II SA/Sz 1517/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz,, Sędzia WSA Arkadiusz Windak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Skarbowej, udzielił Spółce A zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego w zgłoszonych we wniosku spółki punktach na okres sześciu lat od daty wydania tej decyzji. Spółka A wnioskiem z dnia 2 października 2012 r. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej Spółka o dokonanie zmiany poz. 37 załącznika nr 1 do ww. decyzji. Przedmiotowa zmiana polegać miała na zmianie lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych. Uzasadniając wniosek Spółka powołała wyrok wydany w dniu 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w którym wyrażono pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym przepis zakazujący zmiany lokalizacji prowadzonej działalności na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) stanowią potencjalne "przepisy techniczne" Spółka przyjmując, iż przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne wywiodła, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji wskazanych przepisów uniemożliwia ich egzekwowanie i stosowanie w obrocie prawnym, zwłaszcza wobec podmiotów indywidualnych. Postanowieniem z dnia 29 marca 2013 r. Dyrektor Izby Celnej włączył do postępowania wszczętego na wniosek Spółki materiał dowodowy w postaci pisma Departamentu Podatku Akcyzowego z dnia 24 sierpnia 2012 r. oraz pisma Izby Celnej z dnia 16 sierpnia 2012 r. Decyzją z dnia [...] wydaną na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm. zwanej w dalej "O.p."), art. 8, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej "u.g.h."), Dyrektor Izby Celnej odmówił wnioskowanej przez Spółkę zmiany decyzji z dnia [...] r. Podejmując rozstrzygnięcie organ kierował się treścią art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym, w wyniku zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ I instancji ponadto wykazał, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wprowadzone ustawą o grach hazardowych, nie mają istotnego wpływu na właściwości oraz sprzedaż automatów o niskich wygranych, a zatem nie stanowią one "przepisów technicznych" w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204), zwanej w dalszej części uzasadnienia: "Dyrektywą 98/34/WE". Nie zgadzając się z przedmiotową decyzją, Spółka A złożyła od niej odwołanie, wnosząc o uchylenie wydanego rozstrzygnięcia i orzeczenie co do istoty. Odwołująca się zarzuciła organowi niezasadne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji braku notyfikacji, tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany. W uzasadnieniu odwołania Spółka podniosła, że bezsporna jest okoliczność braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym regulacji zakazującej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Spółka przedstawiła poglądy z orzeczeń sądów administracyjnych o niemożliwości stosowania art. 135 ust. 2 u.g.h., z uwagi na brak jego notyfikacji. Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej na okoliczność wykazania, że automaty o niskich wygranych mogą być eksploatowane w kasynach gry oraz w przedmiocie ustalenia wpływu ustawy na sprzedaż automatów do gry o niskich wygranych w kwestii dotyczącej obrotu automatami do gier hazardowych w latach 2009-2012, włączył do postępowania dokumenty z akt weryfikacyjnych, tj. opinie techniczne automatów eksploatowanych w kasynach gry, przesłane przez Naczelnika Urzędu Celnego za pismem z dnia 4 lipca 2013 r. Następnie postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej wyłączył w części ww. dokumenty ze względu na interes publiczny. W piśmie z dnia 7 sierpnia 2013 r. Spółka podniosła okoliczność włączenia i wyłączenia przez organ z akt sprawy opinii technicznych sporządzonych przez Zespół Laboratoriów Instytutu Elektrotechniki, z którymi nie miała możliwości się zapoznać, a w konsekwencji wypowiedzieć na temat rzeczonych dokumentów. Poza tym organ odwoławczy nie wskazał dokładnie, jakiego "dobra osób trzecich" ochrona stanowiła przesłankę wyłączenia tych dokumentów. Decyzją z dnia [...] , wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. oraz art. 8, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h., Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] r. W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że istotą sporu jest rozstrzygnięcie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. (stosowany w związku z art. 129 ust. 1 tej ustawy), będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy. Organ, po dokonaniu analizy treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdził, że Trybunał nie wypowiedział się w sposób jednoznaczny, iż przepisy u.g.h. zakazujące wydania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne. Określenia użyte w orzeczeniu, że przepisy u.g.h., "mogą" powodować (a nie powodują) ograniczenia, czy że "mogą potencjalnie" stanowić przepisy techniczne, oznacza że ustalenie, czy takie okoliczności zaistniały należy dokonać w ramach procedury krajowej. Jak zauważył organ odwoławczy, TSUE pozostawił polskim sądom dokonanie ustaleń, czy przepisy u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć "istotny", a nie jakikolwiek wpływ, tj. jedynie znaczący w swym wymiarze, na właściwości lub sprzedaż produktów, a które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, wskazując jednocześnie kryteria, przy pomocy których ocena ta ma zostać dokonana. Zdaniem organu, twierdzenie strony, że powyższe kryteria przesądzają o "technicznym" charakterze przepisów, w tym art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jest niezgodne z stanem prawnym, tj. wyrokiem TSUE. Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku o sygn. akt II GSK 77/11 z dnia 20 lutego 2013 r. nakazał bowiem organowi pierwszej instancji przeprowadzenie postępowania dowodowego zmierzającego do ustalenia potencjalnego wpływu konkretnego przepisu u.g.h. na właściwości lub sprzedaż automatu i w ten sposób dokonanie oceny czy przepisy te są przepisami technicznymi. Mając na względzie powyższe, organ orzekający w niniejszej sprawie w pierwszej instancji, przeprowadził postępowanie dowodowe, na okoliczność: a) oceny wpływu przepisów u.g.h. (art. 135 ust. 2) na sprzedaż automatów o niskich wygranych (AoNW): - ograniczenia liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, a liczbą kasyn gry; - obrót AoNW na rynku krajowym i wewnętrznym Unii Europejskiej; - wpływ warunków ekonomicznych na obrót AoNW. b) oceny wpływu przepisów u.g.h. (art. 135 ust. 2) na właściwości automatów o niskich wygranych: - możliwości zaprogramowania lub przeprogramowania AoNW w celu wykorzystania ich w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych; - zbadania ewentualnej możliwości zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy wskutek potencjalnego wykorzystania AoNW w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych. c) oceny skutków prawnych wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. d) dopuszczalnych ograniczeń swobody przepływu towarów przy spełnieniu określonych warunków a ustawą o grach hazardowych. Oceniając postępowanie dowodowe przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jako zasadne i prawidłowe Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że pomimo faktu, iż w okresie od 2009 - 2011 roku nastąpił spadek liczby eksploatowanych na rynku krajowym automatów o niskich wygranych, to wprowadzenie w u.g.h. nowych uregulowań dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier na AoNW, wyrażonych m.in. w przepisie art. 135 ust. 2 u.g.h., nie miało istotnego wpływu na właściwości i sprzedaż automatów o niskich wygranych. Organ podkreślił, iż istnieje możliwość zaprogramowania lub przeprogramowania AoNW w celu wykorzystania ich w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych, a nawet w pewnych przypadkach, takie przeprogramowanie nie jest konieczne, aby móc wykorzystać automaty o niskich wygranych w kasynach gry. Ponadto, istnieje możliwość takiej modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu u.g.h. (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe). Z kolei, oceniając ewentualny wpływ spornych przepisów u.g.h. na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, należy w opinii organu odwoławczego, wziąć pod uwagę cały ich obrót (nie tylko ich sprzedaż), co zostało dokonane zarówno w oparciu o rynek wspólnoty europejskiej, jak i rynek polski. Argumenty przedstawione za takim ujęciem niniejszej kwestii wskazują, że po wprowadzeniu u.g.h. odbywa się swobodny przepływ towaru - automatów o niskich wygranych na rynku wspólnotowym. Na krajowym rynku gier hazardowych ilość automatów o niskich wygranych faktycznie eksploatowanych przez firmy hazardowe znacznie odbiega od ilości zarejestrowanych automatów do gier o niskich wygranych (tzn. jest mniejsza). Spadku ilości eksploatowanych automatów nie można jednak ściśle łączyć z wprowadzeniem ustawą o grach hazardowych nowych regulacji w tym zakresie (wówczas bowiem wystąpiłaby sytuacja odwrotna - maksymalne wykorzystanie wolnych lokalizacji w ramach obowiązujących zezwoleń). Przyczyniły się zaś do tego inne czynniki takie jak: wykrywanie w toku kontroli urządzania gier hazardowych nieprawidłowości i wszczynane w ich wyniku postępowań administracyjnych i karnoskarbowych. Dopuszczalna ilość automatów zainstalowanych w kasynach uległa zwiększeniu z 30 (art. 9 ust. 1 lit. "a" ustawy o grach i zakładach wzajemnych) do 70 (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. "a" ustawy o grach hazardowych). Jednakże wykorzystanie AoNW w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych nie spowoduje wzrostu uzależnień, co wynika z faktu, iż w kasynach gry są eksploatowane automaty, których wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze wynosi 0,10 zł i jest niższa, niż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze na automatach o niskich wygranych, która wynosi 0,50 zł, jak i również wartość jednorazowej wygranej na tych automatach jest niska. Następnie stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejszy ich dostępność, a w konsekwencji przyczyni się do ograniczenia osób uzależnionych, gdyż dostępność gier hazardowych jest jednym z istotnych parametrów mających wpływ na powstawanie zjawiska uzależnienia od hazardu. Zdaniem organu, nie ulega ponadto wątpliwości, iż w myśl u.g.h. liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, jest ograniczona. Obecnie maksymalnie mogą funkcjonować 52 kasyna, w każdym może zostać wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry, co daje łącznie 3 640 automatów. Jednak wynika to z celu, jaki w zamyśle ustawodawcy ma osiągnąć u.g.h., tj. sprawowanie nadzoru i kontroli nad rynkiem gier hazardowych, oraz ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu. Mając na względzie powyższe ustalenia faktyczne i prawne organ drugiej instancji stwierdził, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na AoNW wprowadzone u.g.h. nie mają istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a zatem nie stanowią one "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Dyrektor Izby Celnej wskazał nadto, że skoro przepisy ustawy o grach hazardowych zostały wprowadzone w sposób niedyskryminacyjny, z zachowaniem celu jaki służy ich wprowadzeniu oraz nie wykraczają poza zakres konieczny z uwzględnieniem interesu ogólnego, to tym samym nie są one przeszkodami w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów. Skoro zaś nie stanowią przeszkód, to wyłączone są z obowiązku notyfikacji. Nawet gdyby ewentualnie zostało uznane, że określone przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten, stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które stosują klauzulę bezpieczeństwa; ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Organ odwoławczy wskazał, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne, przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE 2006, L 376/36). Tym samym, zdaniem organu, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE. Podsumowując organ drugiej instancji stwierdził, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wprowadzone u.g.h. nie mają istotnego wpływu na właściwości oraz sprzedaż automatów o niskich wygranych, a zatem nie stanowią one "przepisów technicznych" w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Ponadto, wprowadzone przez ustawę hazardową z 2009 r. ograniczenia same przez się nie oznaczają, że jej przepisy (w tym art. 135 ust. 2 ustawy) mają charakter norm technicznych. Krajowy środek ograniczający swobody przepływu był uzasadniony, został on zastosowany w sposób niedyskryminacyjny, odpowiedni do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie wykraczający poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia. Dodatkowo, zwolnienie z obowiązku notyfikacji kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych jest możliwe w oparciu o klauzulę przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Organ odwoławczy podkreślił również, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r. i nie została uchylona ani też zmieniona. Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją, jak również Trybunał Sprawiedliwości nie orzekł o jej wprowadzeniu z naruszeniem prawa wspólnotowego. Zatem w niniejszej sprawie organ podatkowy prowadzący postępowanie nie mógł odstąpić od stosowania jej przepisów. Na dzień wydania decyzji przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie zostały wyłączone z obiegu prawnego, a tym samym obowiązują one w pełnym zakresie również podmioty, które prowadzą działalność w przedmiocie gier. Odnosząc się do zarzutu pełnomocnika strony, iż organ nie wskazał jakiego dokładnie "dobra osób trzecich" ochrona stanowiła przesłankę wyłączenia dokumentów w postaci opinii technicznych, organ wyjaśnił, iż pod pojęciem "interesu publicznego", o którym mowa w przepisach O. p., należy rozumieć korzyść służącą ogółowi, dyrektywę postępowania, nakazującą respektowanie takich wartości wspólnych dla całego społeczeństwa jak: sprawiedliwość, bezpieczeństwo, zaufanie obywateli do organów władzy publicznej. W świetle powyższego zasadnym jest twierdzenie, iż w pojęciu interesu publicznego mieści się również dobro osób trzecich niebędących stroną w toczącym się postępowaniu. Ponadto Dyrektor Izby Celnej wskazał, że organ podatkowy wyłączając w części opinie pozostawił w aktach sprawy ich kopie z trwale usuniętymi informacjami pozwalającymi zidentyfikować podmiot, którego dane były w nim zawarte. Tym samym za niezasadne organ odwoławczy uznał stwierdzenie strony, iż organ nie wykazał jakiego dokładnie "dobra osób trzecich" ochrona stanowiła przesłankę wyłączenia stosownych dokumentów z akt sprawy ze względu na rzekomy interes publiczny. Przedmiotowe opinie z trwale usuniętymi informacjami pozwalającymi zidentyfikować podmiot zostały włączone do akt sprawy i stanowiły ich część, a strona miała możliwość zapoznania się z ich treścią w toku prowadzonego postępowania. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Spółka A reprezentowana przez pełnomocnika – adwokata K. B. wniosła o uchylenie powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, według norm przepisanych. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu Spółka zarzuciła niezasadne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji braku notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej, że nie może być on stosowany. Na poparcie swego stanowiska Spółka przytoczyła wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku i we Wrocławiu, w których sądy uznały, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim nie może być stosowany. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał zajęte stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Istotę sporu w rozpatrywanej sprawie stanowi kwestia, czy art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, stosowany w związku z art. 129 ust. 1 tej ustawy, będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] r. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, Dyrektor Izby Celnej - mając na względzie treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - w postępowaniu odwoławczym przeprowadził analizę w celu ustalenia charakteru prawnego ww. przepisów ustawy o grach hazardowych, jednakże Sąd nie podzielił wniosków, jakie organ z tej analizy wyprowadził. Stosownie do treści przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 129 ww. ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (ust. 1), postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się (ust. 2); przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (ust. 3). Art. 135 ust. 1 u.g.h. przewiduje, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Z kolei, art. 138 ust. 1 stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów, w myśl przepisów u.g.h., wynosi 3.640 sztuk – w przypadku uruchomienia maksymalnej możliwej liczby kasyn i umieszczeniu w nich automatów w granicach ich najwyższej dopuszczalnej ilości. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej przytacza m.in. dane dotyczące ilości automatów do gier o niskich wygranych eksploatowanych w latach 2009 - 2011. I tak eksploatowano: na koniec roku 2009 - 55.047 sztuk, 2010 – 19.190 sztuk, 2011 – 14.157 sztuk. Zatem – mając na uwadze wskazane wyżej ilości automatów faktycznie eksploatowanych i tych, które będą mogły być eksploatowane po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, których przedłużenia, zmiany oraz wydawania nowych zabraniają wymienione wyżej przepisy przejściowe - na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,6% automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów. W świetle powyższych danych istotny wpływ analizowanych przepisów u.g.h., zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gier na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych. Jednocześnie wskazać należy, że nie ma wpływu na ocenę charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych ocena wielkości całego rynku wspólnotowego i to, czy obrót automatami do gier w skali europejskiej uległ istotnym zmianom wskutek wejścia w życie polskiej ustawy o grach hazardowych. Rzeczą Sądu jest bowiem wyjaśnienie wpływu analizowanych unormowań na rynek Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Polska. Nie ma w tym kontekście znaczenia dla oceny wpływu analizowanych przepisów na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii. Nie można też zgodzić się ze stanowiskiem organu, że przyczynę spadku ilości eksploatowanych automatów o niskich wygranych stanowią czynniki natury ekonomicznej. Stwierdzanie to stoi w oczywistej sprzeczności z zestawieniem liczby eksploatowanych automatów o niskich wygranych w latach ubiegłych z liczbą jaka będzie mogła być eksploatowana po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń na prowadzenie gier. Zdaniem Sądu, błędna jest również dokonana przez organ ocena wpływu przepisów u.g.h. na właściwości automatów o niskich wygranych. Aby dokonać powyższej oceny zidentyfikować należy przede wszystkim istotne właściwości produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych. W tym celu należy odwołać się do przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, gdyż u.g.h. nie daje podstaw do wyróżnienia tego rodzaju produktów. Zgodnie z art. 2 ust. 1 tej ustawy grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W świetle tych przepisów istotne właściwości automatu o niskich wygranych jako specyficznego produktu, to losowy (zależny od przypadku) charakter gier, do których służy oraz kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej. Nie jest sporna sama możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych - eliminuje zasadniczą w tym przypadku właściwość losowości, zaś jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Odnosząc się do tej części uzasadnienia decyzji, w której Dyrektor Izby Celnej wskazywał na konieczność wprowadzenia spornych regulacji w celu ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu podkreślić należy, że kwestia polityki rządu Polski w stosunku do przedsiębiorców zajmujących się hazardem, nie ma żadnego znaczenia przy ocenie zgodności z prawem unijnym trybu wprowadzenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Dyrektywa 98/34/WE nie przewiduje wyłączeń z procesu notyfikacji ze wskazanych przez organ powodów. Implementacja dyrektywy dokonana do polskiego prawa za pomocą rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597), w którym w § 5 pkt 5, przewidziano wyłączenia spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów. Z tego powodu, zgodnie z zasadą pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego, nikt (ani ustawodawca, ani organy administracji publicznej, ani sądy) nie może powoływać się na przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych. Żaden z pozostałych przepisów zawartych w § 5 rozporządzenia nie mógł natomiast – ze swej istoty – znaleźć zastosowania w tym stanie prawnym. Wskazać też należy, że ustalając czy przepisy u.g.h. stanowią przepisy techniczne nie bada się zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów. Ewentualne bowiem uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego (w tym mieści się, ze względu na cel jego ustanowienia, art. 36 TFUE, który zezwala na stosowanie zakazów i ograniczeń przy-wozowych, wywozowych, tranzytowych) nie ma wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34, jeśli określony przepis mieści się w definicji przepisów technicznych. W myśl bowiem pkt 49 wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lindberg "zakres przedmiotowy dyrektywy 83/189 (została ona zastąpiona dyrektywą 98/34), jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i niezależny od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów". Według natomiast pkt 52 wskazanego wyroku "(...) przeszkody w wymianie towarowej między państwami członkowskimi mogą być uzasadnione, jeżeli są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym, również nie stanowią kryterium przewidzianego w dyrektywie 83/189 służącego określeniu jej zakresu przedmiotowego, zwłaszcza że względy takie nie mają związku z pojęciem przepisu technicznego". Z tych przyczyn, wszelkie ustalenia dokonywane przez organy administracji celnej, odnoszące się do moralności publicznej, porządku publicznego, ochrony zdrowia, życia itp. należy uznać za nieuzasadnione i zbędne dla oceny charakteru spornych przepisów. W konsekwencji błędne jest przyjęcie, że nie ma konieczności analizy charakteru "technicznego" z tego powodu, że przepis techniczny może być dopuszczalny jeśli jest niezbędny dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Wynika ono z niewłaściwej interpretacji punktu 26 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., w którym Trybunał odnosił się do materialnej zgodności przepisów krajowych z zasadą swobody przepływu towarów. Z tego powodu ocena czy polskie przepisy dotyczące gier hazardowych spełniają wymóg proporcjonalności jest przedwczesna i nie ma wpływu na obowiązek czysto proceduralny notyfikacji przepisów o charakterze technicznym. Podobnie przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych miała na celu "ucywilizowanie" prowadzenia tej działalności gospodarczej dla uzasadnienia braku obowiązku notyfikacji spornych przepisów nie ma znaczenia prawnego. Chybione jest również powoływanie się przez organ na art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, określający wyjątki od stosowania procedury notyfikacji. Zgodnie z przywołanym art. 10 ust. 1 tiret 3 dyrektywy 98/34 artykułu 8 i 9 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwo Członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne. Regulacja ta odnosi się do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przepisami prawa unijnego. Natomiast uregulowania gier hazardowych taką harmonizacją w dacie zaskarżonej decyzji nie zostały objęte i wobec tego wyjątek ten nie ma zastosowania w rozpatrywanej sprawie, podobnie jak pozostałe wyłączenia określone tym przepisem. W świetle powyższych rozważań uznać należy, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Do przepisów takich należy art. 135 ust. 2 u.g.h. skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. Skutki braku notyfikacji przepisów technicznych były wielokrotnie przedmiotem oceny Trybunału Sprawiedliwości np. w wyroku z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C - 443/98 (Unilever). Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. W wyroku z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 [...] przeciwko [...], Trybunał wskazał, że obowiązek notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE stanowi główny środek sprawowania wspólnotowej kontroli prewencyjnej swobodnego przepływu towarów, jego skuteczność wzmocni fakt, że dyrektywę tę interpretować się będzie w ten sposób, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych. Sąd nie podziela także wywodów organu odwoławczego, że przepisy Konstytucji, ani ustaw nie dają wprost Sądowi uprawnienia do odmowy zastosowania spornych przepisów ustawy o grach hazardowych (z powodu braku notyfikacji Komisji Europejskiej), nawet gdyby przyjąć, że wystąpiłaby ewentualna niezgodność tych przepisów z umową międzynarodową (art. 91 ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP) Celem orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. Sporne w sprawie zagadnienie powinno być odczytywane w świetle prawa unijnego, w tym wcześniejszych orzeczeń Trybunału, które zapadły w sprawach, w których poruszany został obowiązek notyfikacji przepisów technicznych. Przystąpienie przez Polskę do Unii Europejskiej oznacza akceptację dorobku wspólnotowego (acquis communautaire) którego filarami są także orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie C-106/77 (Simenthal), w pkt 24 Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że sąd krajowy mający w ramach swoich kompetencji za zadanie za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub jakimkolwiek trybie konstytucyjnym. Aktualność tej zasady względem organów administracji publicznej, Trybunał Sprawiedliwości potwierdził w wyroku z dnia 22 czerwca 1998 r. (Fratelli Constanzo), w pkt 33. Według wyrażonego w tym orzeczeniu poglądu, zasada pierwszeństwa prawa unijnego wiąże wszystkie krajowe organy administracyjne, w tym lokalne. Maja one obowiązek niestosowania prawa krajowego sprzecznego z unijnym. Na gruncie orzecznictwa polskich sądów administracyjnych powyższe poglądy zostały zaakceptowane np. w licznych orzeczeniach Wojewódzkiego Sąd Administracyjnego we Wrocławiu (np. wyroki z dnia 26 września 2013r., sygn. akt III SA/Wr 409/13; z dnia 9 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 362/13; z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 763/13, opublikowane w internetowej bazie: orzeczenia.nsa.gov.pl). Powyższą moc argumentów przytoczonych w wyrokach TSUE oraz autorytet jego orzecznictwa skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni uznaje. Odmowa zastosowania prawa krajowego nie polega w tym przypadku na zakwestionowaniu przez sąd krajowy mocy obowiązującej danego przepisu, a polega na nieuwzględnieniu skutków konkretnej normy prawnej, rekonstruowanej na podstawie przepisu, co do którego stwierdzono jego techniczny charakter. Wymieniony nakaz notyfikacji przepisów technicznych, jest niezbędny dla utrzymania jednolitej interpretacji i stosowania prawa unijnego. Powołane orzeczenia TSUE jasno wskazując na niemożność stosowania wprowadzonych przepisów technicznych w ustawie o grach hazardowych, w stosunku do obywateli. Poglądy prezentowane przez Dyrektora Izby Celnej w odpowiedzi na skargę, wskazujące na potrzebę dochodzenia nieskuteczności powołanych przepisów (z uwagi na wadliwość trybu ustawodawczego), w ramach stosownego pytania prawnego kierowanego do Trybunału Konstytucyjnym, pomija wpływ orzeczeń wydawanych przez Trybunał Sprawiedliwości na krajowy porządek prawny, prowadząc do iluzorycznej roli orzeczeń TSUE na poziomie ustawodawstwa polskiego. Z takim rozumowaniem organu odwoławczego skład orzekający w niniejszej nie może się zgodzić. Skutkiem braku notyfikacji art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest niemożność zastosowania tego przepisu przez sądy i organ, bez konieczności oczekiwania na zniesienie tego przepisu w trybie konstytucyjnym. Z przedstawionych wyżej powodów, rozstrzygnięcia wydane w obu instancjach przez Dyrektora Izby Celnej należy uznać za wadliwe. Organy orzekające - ponownie rozpoznając sprawę - winny uwzględnić wyżej przedstawioną ocenę prawną Sądu. Z tych wszystkich względów Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej oraz poprzedzająca ją decyzja tego samego organu, naruszają przepisy prawa materialnego w sposób mający wpływ na wynik sprawy i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w związku art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) podlegają uchyleniu. O niewykonalności zaskarżonej decyzji (pkt II wyroku) orzeczono na podstawie art. 152 tej samej ustawy. Rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów postępowania oparte jest na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 i art. 209 P.p.s.a w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).