II GSK 1269/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 25 lipca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 19 grudnia 2016 r. sygn. akt I SA/Po 662/16 w sprawie ze skargi A Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A Sp. z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. I Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem objętym skargą kasacyjną oddalił skargę A Sp. z o. o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] lutego 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Kaliszu z dnia [...] grudnia 2015 r. wydaną na podstawie m.in. art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.; dalej ugh lub ustawa o grach hazardowych), nakładającą na skarżącą karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach o nazwach [...] nr [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...] poza kasynem gry. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalając skargę przyjął, że kontrolowana decyzja jest zgodna z prawem. W podstawie prawnej wyroku WSA powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718; dalej ppsa). II Skargę kasacyjną wniosła spółka zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie: 1. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201; dalej: ustawa nowelizująca), poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie; 2. art. 2 ust. 6 ugh poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy; 3. naruszenie art. 89 ugh poprzez przyjęcie, że skarżąca może być w przedmiotowej sprawie uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu ugh, a przez to wymierzenie skarżącej kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżąca gier nie urządzała; 4. naruszenie art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary; 5. art. 14 ust. 1 ugh oraz art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 ugh oraz art. 6 ust. 1 ugh, podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącej, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 ugh, został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącej, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 ugh oraz art. 6 ust. 1 ugh prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier; 6. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 ugh poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżąca winna podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżąca urządzała gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ugh; 7. art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 990; dalej: Op) w zw. z art. 91 ugh poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę; 8. art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Op w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 ugh poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy; 9. art. 121 § 1 Op poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych; 10. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 Op w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 ugh poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry; 11. art. 120 Op w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 ugh poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust.5 ugh mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie; 12. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 Op w zw. z art. 91 ugh oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1799; dalej: usc) oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 584) poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności; 13. art. 180 § 1 Op poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącą według przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ugh. Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA w Poznaniu do ponownego rozpoznania, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie w całości decyzji organu II instancji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a w obu przypadkach o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała gry na automatach, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych (w stanie prawnym obowiązującym w tej sprawie) poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu powołanej ustawy nie została skutecznie zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Wprawdzie jej autor podniósł zarzuty dotyczące naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej dotyczących postępowania dowodowego m. in. poprzez "dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę" oraz poprzez "przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów Ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry" (punkty 7, 9, 10 i 12 petitum skargi kasacyjnej), jednakże tych zarzutów nie uzasadnił. Stwierdził jedynie, że "skarżący zaprzecza, aby gry prowadzone na automatach stanowiących podstawę wymierzonej skarżącemu kary pieniężnej były grami, które są możliwe jedynie w kasynie gry" oraz odwołał się do treści przepisów art. 121 § 1 i 122 Ordynacji podatkowej. Wskazał także, że organy "nie wyjaśniły stanu faktycznego w sposób dokładny, przyjmując przy tym za swoje ustalenia opinii biegłego, która (...) budzi poważne wątpliwości". Dalej, autor skargi kasacyjnej argumentował, że kluczowym, a pominiętym dowodem w sprawie jest przysłuchanie skarżącego oraz, że: "nie ulega przy tym żadnych wątpliwości, iż zeznania skarżącego są istotne z punktu widzenia jego ewentualnej odpowiedzialności". Wskazać należy, że stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 ppsa podstawy kasacyjne powinny być uzasadnione. Oznacza to, że autor skargi kasacyjnej nie może ograniczyć się tylko do wskazania przepisu prawa, który w jego ocenie został naruszony, ma bowiem obowiązek uzasadnić w czym upatruje uchybienia temu przepisowi. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno być skonstruowane w taki sposób, aby można było powiązać je z konkretnymi przepisami prawa, uznanymi przez autora skargi kasacyjnej za naruszone. Winno ono też być na tyle precyzyjne, aby pozwalało na sformułowanie zwrotu stosunkowego o zgodności bądź niezgodności zaskarżonego wyroku z prawem. Ponadto należy podkreślić, że o skuteczności zarzutów opartych na podstawie z pkt 2 art. 174 ppsa nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy bowiem istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku strony skarżącej brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny - w przedstawionym powyżej rozumieniu tego pojęcia - wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 24 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 482/16; dostępny w CBOSA). Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej. Skład orzekający podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. Sąd I instancji stwierdził, że spółka nie wykazała posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. To ustalenie nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej, której autor uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej wskazał jedynie, że "nawet gdyby przyjąć, że skarżący urządzał gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych (czemu skarżący zaprzecza), to zgodnie z cytowanym przepisem, skarżący miał prawo prowadzić działalność w tym zakresie aż do 1 lipca 2016 r." Ten pogląd jest sprzeczny z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem, w związku z czym zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej należy uznać za niezasadny. Konsekwencją ustaleń, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry było nałożenie kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd strony skarżącej, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych jest błędny. Zauważa, że ten pogląd był prezentowany, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 ppsa. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA). Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił również stanowiska strony skarżącej odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i też zależności, jaka, w jej ocenie, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Obie te kwestie były przedmiotem powołanej już uprzednio uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punkcie 4, 5, 6 i 13 petitum skargi kasacyjnej. Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Stawiając Sądowi I instancji zarzut naruszenia tego przepisu autor skargi kasacyjnej prezentuje pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny tego poglądu nie podziela. Z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynikało (w stanie prawnym obowiązującym w tej sprawie) wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowanie przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jest nieuprawnione. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych był uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynikało to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 usc - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieściło się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 usc), a w jej ramach funkcjonariusze celni byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 usc). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie mógł być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć miał do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zatem zarzuty postawione w punkcie 8, 11 i 12 petitum skargi kasacyjnej również należało uznać za niezasadne. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa i art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804), orzekł jak w sentencji.