III SA/Wr 1169/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca), Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Jerzy Strzebinczyk, Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 16 marca 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...] nakładającą na stronę skarżącą –"A" sp. z o.o. z siedzibą we W. karę pieniężną w wysokości 12.000,- zł za eksploatację automatu do gier o nazwie [...] (oznaczonego przez kontrolujących jako numer 3) poza kasynem gry. Z akt sprawy wynika, że 14.01.2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w lokalu w Z., przy ul. K.[...] , kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: "u.g.h." W jej wyniku stwierdzili, że w tym miejscu znajduje się wymieniony automat - niezarejestrowany. Dokonano jego oględzin stwierdzając, że urządzenie jest podłączone do sieci, aktywne, wyposażone w monitor, akceptator banknotów, kieszeń wrzutową na monety, klawisze umożliwiające grę. Przeprowadzony eksperyment pozwolił kontrolującym na stwierdzenie, że przedmiotowe urządzenie spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Bezspornym okazał się także fakt, że lokal, w którym urządzano gry hazardowe na przedmiotowym urządzeniu, nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Kierując się art. 89 ust. 1 u.g.h. oraz mając na uwadze powyższe, Naczelnik UC wszczął wobec - urządzającej gry – skarżącej spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary. Do akt prowadzonego postępowania organ włączył opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji oraz automatów do gier. Jak ustalono na podstawie tych dwóch środków dowodowych - automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry o charakterze losowym. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej – warunkiem uruchomienia urządzenia jest zakredytowanie automatu przez grającego wybrana kwotą pieniędzy, za którą gracz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych np. 10 PLN – 100 pkt. Zainstalowany program gry [...] udostępnia gry losowe, których nazwy biegły wymienił. Urządzenie nie ma ogranicznika czasu gry. Punkty uzyskiwane w wyniku wygranych są dodawane do posiadanych punktów i mogą być wykorzystywane do prowadzenia kolejnych gier; zainstalowane gry mają charakter losowy - końcowy układ bębnów nie zależy od cech psychomotorycznych i zręczności gracza, który nie ma wpływu na wynik gry (gracz nie może zmienić prędkości wirowania bębnów ani ich zatrzymać), automat udostępnia funkcję "AUTOSTART" – automatycznego rozgrywania gier. Ustalenia i rozstrzygnięcie Naczelnika znalazły potwierdzenie w powołanej na wstępie decyzji tego organu. Jej materialno-prawną podstawę stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji Dyrektor IC powołał brzmienie art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zdaniem Dyrektora IC, organ pierwszej instancji ustalił prawidłowo stan faktyczny sprawy. Komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie - z uwagi na uiszczaną za grę opłatę - potwierdziły bezsprzecznie dowody (protokół kontroli organu I instancji, wynik eksperymentu procesowego, opinia biegłego sądowego). Szczególnego podkreślenia - w jego ocenie - wymaga fakt braku zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier, bowiem ustalono jednoznacznie, że gracz naciskając odpowiedni klawisz uruchamia bębny z różnymi figurami, symbolami oraz nie ma wpływu na ustawienie kręcących się bębnów, ponieważ zatrzymują się one samoczynnie. Zatem nie podlega kwestii, że automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Dyrektor IC podtrzymał stanowisko organu I instancji, że przedmiotowe urządzenie jest automatem do prowadzenia gier w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 5 u.g.h. Omawiając dowód w postaci opinii biegłego sądowego, Dyrektor IC zauważył, że jej ustalenia są zbieżne z ustaleniami i wnioskami uzyskanymi podczas eksperymentu. Zdaniem Dyrektora IC, ze sformułowanego w opinii wniosku końcowego wynika, że na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami o charakterze losowym. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy obszernie przedstawił także problematykę techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych. Zajął stanowisko, że regulacji zawartych w art. 6 u.g.h., art. 14 u.g.h. i art. 89 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne, objęte obowiązkiem ich uprzedniej notyfikacji. Na poparcie tej tezy Dyrektor IC dokonał szerokiego wywodu, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, a to w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni). Powołał również liczne orzeczenia sądów administracyjnych na poparcie swego stanowiska. Dyrektor IC odniósł się także do zagadnienia zgodności powołanych wyżej regulacji u.g.h. z Konstytucją RP, w szczególności jej art. 7. Zauważył, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny, dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej u.g.h. oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Wskazał, że w wydanym wyroku (sygn. P 4/14) Trybunał stwierdził, iż u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zaznaczył, że Trybunał uznał przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Dyrektor IC stwierdził, że w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy. W skardze spółka wniosła o uchylenie decyzji w całości oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucając wydanie tych rozstrzygnięć z naruszeniem: 1) norm prawa procesowego, w stopniu mającym wpływ na treść decyzji, a mianowicie art. 180 § 1, art. 190 § 1, art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez przeprowadzenie dowodów w sposób nielegalny, niezawiadomienie strony o terminie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, wydanie opinii bez oględzin urządzenia oraz wydanie tejże opinii przez osobę nieposiadającą uprawnień. 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. przez ich zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu spółce kary pieniężnej mimo tego, że regulacje te nie mogły być stosowane w polskim porządku prawnym. W uzasadnieniu zarzutów skarżąca eksponowała wpływ na sprawę orzeczenia prejudycjalnego TSUE, zapadłego w sprawach połączonych C-213/11,C-214/11, C-217/11 z dnia 19 lipca 2012 r., w tym znaczeniu, że podstawy zaskarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14 u.g.h. nie zaś błędnie opierać na art. 89 tej ustawy. Swą argumentację wsparła odwołując się do licznych wyroków sądów krajowych oraz motywów pisemnych tych orzeczeń, akcentując techniczny charakter uregulowań u.g.h. i niedochowanie wymaganej w takim przypadku, na gruncie dyrektywy 98/34/WE, procedury notyfikacji ustawy o grach hazardowych przed Komisją Europejską. W przekonaniu strony skarżącej kontroli i sprawdzeniu nie podlega działalność prowadzona bez koncesji i zezwoleń. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC podtrzymał stanowisko z decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje: Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm. w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: "p.p.s.a."), Sąd nie znalazł podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej. I Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy". Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą, niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występują bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy. Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu daje możliwość uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. Skoro organy ustaliły, że grający - po wniesieniu odpowiedniej zapłaty oraz uruchomieniu mechanizmu automatu - nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie - a więc zręczności - pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85). II Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Materiał dowodowy zebrany w sprawie jednoznacznie wskazuje, że strona skarżąca użytkowała sporny automat w celach komercyjnego przeprowadzenia na nim gier w miejscu poza kasynem gier, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Tym samym słusznie organy zastosowały sankcję z ust. 2 pkt 2 tego artykułu. Jak wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w motywach wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. sygn. akt II GSK 1052/14: "Pośrednio potwierdzenie prawidłowości takiego stanowiska zawierają przepisy przejściowe i dostosowujące zawarte w art. 141 w zw. z art. 129 u.g.h., według których sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się w odniesieniu m.in. do gier na automatach w salonach gier na automatach urządzanych na podstawie stosownych zezwoleń (wydanych na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) – organizowanych zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Ustawa z 2009 r. wymaga koncesji na prowadzenie kasyna, natomiast zezwolenia wydane na podstawie ustawy z 1992 r. (to m.in. na ich podstawie prowadzone były salony gier na automatach) obowiązują do czasu ich wygaśnięcia. Zatem skoro do gier organizowanych m.in. poza salonami gier mogą być stosowane reguły zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (niemożność ich stosowania dotyczy tylko przypadków organizowania gier zgodnie z art. 129-140), to brak przeszkód do stosowania tychże reguł do gier organizowanych poza kasynem". III W kwestii pryncypialnego zarzutu niedopuszczalności zastosowania postanowień art. 89 ustawy hazardowej, ze względu na brak notyfikacji tego przepisu (oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) godzi się stwierdzić, co następuje. W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały wyraz przekonaniu, iż – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Pogląd ten – oraz przemawiającą za nim argumentację – przedstawioną np. w uzasadnieniu wyroków wydanych w sprawach: III SA/Wr 269/15, III SA/Wr 321/15, III SA/Wr 575/15, III SA/Wr 632/15, czy też III SA/Wr 724/15, III SA/Wr 775/15 skład orzekający w niniejszej sprawie przyjmuje za własne. Stanowisko tutejszego Sądu znalazło zresztą dosadne wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że: 1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE; 2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych); 3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego); 4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA); 5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej; 6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie). Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15). Godzi się jeszcze zauważyć, iż Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając (co istotne, w różnych składach personalnych) skargi kasacyjne Dyrektora Izby Celnej – w tych podobnych sprawach, w których niektóre składy tutejszego Sądu uchylały decyzje nakładające kary pieniężne, wyrażając zapatrywanie o niedopuszczalności ich stosowania właśnie ze względu na techniczny charakter niektórych przepisów ustawy hazardowej – uchylał decyzje kasacyjne wydane w pierwszej instancji i oddalał same skargi, jednoznacznie przyjmując, iż brak notyfikacji nie stoi na przeszkodzie do stosowania przepisów penalizacyjnych tej ustawy, w tym kar pieniężnych, o których mowa w art. 89 (zob. np. wyroki NSA: z dnia 5 XI’15, II GSK 2483/13; z dnia 19 listopada 2015 r., II GSK 2364/15 i z dnia 24 listopada 2015 r., II GSK 2330/15). Prezentowane w tym miejscu wywodów stanowisko NSA wydaje się już być zatem utrwalone w judykaturze tego Sądu. Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej". W tym stanie rzeczy, skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie. IV Pozbawione podstaw są zarzuty naruszenia przez organy celne norm postępowania: 1. Zdaniem Sądu, nie można zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie ustawy Ordynacja podatkowa w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (j.t. Dz.U. z 2013 r. poz.1404), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez stronę skarżącą wartości dowodowej tego środka dowodowego należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach, i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się przykładowo faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Wobec zasygnalizowanych zjawisk właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, niż wtedy, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej. W rozpatrywanej sprawie bezsprzecznie zaistniał "uzasadniony przypadek", który – według art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej – umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów (dawnej) ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. W przeciwnym wypadku kontrole tego rodzaju byłyby iluzoryczne. Przy tym wszystkim zaznaczyć trzeba, że materiał dowodowy nie wskazuje, by strona skarżąca podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu. 2. Zachodzi brak jakichkolwiek podstaw prawnych do formułowania jakoby prawnego zakazu kontrolowania działalności prowadzonej bez wymaganych koncesji lub zezwoleń. Twierdzenie strony skarżącej nie tylko, że nie wynika z norm prawa, to jest też z gruntu nieracjonalne, gdyż zdaje się z niego wynikać niczym nieskrępowana swoboda prowadzenia działalności nielegalnej, to znaczy takiej, dla podejmowania i funkcjonowania której prawodawca nałożył ograniczenia (czyli którą reglamentuje poprzez obowiązek uzyskania koncesji lub zezwoleń itp.). Wypada zauważyć, że to nie na organach celnych, lecz na podmiocie urządzającym gry spoczywa powinność uzyskania wymaganych przepisami prawa dokumentów urzędowych, z których wynika prawna możliwość działalności w sferze gier. Ponadto teza strony skarżącej stoi w jawnej sprzeczności z normą wyrażoną w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej, dającą organom celnym uprawnienie do kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Brzmienie ab initio cytowanego przepisu oznacza prawo organów celnych do kontroli każdego przejawu faktycznie prowadzonej działalności w tej materii, bez względu na okoliczność, czy mieści się ona w warunkach legalnego jej prowadzenia, czy też prowadzona jest z naruszeniem takich warunków. Z tych racji nie mógł się ostać zarzut skargi o "nielegalnych" czynnościach procesowych organu. 3. Wbrew sugestii strony skarżącej, żadne z wymienionych w skardze unormowań Ordynacji podatkowej nie ustanawia bezwzględnego zakazu korzystania przez organ administracji publicznej z dokumentacji zawartej w aktach innej sprawy, jeżeli może ona przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczna z prawem (art. 181 § 1 Ordynacji podatkowej). Bez względu zatem na różnice między postępowaniem administracyjnym i karnym skarbowym, nie można uznać za sprzeczne z prawem sięgnięcie po opinię biegłego sądowego tylko dlatego, że ten sporządził ją w postępowaniu karnym skarbowym, gdy tymczasem znajdują się w niej elementy mogące przyczynić się do wyjaśnienia sprawy administracyjnej. Według art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej obowiązuje szeroki, otwarty katalog środków dowodowych zaś z przepisu art. 181 § 1 in fine tej ustawy wprost wynika, że w poczet materiału dowodowego mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Jako chybiony należało ocenić zarzut naruszenia tajemnicy skarbowej tudzież oparcia materiału dowodowego na cyt.: "danych ujawniających tajemnicę skarbową" skoro po myśli art. 294 § 1 pkt 1a) Ordynacji podatkowej do przestrzegania tajemnicy skarbowej obowiązani są również funkcjonariusze celni i pracownicy urzędów celnych oraz izb celnych. Obawy zatem wyrażane w skardze nie znajdują uzasadnienia. 4. Sąd nie podzielił przekonania strony skarżącej w zakresie braku uprawnień biegłego ani zarzutów podważających moc dowodową wydanej przez niego opinii. Powołany biegły jest biegłym sądowym Sądu Okręgowego, z zakresu informatyki, telekomunikacji oraz automatów do gier. Kwestionowanie w tej sytuacji jego kompetencji oraz wiedzy specjalistycznej jest bezpodstawne. W skardze nie sprecyzowano, z jakich względów posiadanie przez biegłego sądowego, którego opinię wykorzystano w postępowaniu administracyjnym, wiedzy w dziedzinie informatyki oraz automatów do gier miałoby budzić zastrzeżenia przy badaniu oprogramowania automatów do gier lub wskazywać, że nie jest to osoba posiadająca wymagane uprawnienia. Brak także umotywowania zarzutu o konieczności wyłączenia biegłego sądowego. Komentowana opinia, wykorzystana przez organy celne, służyła dokonaniu ustaleń faktycznych, jest jasna, wyczerpująca, zawiera dokładny opis (sprawozdanie) z przeprowadzonych czynności oraz spostrzeżeń poczynionych w ich toku, a dodatkowo także ich przebieg odzwierciedlono dokumentacją zdjęciową wykonywanych operacji. Ustalenia i wnioski są zbieżne z innym dowodem – a mianowicie bezpośrednim, jakim był eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych. Wynikający z tych dowodów opis obserwacji działania urządzenia oraz przebiegu gry, a także ostateczne konkluzje, w ocenie Sądu, nie budzą żadnych zastrzeżeń co do ich poprawności, odpowiadają także regułom doświadczenia życiowego i logiki. Organ celny włączając w poczet materiału dowodowego dowód w postaci opinii biegłego nie mógł naruszyć normy art. 190 i art. 197 o.p. albowiem opinia biegłego nie była sporządzana w tym postępowaniu, lecz w prowadzonym odrębnie postępowaniu karnym skarbowym według reżimu procesowego uregulowanego ustawą z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy. Zarzuty o braku oględzin automatu nie znajdują oparcia w lekturze akt administracyjnych. W aktach znajduje się protokół oględzin urządzenia, a także bardzo szczegółowy protokół z eksperymentu procesowego, która to czynność dowodowa, jak Sąd stwierdził wyżej – ma walor dowodu bezpośredniego. Wszakże bez względu na okoliczność, czy opinia biegłego jest przeprowadzana na podstawie samej dokumentacji, czy też także po dokonaniu oględzin automatu, nie ma to znaczenia w sprawie, jeżeli charakter rozgrywanych gier w świetle obu dowodów (eksperymentu procesowego i opinii biegłego) nie budzi żadnych wątpliwości, a zarazem strona nie zwalcza tych dowodów poprzez przedłożenie dowodów przeciwnych lub chociaż poprzez sformułowanie konkretnych zarzutów skierowanych przeciwko ustaleniom poczynionym w drodze wymienionych środków dowodowych. Strona miała zachowaną możliwość wypowiedzenia się w postępowaniu administracyjnym co do zgromadzonego materiału dowodowego, jednakże nie wypowiedziała się w kierunku obalenia twierdzeń zamieszczonych w protokole z dokonanego eksperymentu oraz w opinii biegłego, odnoszących się do spornego automatu, jego budowy, rodzaju, cech i przebiegu rozgrywanych na nim gier, opisanych funkcji oprogramowania, działania klawiszy etc. Argumentacja odwołania oraz skargi ma walor polemiczny, nakierowany na ogólne aspekty prawne z pominięciem ustosunkowania się do konkretnych ustaleń stanu faktycznego automatu oraz urządzanych na nim gier. W takim kontekście zarzuty strony skarżącej podważające formalnoprawny i merytoryczny walor uzyskanego w postępowaniu karnym skarbowym dowodu z opinii biegłego są z gruntu niezasadne. V Dotychczasowe rozważania prowadzą nieuchronnie do końcowej konstatacji, iż rozstrzygnięcia poddane kontroli Sądu zostały wydane bez naruszeń prawa materialnego i procesowego, na tyle istotnych, iż stanowiłyby podstawę do ich wyeliminowania z obrotu prawnego. Dlatego też – stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. – należało orzec, jak w sentencji wyroku. Do uzasadnienia wyroku zgłoszono zdanie odrębne