśli ustanawiają one "warunki" determinując w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu, organ przeprowadził analizę czy takie zakazy, jak zakaz zawarty w tym przepisie, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Organ uznał, że 1) automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji, 2) istnieje możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez, przy czym maksymalny limit automatów do gier w kasynach nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (z przyczyn spowodowanych awariami, wymianą sprzętu, zakończeniem eksploatacji automatów), 3) na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardziej liberalne od przepisów polskich, dozwalające na urządzanie gier na automatach poza kasynami gier. W związku z tym doszedł do wniosku, że podmioty działające na rynku przystosowują się do istniejących warunków, a kasyna gry otwierają się na mniej zasobnych klientów. Przyczynia się to zatem do rozwoju kasyn gry. Nie można zatem mówić o istotnym wpływie na obrót automatów do gier, ale o stopniowej ewolucji tego sektora. Skarżący, w odwołaniu z [...] grudnia 2012 r. od decyzji I instancji, nie zgodził się powyższymi wnioskami, uznając za bezsporne, że w świetle decyzji organu I Instancji, techniczny charakter normy prawnej nienotyfikowanej zgodnie z Dyrektywą nr 98/34/WE eliminuje ją z obrotu prawnego, jak również z podstawy rozstrzygnięć administracyjnych (władzy wykonawczej). Akceptacja takiego stanowiska, całkowicie odpowiadającego utrwalonemu orzecznictwu TSUE, pozwala na postawie zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przez ich niezastosowanie, skoro przepis art. 135 ust. 2 (przepis "zakazujący") ustawy o grach hazardowych jest nienotyfikowanym przepisem technicznym. Skarżący następnie wskazał, że TSUE wydał orzeczenie - interpretację art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującą nie tyle każdy z zakwestionowanych przepisów (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust 1 ustawy o grach hazardowych traktowanych odrębnie od pozostałych, na zasadzie badania z osobna "technicznego" charakteru każdego z nich, lecz łączne rozpoznanie wszystkich powyższych przepisów jako spójnej regulacji prawnej (art. 129 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1, która także jako całość ma charakter "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uwarunkowany istotnym wpływem na właściwości lub sprzedaż produktów - automatów. Tym samym, w świetle przedmiotowego wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., niezbędnym jest rozpoznawanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej, która - gdy zostanie ustalony jej istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych, traktowanych jako produkt - stanowić będzie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Stwierdzenie przez TSUE "technicznego" charakteru zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w sposób pośredni skutkuje również koniecznością uznania za "przepisy techniczne" tych regulacji ustawowych, które na zasadzie funkcjonalnego sprzężenia ten ogólny zakaz realizują, in specie przepisów art.129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Strona następnie podniosła, że w ciągu dwóch i pół roku od wejścia w życie spornych przepisów ustawy o grach hazardowych z rynku polskiego wycofano ponad 40 tys. sztuk produktu, co w sposób tyleż naturalny co oczywisty wpłynęło na sytuację podaży oraz popytu tego towaru, determinowanych postępującym zanikiem rynku zbytu. Spadek legalnego stosowania produktu nieustannie postępuje i będzie permanentny, aż do całkowitej eliminacji usług polegających na świadczeniu gier na automatach niskohazardowych z chwilą nieodległego wygaśnięcia wszystkich zezwoleń. Regres w zakresie dozwolonych możliwości używania produktu zawsze powoduje zaś zmniejszenie popytu na dany towar i w przypadku tego konkretnego produktu, jakim jest automat niskohazardowy, już teraz doprowadził do całkowitego zamarcia popytu, a więc i sprzedaży rzeczonego towaru. Sprzedaż automatów o niskich wygranych po "przerobieniu" na wysokohazardowe do kasyn gry jest mało prawdopodobna. Automaty niskohazardowe praktycznie nie nadają się do wykorzystania w kasynie gry. Po pierwsze są one nieopłacalne, gdyż automat niskohazardowy nie pozwala na grę za stawkę oraz na wygrane przekraczające ustawowe maksima, co jest sprzeczne z samą istotą gry w kasynie. Po drugie zajmowałyby miejsce z ściśle oznaczonego maksimum 70 automatów. Po trzecie automat taki musiałby zmienić swój status prawny oraz przejść powtórny proces rejestracji, którą poprzedzają badania, przeprowadzane wszakże na koszt podmiotu prowadzącego gry hazardowe w kasynie. Strona podkreśla, że istotny wpływ na tak drastyczny spadek liczby eksploatowanych automatów niskohazardowych miała regulacja z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zakazująca zmiany miejsca prowadzenia działalności na ww. automatach. Spowodowało to i powoduje nadal, oderwanie działalności w zakresie gier na automatach niskohazardowych od realiów ekonomicznych i czysto biznesowych, które normalnie wpływają na decyzję o zmianie lokalizacji prowadzonej działalności. Ustawa o grach hazardowych wprowadza de facto niezwykle znaczące ograniczenie możliwości wprowadzenia automatów niskohazardowych na rynek polski. Natomiast eksport automatów niskohazardowych wymagałby wykraczającego poza granice opłacalności przetworzenia produktu (wyrobu oprogramowania dostosowanego do obcych przepisów, wymiany płyty głównej oraz zabezpieczeń; zaprogramowania urządzenia na obcą walutę, prac serwisowych i kosztów transportu, ponownej rejestracji i certyfikacji na innych rynkach, w odmiennych reżimach prawnych, innych od regulacji rynku polskiego), jako, że polska definicja "gier na automatach o niskich wygranych" i związane z nią maksima w zakresie stawek oraz wygranych, mają charakter unikalny wśród innych państw, swoisty wyłącznie dla rynku polskiego. Podkreślić trzeba, że realna wartość rynkowa automatów do gier o niskich wygranych na rynku polskim jest obecnie bliska zeru - brak jest bowiem popytu na rzeczony produkt. Koszt modyfikacji automatu do gier o niskich wygranych na automat wysokohazardowy wielokrotnie przekracza obecnie wartość rynkową samego automatu do gier o niskich wygranych. Natomiast z chwilą wygaśnięcia zezwolenia, automat o niskich wygranych może być eksploatowany jedynie w kasynie gry, do czego musi jednak stać się automatem do gier - wysokohazardowym, bo tylko takie mogą działać w kasynie. To jest właśnie owa "istotna zmiana właściwości" produktu, którą wymuszają sporne przepisy ustawy o grach hazardowych. Strona zatem w całości podtrzymuje swoje konsekwentnie wyrażane stanowisko o technicznym charakterze przepisów z art. 129 ust. 2, art) 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej w W. w uzasadnieniu decyzji II instancji uznał za zasadniczą w tej sprawie kwestię, rozstrzygnięcia czy postanowienia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych odpowiadają swym charakterem "przepisom technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czy też nie mieszczą się w takim zbiorze, a w konsekwencji - czy powinny być poddane procesowi notyfikacji. Organ podkreślił, iż ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ze względu na ważny interes publiczny. W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano, że zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu uzyskano m.in. poprzez odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementem losowości poza kasynami gry. Organ powtórzył za wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 grudnia 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1899/12, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie tyle ograniczają działalność w zakresie gier hazardowych, co raczej mają na celu ucywilizowanie tej działalności, która nota bene nie jest zwykłą działalnością gospodarczą i niesie ze sobą wiele poważnych zagrożeń dla społeczeństwa. Organ wskazał, że sama dyrektywa 98/34/WE całkowicie milczy w kwestii skutków prawnych formalnego przyjęcia przez państwo członkowskie określonych przepisów technicznych przy braku uprzedniej notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej. Tego rodzaju skutki prawne dopiero w swoim orzecznictwie określił Trybunał Sprawiedliwości wskazując, iż jego stanowisko w tym zakresie jest jedynie przejawem pewnej interpretacji (wykładni) przepisów dyrektywy 98/34/WE i nie wynika ono z przepisów tej dyrektywy expressis verbis, lecz jest przejawem wykładni celowościowej (tzn. wykładni słusznościowej, a nie literalnej), zmierzającej do zapewnienia dyrektywie 98/34/WE większej skuteczności. Dyrektor Izby Celnej w W. podniósł następnie, że z orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej daje się wyprowadzić istotny dla rozpoznawanej sprawy wniosek, według którego nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc. Organ powołał się na wynikające z TFUE klauzule bezpieczeństwa pozwalające państwom członkowskim na ograniczania swobodnego przepływu, w tym swobodnego przepływu towarów (art. 36 TFUE), swobody przedsiębiorczości (art. 52 ust. 1 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 52 ust. 1 w zw. z art. 62 TFUE). Wskazał również, że z orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że Trybunał w odniesieniu do takich form hazardu, jak gry na automatach, dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji, aż po jej zakazanie. Odnosząc się do wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. organ podniósł, że Trybunał formułuje swoje tezy warunkowo, nie przesądzając o charakterze spornych w niniejszej sprawie przepisów. Organ zatem uznaje, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu przedmiotowej dyrektywy. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym, a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bynajmniej bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. Według organu rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót tego typu towarami. Z danych przytoczonych przez Dyrektora Izby Celnej w W. wynika, że w 2010 r. liczba automatów do gier sprowadzonych do Polski spadła w stosunku do 2009 r., aby w 2011 r. ponownie wzrosnąć, przy czym największą liczbę automatów do gier sprowadzono w 2012 r. Taka sama prawidłowość istnieje przy dostawie wewnątrzwspólnotowej automatów do gier na terytorium UE. W porównaniu z 2009 r., liczba automatów do gier wywożonych z Polski w 2010 r. zmalała, natomiast ponownie następuje jej wzrost w 2011 r. i w 2012 r. Największą liczbę automatów do gier sprzedano w 2012 r. Organ przyjął, że przepisy zawarte w ustawie o grach hazardowych, a dotyczące zmiany miejsc urządzania gier nie wprowadzają warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości (charakter) lub sprzedaż produktów automatów o niskich wygranych. Przede wszystkim, Spółka rozpoczynając działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie miała żadnej pewności, że będzie mogła zmieniać miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Potwierdza to wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11. Ponadto działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, a następnie może być kontynuowana w kasynach gry. Organ dodaje, że z licznych spraw znanych mu z urzędu, część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką), co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej. Jeżeli zatem nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Dyrektora Izby Celnej w W., zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne. Zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Ponadto nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. Organ dochodzi do wniosku, że w kontekście poczynionych ustaleń zasadne jest twierdzenie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Organ zaznacza, że gdyby ewentualnie przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i że powinien on być w związku z tym uprzednio notyfikowany Komisji, to i tak mimo tego nie byłoby de lege lata prawnej możliwości zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Powodem owego braku prawnej możliwości zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych jest fakt, że będąca dotychczas podstawą prawną dla zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych ustawa o grach i zakładach wzajemnych została już uchylona, zaś ustawa o grach hazardowych nie przewiduje bynajmniej żadnej prawnej procedury, w ramach której możliwe byłaby zmiana miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Strona, powtarzając argumentację zawartą w odwołaniu od decyzji I instancji, zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1, naruszenia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporne przepisy mają "techniczny" charakter niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w kontekście wykładni art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 (w tym dokonanej przez TSUE wyrokiem z 19 lipca 2012 r.) wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie, gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie - jak błędnie założył organ a quo - problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34 wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych; 2. naruszenie art 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. RP. z 2003 r. Nr 65, poz. 597 ze zm.) oraz § 3-5 rozporządzenia, poprzez błędną wykładnię przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że do oceny czy sporny przepis ma "techniczny" charakter, niezbędne jest poczynienie szeregu ustaleń faktycznych w drodze postępowania dowodowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w kontekście wykładni ww. przepisów rozporządzenia, które implementowało dyrektywę 98/34, wskazuje, że ocena i stwierdzenie "technicznego" charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wymaga postępowania dowodowego w żadnym zakresie, gdyż kategoria "przepisu technicznego" zgodnie z prawidłową wykładnią rzeczonych przepisów rozporządzenia jest kategorią prawną, a do uznania konkretnej regulacji za "techniczną" wystarczające jest przeprowadzenie logicznego wnioskowania prawniczego zgodnego z zasadami prawidłowego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, jest to zatem problem jurydyczny, a nie - jak błędnie założył organ a quo - problem faktyczny, zaś do jego rozstrzygnięcia zbędne jest postępowanie dowodowe, tym bardziej, gdy zważyć, że z istoty dyrektywy 98/34 wynika prewencyjna (a nie następcza, co wyklucza empirię) kontrola projektów regulacji prawnych; z powyższym błędem wiąże się zaś błędne niezastosowanie wynikającej z implementowanych ww. rozporządzeniem przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwu sankcji bezskuteczności wobec art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych; 3. naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z 19 lipca 2012 r., odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów rozstrzygnięcia rzeczonego problemu i nie tylko nie wymaga poczynienia dalszych ustaleń faktycznych czy też jakiegokolwiek postępowania dowodowego, ale wręcz się temu sprzeciwia, wyposażając Sąd krajowy w użyteczne instrumentarium pozwalające rozstrzygnąć kwestię "technicznego" charakteru spornych przepisów, jak również wskazujące na Sąd krajowy jako na organ, który jest w obowiązku takiego rozstrzygnięcia dokonać, bez cedowania go na organy celne, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył; 4. naruszenie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez ich niezastosowanie i konsekwencji bezzasadną odmowę zmiany decyzji w przedmiocie zmiany miejsca urządzania gier na automatach do gry o niskich wygranych na terenie województwa [...] z jednoczesnym pominięciem, iż decyzja, na mocy której Strona nabyła prawo, może zostać na jej wniosek/za jej zgodą, zmieniona bądź uchylona; 5. naruszenie art. 121 § 1, 122 § 1 i 125 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, poprzez błędne przyjęcie, iż nawet w sytuacji konieczności przeprowadzenia postępowania dowodowego, przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/ i wywołuje istotne ograniczenie, co wynika zarówno z okoliczności bezspornych w niniejszym postępowaniu tj. zasad doświadczenia życiowego oraz z okoliczności wynikających z uzasadnienia projektu do ustawy o grach hazardowych - projektodawca Ministerstwo Finansów samo wskazywało na konieczność ograniczenia rynku gier na automatach do gry o niskich wygranych, jak również materiału dowodowego zgromadzonego dodatkowo w toku niniejszego postępowania. Skarżący wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w W. ewentualnie o jej uchylenie w całości i ponowne rozpoznanie sprawy. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Rozpatrując sprawę w świetle powyższych kryteriów Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. Postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte wnioskiem Skarżącego z [...] października 2012 r., o zmianę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] z [...] lipca 2008 r., w części dotyczącej zmian lokalizacji jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych. Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W kwestii zmian powyższych zezwoleń, ustawodawca jednak nakazuje stosować przepisy nowej ustawy o grach hazardowych, co wynika z art. 135 ust. 1 tej ustawy, stanowiącego, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Kluczową podstawę prawną w niniejszej sprawie stanowi jednak art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, z którego wynika, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Skarga opiera się na zarzucie, zastosowania przez organy orzekające w przedmiotowej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, pomimo ich bezskuteczności (w szczególności art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1), z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Istota niniejszej sprawy sprowadza się zatem do pytania, czy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiący podstawę wydanych decyzji o odmowie zmiany zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej zmiany lokalizacji jednego punktu gier, jest przepisem technicznym w rozumieniu ww. dyrektywy 98/34/WE, podlegającym notyfikacji. Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne; - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Obowiązek notyfikacji wynika z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych. W kwestii charakteru technicznego przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, a więc również odnośnie art. 135 ust. 2, wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C 213/11, C 214/11 i C 217/11. W wyroku tym Trybunał wskazał iż w rozpatrywanej sprawie dotyczącej przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, to jest "specyfikacje techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, wreszcie zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył, aby przepisy będące przedmiotem sprawy zawierały specyfikacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ dotyczą one zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a nie odnoszą się do automatów do gier o niskich wygranych ani do ich opakowania, nie określają zatem żadnej ich cechy. Trybunał również uznał, że przepisy będące przedmiotem sprawy, nie zawierają zakazów produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazanych w art. 1 pkt 11 dyrektywy, ponieważ zakazy te dotyczą w szczególności przepisów, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. Tymczasem, chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, nie można zatem uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Następnie Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może zatem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Ostatecznie Trybunał doszedł do wniosku, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, jednak dokonanie ustalenia w tym zakresie należy do sądu krajowego. Trybunał wskazał, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Dokonując oceny, czy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE w znaczeniu omówionym w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C 213/11, C 214/11 i C 217/11, Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko zaprezentowane w orzeczeniach Wojewódzkich Sądów Administracyjnych (m.in. sygn. akt I SA/Po 417/13, I SA/Po 455/13, III SA/Wr 281/13, III SA/Wr 44/14, VI SA/Wa 2290/13), w których przesądzono, iż powyższy przepis nie stanowi przepisu technicznego podlegającego notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Jak wskazano w przywołanych orzeczeniach, omawiany przepis nie ustanawia przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi zatem potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Taka konieczność nastąpi dopiero wówczas, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji. Dopiero wówczas wystąpi koniczność zbadania, czy przepisy ustawy o grach hazardowych w kontekście brzmienia art. 14 ust. 1 tej ustawy, ograniczającego możliwość urządzania m.in. gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Konstrukcja art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Tymczasem, co wymaga podkreślenia, z analizy dokonanej przez Trybunał wynika, iż przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE jeżeli ustanawiają one "warunki" mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Nie chodzi zatem o jakikolwiek wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze, aby przesądzał o charakterze technicznym art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. W tym miejscu wypada nadmienić, że kwestia zmian, w zakresie lokalizacji punktów gier, zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, nie ma charakteru masowego. W przedmiotowej sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmuje 109 punktów gier na terenie województwa [...]. Wniosek w sprawie zmiany natomiast, obejmuje zmianę lokalizacji jednego punktu gier. Z doświadczenia Sądu związanego z licznymi sprawami w przedmiotowym zakresie wynika, że niejednokrotnie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmują dużą liczbę punktów gier, natomiast wnioski o zmianę lokalizacji dotyczą z reguły kilku punktów gier. Również i z tego względu, zdaniem Sądu, trudno uznać, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, zawierający ograniczenie w zakresie dopuszczalnej zmiany omawianych zezwoleń, wywiera wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu, a jeżeli przyjąć, że tak, to z całą pewnością ma on marginalne znaczenie. W kontekście poczynionych ustaleń zasadne jest twierdzenie, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie ma charakteru "przepisu technicznego" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako taki nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Z tych też względów Sąd nie uwzględnił wniosku Skarżącego o zawieszenie postępowania. Na zakończenie wypada podkreślić, że kwestia zmiany zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, była przedmiotem wieloletniego sporu na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, która nie zawierała regulacji odnoszących się do żądania przeniesienia punktu gier na automatach z jednego lokalu do drugiego, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie. Spór ten ostatecznie rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą z 3 listopada 2009 r., o sygn. akt II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej. Ponadto art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, był też przedmiotem postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym, który w wyroku z 23 lipca 2013 r., o sygn. akt P 4/11, uznał ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji RP, wywodząc, że ustawodawca poprzez zawarte w nim ograniczenie możliwości zmiany zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier. Powołany wyrok Trybunału Konstytucyjnego, co zrozumiałe, nie odnosił się do problematyki badania przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem ich technicznego charakteru w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Jednakże, w ocenie Sądu rozpatrującego sprawę, tezy w nim sformułowane oraz wypływające z nich wnioski stanowią dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie jest przepisem technicznym, gdyż w wyniku jego zastosowania nie dochodzi do sytuacji, w której Skarżącej spółce pozostawia się miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, jak i nie wywiera on żadnego wpływu, a z całą pewności nie istotnego, na właściwości lub sprzedaż produktu. W tym stanie rzeczy, wobec braku podstaw do kwestionowania zgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji I instancji, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.), skargę należało oddalić.