I GSK 1147/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz (spr.) Sędzia NSA Lidia Ciechomska-Florek Sędzia del. WSA Izabella Janson Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 29 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Szpitala A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 23 czerwca 2016 r. sygn. akt I SA/Kr 500/16 w sprawie ze skarg Szpitala A na decyzje Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] lutego 2016 r., nr [...], z dnia [...] lutego 2016 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Szpitala A na rzecz Zarządu Województwa Małopolskiego 16400 (szesnaście tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. UZASANIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, wyrokiem z 23 czerwca 2016 r., sygn. akt I SA/ Kr 500/16, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 718, obecnie: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, ze zm.; dalej: p.p.s.a.) oddalił skargi Szpitala A (dalej: strona, wnoszący skargę kasacyjną) na decyzje Zarządu Województwa Małopolskiego z [...] lutego 2016 r. utrzymujące w mocy decyzje tego organu z [...] grudnia 2015 r., zobowiązujące stronę skarżącą do zwrotu części dofinansowania ze środków europejskich oraz z dotacji rozwojowej. W motywach rozstrzygnięcia Sąd podał, że przedmiotem sporu była wykładnia i zastosowanie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655, dalej: p.z.p.). Strona skarżąca w części SIWZ tj. Rozdziale C3 – "Dokumenty wymagane od Wykonawców", zawarła warunek przedstawienia aktualnego odpisu lub zaświadczenia z właściwego organu rejestrowego, stwierdzającego status prawny lub formę prawną, przy czym dodała wyraźne zastrzeżenie: "Profil działania Wykonawcy musi odpowiadać przedmiotowi zamówienia". Zdaniem Sądu, zasadnie organ przyjął, że wymaganie od wykonawcy posiadania "profilu działania" odpowiadającego przedmiotowi zamówienia naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niezasadne więc były zarzuty naruszenia art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego. Sąd podał, że przedmiot i rodzaj zamówienia określony w Rozdziale B SIWZ to w praktyce roboty budowlane niewymagające ani licencji, ani koncesji. Nie miało więc znaczenia czy ewentualny wykonawca będzie posiadał stosowny wpis do ewidencji (rejestru) działalności gospodarczej. W konsekwencji do postępowania mógłby przystąpić wykonawca, który nie posiadał stosownych wpisów. Wykluczenie a priori takiego wykonawcy naruszyło zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W ocenie Sądu, nie miało znaczenia, że sporny warunek został zamieszczony w części – Rozdziale C3 dotyczącym wymogu przedłożenia konkretnych dokumentów. Brak takich dokumentów (a więc brak stosownego wpisu zgodnego z przedmiotem zamówienia) stanowił podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania (rozdział C.3.3 SIWZ). Faktycznie więc ten element oferty był warunkiem uczestniczenia w postępowaniu. Zdaniem Sądu organy prawidłowo zakwalifikowały naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. do kategorii "nieprawidłowości", w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. z 2006 r. Nr 210, str. 25 ze zm.). W ocenie Sądu w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji znalazła się analiza wpływu wprowadzenia nieuprawnionych wymogów formalnych na możliwość wydatkowania większych, niż byłoby to możliwe, środków publicznych. Nie były więc usprawiedliwione zarzuty naruszenia art. 7 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. Tym samym zasadne było żądanie zwrotu części otrzymanego dofinansowania. Nieusprawiedliwione były zarzuty naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.). Zdaniem Sądu w uzasadnieniach obu decyzji w sposób wyraźny wskazano jaką wersję Taryfikatora uznano za podstawę do wyliczenia korekty i jakie przyczyny zadecydowały o zastosowaniu najniższego (5% wobec maksymalnych 25%) wskaźnika. Sąd wskazał również, że zastosowane w sprawie miarkowanie wysokości korekty zostało w należyty sposób uzasadnione i miało podstawę prawną. Strona skargą kasacyjną zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Wyrokowi zarzucono narusznie: – prawa procesowego, tj. art. 147 § 1 w zw. z 151 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez dokonanie swobodnej oceny dowodów i niewyjaśnienie wszystkich okoliczności dla sprawy, w konsekwencji błędne ustalenie stanu faktycznego i prawnego; – prawa materialnego, tj.: 1. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p. w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1-2 p.z.p. poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie wyżej wskazanych przepisów, co skutkowało oddaleniem dwóch skarg wnioskowych przez skarżącą; 2. § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87 poz. 605, dalej: rozporządzenie), poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie wyżej wskazanego przepisu, co skutkowało oddaleniem dwóch skarg wnioskowych przez skarżącą. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie jest zasadna. Zgodnie z art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, określoną w § 2 powołanego przepisu. W rozpoznawanej sprawie przesłanki nieważności postępowania nie wystąpiły, natomiast wnoszący skargę kasacyjną oparł zarzuty kasacyjne na obu podstawach kasacyjnych. Stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 i art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. był więc zobowiązany do wskazania konkretnych przepisów prawa materialnego i/lub procesowego, które w jego ocenie zostały naruszone, a dodatkowo – do wyjaśnienia, na czym polega ich naruszenie. Sposób sformułowania zarzutów kasacyjnych wraz z uzasadnieniem nie odpowiada w pełni tym wymogom. Zarzut naruszenia przepisów postępowania (art. 147 § 1 w zw. z art. 151 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a.) nie zawiera odpowiedniej argumentacji wskazującej, w jaki sposób doszło do naruszenia tych przepisów oraz że mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Podobnie zarzut naruszenia prawa materialnego (przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 184 u.p.f. w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 – 2 p.z.p., a także § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia) nie wyjaśnia, w jaki sposób doszło do naruszenia wskazanych przepisów. Poza tym wypada zauważyć, że uzasadnienie skargi kasacyjnej zawiera argumentację odnoszącą się do pojęcia tzw. "nieprawidłowości" i związanej z tym korekty finansowej, mimo że w petitum skargi kasacyjnej nie został sformułowany odpowiedni w tym zakresie zarzut kasacyjny. Wadliwe sformułowanie zarzutów kasacyjnych nie oznacza jednak, że Naczelny Sąd Administracyjny może całkiem odstąpić od ich rozpoznania. W uchwale (7) sędziów NSA z 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, Sąd wyraził pogląd, że "Przytoczenie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako wskazanie przepisów, które - zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną - zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, nakłada na Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych." Wnoszący skargę kasacyjną powołując się na przepisy p.z.p. oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 podniósł, że jego zdaniem wprowadzenie do SIWZ w rozdziale C3 wymogu, aby potencjalni wykonawcy prowadzili działalność gospodarczą o profilu odpowiadającym przedmiotowi zamówienia było dopuszczalne prawnie, a zarazem uzasadnione z punktu widzenia dbałości o proces przeprowadzania projektów inwestycyjnych w placówkach opieki zdrowotnej. Wnoszący skargę kasacyjną przyznał wprawdzie, że w treści SIWZ niedopuszczalne jest wprowadzanie dodatkowych wymagań formalnych ponad te opisane w przepisach prawnych, lecz jednocześnie stwierdził, że skoro zamawiający mógł żądać od potencjalnych wykonawców aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert, to mógł też stosownie do postanowień rozporządzenia uzupełnić treść SIWZ o sformułowanie "Profil działania Wykonawcy musi odpowiadać przedmiotowi zamówienia." Jego zdaniem zastrzeżenie to miało jedynie charakter informacyjny. Ponadto wskazał, że zgodnie z przepisami ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, podmiot powinien określić przedmiot wykonywanej działalności gospodarczej według PKD oraz na bieżąco aktualizować dane w CEIDG lub w KRS. Spornego zapisu w rozdziale C3 SIWZ zdaniem autora skargi kasacyjnej nie można też utożsamiać z warunkiem udziału w postępowaniu, określonym w art. 22 p.z.p. Wnoszący skargę kasacyjną podniósł, że z uwagi na zróżnicowanie treści SIWZ w poszczególnych jej fragmentach, m.in. w zakresie warunków udziału w postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p.) oraz – wykazu oświadczeń i dokumentów (art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p.), Sąd I instancji w sposób nieuprawniony (wyrwany z kontekstu) zinterpretował treść SIWZ, a tym samym w ocenie strony nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 (obecnie art. 22 ust. 4) p.z.p. Podniósł również, że obowiązkiem organu jest wykazanie "nieprawidłowości", w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz stosownie do art. 98 ust. 2 powołanego rozporządzenia określenie ewentualnej korekty finansowej w wysokości adekwatnej do stopnia stwierdzonych naruszeń. Dla rozpoznania niniejszej skargi kasacyjnej istotne znaczenie miało więc ustalenie, czy Sąd I instancji zbadał, czy organ prawidłowo zakwestionował wprowadzenie w SIWZ dodatkowego wymogu, aby profil działalności gospodarczej wykonawcy odpowiadał przedmiotowi zamówienia. Natomiast, z uwagi na brak stosownego zarzutu kasacyjnego, Naczelny Sąd Administracyjny nie mógł objąć badaniem ewentualnego naruszenia art. 2 pkt 7 oraz art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Można jedynie zauważyć, odnosząc się do argumentacji podniesionej w skardze kasacyjnej, że przesłanką nałożenia korekty finansowej jest, jak słusznie zauważył autor skargi kasacyjnej, wykrycie tzw. "nieprawidłowości", w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Pojęcie nieprawidłowości obejmuje zarówno naruszenia prawa unijnego jak i naruszenia prawa krajowego (zob. wyrok TS w połączonych sprawach C-260/14 i C-261/14 Jude ul Neam i Jude ul Bacău). Dla stwierdzenia nieprawidłowości nie jest istotny sposób, w jaki do nich doszło, czy rodzaj naruszeń przepisów prawa, ujmuje się je szeroko, uznając, że chodzi o jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa, zaś wysokość korekty finansowej powinna co do zasady odzwierciedlać charakter i wagę nieprawidłowości oraz szkodę spowodowaną w funduszach UE (realną lub potencjalną). Nałożenie korekty finansowej, na podstawie art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wymaga wykazania przez organ, że podmiot uchybił wymogom prawnym warunkującym wydatkowanie funduszy UE, a więc ustalenia, czy kwestionowane działanie wyczerpało znamiona warunkujących je przesłanek określonych w przepisach, a w dalszej kolejności przewidywanego rozmiaru tej szkody i konsekwencji wyboru metody jej ustalenia (deferencyjnej lub wskaźnikowej). W stanie sprawy, stosownie do przepisów p.z.p. (w brzmieniu właściwym dla sprawy), wnoszący skargę kasacyjną był zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1). Zamawiający nie mógł więc określić warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 22 ust. 1) w sposób, który byłby sprzeczny z tymi wymogami. Zatem opracowując SIWZ zamawiający musiał tak postępować, aby nie doprowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców lub też do faworyzowania bądź dyskryminowania niektórych z nich przy ocenie spełnienia warunków. Trzeba w tym miejscu podkreślić, że co do zasady zamówienia mogą być powierzane tylko podmiotom zdolnym do ich wykonania, dającym gwarancję rzetelnego wywiązania się z zawartej umowy. Ocena, czy potencjalny oferent jest na tyle rzetelny, aby zrealizować przedmiot zamówienia w terminie z należytą starannością przy zachowaniu wszystkich zastrzeżeń umownych, należy do zamawiającego. Co jednak powinno odbywać się w granicach prawa. Minimalne wymagania niezbędne do wykonania planowanego zamówienia muszą dać się obiektywnie zweryfikować, w szczególności na podstawie dokumentów, których zamawiający ma zamiar zażądać od wykonawców. Stosownie do art. 25 ust. 1 p.z.p., w brzmieniu właściwym dla sprawy, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Z kolei zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia zamawiający mógł żądać od potencjalnego wykonawcy aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub zgłoszenia do ewidencji działalności gospodarczej, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert. Analiza wskazanych przepisów, wbrew temu co twierdzi strona, nie daje prawa do żądania przedstawienia dokumentów mających potwierdzić, że zakres działalności wykonawcy odpowiada profilowi zamówienia. Nie można bowiem odmówić prawa do wykonywania działalności, o ile nie jest ona w żaden sposób koncesjonowana. Tymczasem postawienie warunku, w taki sposób, jak miało to miejsce w tej sprawie, de facto prowadziło do wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, lecz nie mogli wykazać się żądanym profilem. Zamawiający ma wprawdzie prawo określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, niemniej jednak dążenie do zabezpieczenia jego interesu prawnego nie może prowadzić do sytuacji, w której warunki udziału w postępowaniu zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego. Poglądowi temu nie sprzeciwiają się ani przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i wynikające z nich prawa i obowiązki podmiotów gospodarczych, na co zawraca uwagę autor skargi kasacyjnej, ani też to, w jakiej części SIWZ został umieszczony omawiany warunek. Jak słusznie zauważył Sąd I instancji, argumentacja strony w tym zakresie odbiega całkowicie od stanu rzeczy. Skoro przedmiotem zamówienia były roboty budowlane (Przebudowa i rozbudowa pralni na cele zespołu operacyjnego, centralnej sterylizatorni i centralnej dezynfektorni Szpitala A), wymagające posiadania ogólnej wiedzy budowlanej, co wynika ze szczegółowego opisu w rozdziale B SIWZ, a nie dostawa wyspecjalizowanego sprzętu medycznego i wyposażenia centrali sterylizatorni i centralnej dezynfektorni, to brak było podstaw do żądania od wykonawców wykazania się wiedzą specjalistyczną, a więc ponadprzeciętną. Jak wskazano w rozdziale B.1 tiret 19 SIWZ urządzenia i wyposażenie technologiczne Bloku Operacyjnego miały pochodzić z "dostawy inwestorskiej". Również z samego faktu, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 p.z.p., w brzmieniu właściwym dla sprawy, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków (pkt 5) i wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 6), nie można wywodzić, jak to czyni autor skargi kasacyjnej, że Sąd I instancji (podobnie jak organ) w sposób nieuprawniony zinterpretował treść zapisu SIWZ. Wypada bowiem zauważyć, że z samej treści kwestionowanego zapisu wynika, że nie miał on charakteru informacyjnego (bez względu na to, w jakiem miejscu dokumentu został umieszczony), a warunkujący udział w zamówieniu, co potwierdza słowo "musi". Dla oceny charakteru tego zapisu nie ma znaczenia również brak określenia jakiejkolwiek sankcji, ponieważ zgodnie z przepisami p.z.p. (art. 24, art. 89) niespełnienie wymogów określonych w SIWZ może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia lub odrzucenia oferty. Podsumowując, skarga kasacyjna została oparta na nieusprawiedliwionych podstawach kasacyjnych. Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6) i 7) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 1804).