II SA/Wr 380/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Anna Siedlecka (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Olga Białek Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski Protokolant Natalia Galewicz po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 lipca 2016 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. we Wrocławiu na decyzję Wojewody D. z dnia 13 kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę budynku usługowo-apartamentowego z garażami I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody D. na rzecz strony skarżącej kwotę 500 zł (słownie: pięćset zł) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia 23 grudnia 2015r. Nr [...] Prezydent W. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dla Przedsiębiorstwa Budowlanego A. sp. z o.o. z/s we W. dla inwestycji polegającej na budowie budynku usługowo-apartamentowego z garażami, wraz z niezbędnymi elementami zagospodarowania terenu i infrastrukturą techniczną (z wyłączeniem przyłączą teletechnicznego, gazowego oraz sieci elektroenergetycznej wraz ze złączem kablowym) przy ul. J. [...] we W. (dz. Nr [...], [...], [...], [...], [...], AM-6, obr. P.). Od powyższej decyzji odwołanie wniosła D. S., działająca za pośrednictwem pełnomocnika, wnosząc o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Odwołująca zarzuciła naruszenie szeregu przepisów postępowania administracyjnego oraz naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. obowiązującego na tym terenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Decyzją z dnia 13 kwietnia 2016r. Nr [...] Wojewoda D. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W wyniku analizy akt sprawy, organ odwoławczy ustalił, że: 1. Decyzja Wojewody D. z dnia 22 maja 2015 r. nr [...] uchylająca w całości decyzję Prezydenta W. z dnia 27 lutego 2015r. Nr [...] zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca ww. Spółce pozwolenia na budowę dwóch budynków usługowo-apartamentowych z niezbędną infrastrukturą techniczną(...) i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia zapadła w innej sprawie niż wszczęta wnioskiem inwestora z dnia 23 października 2015r., w związku z czym nie ma ona wpływu na obecnie prowadzoną sprawę. Niemniej jednak w ocenie Wojewody, organ I instancji powinien wyjaśnić jak została zakończona wcześniejsza sprawa, gdyż obecne postępowanie może być dotknięte bezprzedmiotowością. 2. Nie ustalono wszystkich stron postępowania, gdyż zaskarżona decyzja jako obszar oddziaływania obiektu wskazała określone w niej działki geodezyjne. Tymczasem zdaniem Wojewody, w obszarze tym powinna znaleźć się także działka nr [...], ponieważ graniczy z działką nr [...], na której to granicy przewidziano zrealizowanie garażu podziemnego. Ponadto, w zapisach projektu budowlanego przewidziano, że projektowane zamierzenie będzie korzystać z placu zabaw i drogi pożarowej zlokalizowanych na działce nr [...]. Działka nr [...] stanowi współwłasność osób tworzących Wspólnotę Mieszkaniową przy ul. J. [...] i [...]. 3. Organ I instancji naruszył przepis art. 8 i art. 10 § 1 k.p.a., gdyż zawiadomieniem z dnia 2 grudnia 2015r. powiadomił strony o zakończeniu postępowania dowodowego i możliwości zapoznania się z aktami sprawy w terminie do dnia 16 grudnia 2015 r., gdy tymczasem w niniejszej sprawie zawiadomienie to doręczone zostało trzem stronom (J. O., K.O. i peł. D.S.) w dniu 21 grudnia 2015 r., a więc po upływie wskazanego terminu. 4. Na działkach nr [...], [...], [...], [...] obowiązują ustalenia uchwały nr [...] Rady Miejskiej W. z dnia 24 kwietnia 2003 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zespołu urbanistycznego [...] w obrębie P. we W. (Dz. Urz.Woj. Doln. Nr [...], poz. [...], zwanym dalej MPZP), gdzie dla działki nr [...] określone jest przeznaczenie U10, dla działek nr [...] i [...] przeznaczenie 13 KD oraz dla działki nr [...] przeznaczenie 13 KZ1x2. W § 14 ust. 1 MPZP symbolem U10 oznaczono teren usług, na którym dopuszcza się przeznaczenia : obsługa firm i klientów, transport, handel detaliczny, przy spełnieniu następujących warunków – zakaz lokalizacji obiektów o pow. sprzedaży powyżej 2000m², zakaz prowadzenia działalności poza siecią sklepów, zakaz lokalizowania targowisk, turystyka, wypoczynek, gastronomia, kultura, opieka zdrowotna i społeczna, produkcja, apartamenty mieszkalne. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 1 MPZP, przeznaczenie określone jako apartamenty mieszkalne oznacza: lokale mieszkalne zlokalizowane w budynku usługowym, jako mieszkania służbowe, pokoje gościnne, przeznaczone dla osób związanych z działalnością prowadzoną na danym terenie. W pierwszej kolejności organ odwoławczy skupił się na wyjaśnieniu następującej kwestii: czy zaprezentowana w projekcie budowlanym koncepcja budynku usługowo-apartamentowego jest zgodna z treścią przepisów planu miejscowego. Jak wyjaśnił, przedmiotem zamierzenia jest budynek usługowo-apartamentowy, w którym przewidziano 51 apartamentów mieszkalnych oraz 24 lokale usługowe. Z projektu budowlanego wynika, że powierzchnia budynku przeznaczona na lokale usługowe jest większa niż powierzchnia apartamentów mieszkalnych. Analiza przepisów MPZP w ocenie organu odwoławczego prowadzi do wniosku, że na terenie U10 dopuszczalna jest budowa budynku usługowego, w którym będą zlokalizowane lokale mieszkalne przeznaczone na mieszkania służbowe, czy też pokoje gościnne, a więc lokale przeznaczone dla osób związanych z działalnością prowadzoną w tym budynku. Według organu II instancji z zasady budynki usługowe należy klasyfikować jako budynki niemieszkalne, co według organu w budynku usługowym funkcja mieszkalna jest funkcją towarzyszącą i uzupełniającą, która w żaden sposób nie może przesłaniać usługowego charakteru budynku. W niniejszej sprawie, jak stwierdził organ mamy do czynienia z budynkiem usługowym z wbudowaną funkcją mieszkalną. Charakter przeznaczenia terenu jako szeroko pojęte usługi, wyklucza według Wojewody lokowanie na terenie U10 funkcji mieszkalnej. Organ stwierdził, że z całości regulacji MPZP wynika, że prawodawca lokalny w wyraźny sposób w MPZP wskazał tereny przeznaczone pod usługi (oznaczone "U"), pod zabudowę usługowo-mieszkalną ("Uwm"), a także tereny przeznaczone pod zabudowę mieszkaniową ( "Mj", "Mjw", "Mw"). Według organu odwoławczego, na przedmiotowym terenie oznaczonym symbolem U10 niedopuszczalna jest przewidziana w projekcie budowlanym funkcja mieszkalna przedmiotowego budynku, której w całości w żaden sposób nie można powiązać z funkcją usługową, jako funkcją przewodnią i dominującą. Jeżeli zamiarem prawodawcy lokalnego byłoby wprowadzenie na terenie oznaczonym w MPZP symbolem U10 zabudowy mieszkaniowej, to teren ten oznaczony zostałby w części graficznej MPZP symbolem innym niż "U". Na terenie U10 niedopuszczalna jest przewidziana w projekcie budowlanym funkcja mieszkalna przedmiotowego budynku, której w całości nie można w żaden sposób powiązać z funkcją usługową, a zatem, zgodnie z MPZP, funkcją dominującą i przewodnią. Na takie rozumowanie, w ocenie Wojewody, nie może mieć decydującego wpływu stosunek powierzchni budynku przeznaczonego na lokale usługowe do powierzchni przeznaczonej na apartamenty mieszkalne. Konieczne jest jedynie to, by apartamenty mieszkalne, były przeznaczone na mieszkania służbowe, czy też pokoje gościnne, a więc mieszkania przeznaczone dla osób związanych z działalnością prowadzoną w budynku usługowym – by w tym budynku funkcja mieszkaniowa była funkcją towarzyszącą funkcji usługowej. W przedmiotowej sprawie nie można uznać, aby funkcja mieszkaniowa była funkcją towarzyszącą funkcji usługowej, co więcej w zasadzie organ stwierdził, że ma do czynienia z zabudową mieszkaniową, co na terenie U10 nie jest dozwolone. Ponadto na terenie działki nr [...] podlegającej zainwestowaniu, w MPZP wyznaczono nieprzekraczalną i obowiązująca linię zabudowy. Jak wynika z projektu budowlanego planowany budynek został usytuowany zewnętrznymi ścianami na nieprzekraczalnej linii zabudowy ( z odstępstwami od strony północno-wschodniej) i obowiązującej linii zabudowy. W budynku zaprojektowano nawisy, balkony i daszki szklane, które zlokalizowane są poza wskazanymi wyżej liniami, co stoi w sprzeczności z ustaleniami MPZP. Na terenie oznaczonym symbolem U10, zgodnie z § 14 ust. 3 MPZP, obowiązują szczegółowe ustalenia, w tym minimalna wysokość budynków wynosząca 8m, mierzona od poziomu terenu do najwyższego gzymsu lub okapu (pkt 3). Planowany budynek tymczasem w najniższym miejscu będzie miał mniej niż 8 m wysokości (część dwu- i trzykondygnacyjna). Wojewoda zalecił także aby w ponownie prowadzonym postępowaniu Prezydent W. odniósł wymagania wskazane § 14 ust.3 pkt 5-7 MPZP do przedmiotowego zamierzenia, gdyż obowiązek taki wynika z § 35 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane i nie ma na to wpływu że MPZP nie nakłada obowiązku opiniowania i uzgadniania projektu z Miejskim Konserwatorem zabytków lub Plastykiem Miejskim. Organ odwoławczy odniósł się również do zarzutów odwołania dotyczących: miejsc postojowych, w tym miejsc dla osób niepełnosprawnych, planowanej zieleni i rekreacji oraz braku czytelności części graficznej projektu budowlanego i niektórych rzutów poziomów budynku - uznając je za niesłuszne. W konsekwencji organ odwoławczy wydał konkretne zalecenia organowi I instancji, wskazując na co powinien zwrócić uwagę ponownie prowadząc postępowanie. Powyższa decyzja Wojewody D. została zaskarżona w całości do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu przez inwestora – Przedsiębiorstwo Budowlane A. sp. z o.o., zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania i przepisów prawa materialnego, w szczególności art. 138 § 2 K.p.a., poprzez to, że "konieczny" do wyjaśnienia zakres sprawy nie miał istotnego wpływu na jej rozstrzygnięcie i mógł zostać zrealizowany w postępowaniu odwoławczym w ramach uzupełniającego postępowania dowodowego zgodnie z art. 136 k.p.a. Wobec wymienionych zarzutów strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji. I. Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów postępowania, skarżąca wyjaśniła go następujący sposób : 1. Postępowanie w sprawie jej wniosku z dnia 22 grudnia 2014 r. zostało umorzone ostateczną decyzją Prezydenta W. (na skutek wycofania wniosku) i w żaden sposób nie kolidowało z aktualnie prowadzonym postępowaniem, co organ odwoławczy obowiązany był we własnym zakresie dokonać stosownych ustaleń. Fakt ten nie wymagał wyjaśnienia na etapie I instancji, gdyż był znany temu organowi jak i stronom postępowania. 2. Odnośnie stwierdzenia Wojewody, że nieprawidłowo zostały określone przez organ I instancji strony postępowania, gdyż pominął osoby tworzące Wspólnotę Mieszkaniową przy ul. J. [...] i [...] (dz.nr [...]), strona skarżąca wskazała, że w dacie wszczęcia postępowania jedynym właścicielem działki nr [...] była ona sama. Pierwsze zaś wpisy w księdze wieczystej nieruchomości dotyczące ustanowienia odrębnej własności lokali zostały dokonane w dniu 11 grudnia 2015 r., a zatem już po dacie postępowania w pierwszej instancji. Stąd wynika, że błąd w określeniu stron postępowania leży po stronie Wojewody D., a nie organu I instancji. 3. Przedsiębiorstwo Budowlane A. sp. z o.o. nie zgadza się ze stanowiskiem Wojewody, że organ I instancji naruszył przepisy art. 8 i art. 10 § 1 k.p.a., ponieważ nie stworzył trzem stronom postępowania prawnych możliwości skutecznego podejmowania czynności procesowych w obronie ich interesów (dotyczy zawiadomienia o zakończeniu postępowania dowodowego i możliwości zapoznania się z aktami sprawy, doręczonego po wyznaczonym terminie). Ten zarzut można podnosić jedynie w sytuacji, gdy stawiająca go strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. 4. Nie jest słuszne także stwierdzenie Wojewody dotyczące naruszenia przepisu art. 40 § 2 k.p.a. poprzez osobne doręczenie zaskarżonej decyzji stronie – D. S. i jej pełnomocnikowi, gdyż brak jest w aktach sprawy dowodu doręczenia decyzji stronie postępowania. II. Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, strona skarżąca zawarła następującą argumentację: 1. Odnośnie dopuszczalności zabudowy mieszkalnej na terenie U10. Zgodnie z ustawą o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym organem odpowiedzialnym za realizowanie szeregu etapów procedury planistycznej i opracowanie projektu planu miejscowego jest organ wykonawczy gminy, co oznacza, że to ten organ (wójt, burmistrz, prezydenta miasta) jest autorem koncepcji planistycznej, czyli sposobu wykorzystania przestrzeni, zaakceptowanego następnie przez radę gminy w formie stosownej uchwały. Oznacza to, w ocenie skarżącej, że tylko organ wykonawczy gminy może interpretować zapisy planu, tak więc – jak stwierdził - "żaden inny organ nie jest uprawniony do kwestionowania tej oceny organu planistycznego". Ponadto, na terenie oznaczonym w MPZP U9 na działce nr [...] i [...], na podstawie identycznych postanowień planu jak dla ternu U10, inny deweloper wybudował zespół budynków posiadających wyłącznie apartamenty mieszkalne. Zatem stanowisko organu II instancji narusza zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa (art. 8 k.p.a.). Na terenach U10 i U9 MPZP przewiduje budowę apartamentów mieszkalnych rozumianych jako lokale mieszkalne (§ 3 ust. 1 MPZP). Nie powinno więc budzić wątpliwości, że apartamenty mieszkalne wymienione w planie spełniają funkcję mieszkalną i przez to stanowią element dopuszczalnej przez MPZP zabudowy mieszkalnej. W poprzednio prowadzonej sprawie o udzielenie pozwolenia na budowę (nr [...]) Wojewoda dopuścił zabudowę mieszkalną na terenie U10, z zastrzeżeniem, że będzie ona spełniała funkcje towarzyszącą w stosunku do funkcji usługowej. Obecnie powierzchnia użytkowa lokali usługowych jest większa niż powierzchnia użytkowa lokali mieszkalnych i przez to funkcja usługowa jest dominująca. Należy też zwrócić uwagę na istotną rozbieżność pomiędzy znaczeniem określenia "apartamentu mieszkalnego" użytym przez Wojewodę w uzasadnieniu decyzji a definicją przewidzianą w § 3 ust. 1 MPZP. Odnosząc się do kwestii nieprzekraczalnej i obowiązującej linii zabudowy, skarżąca wskazała, że daszki szklane, wykusze i balkony nie stanowią ściany zewnętrznej budynku, a to do ściany budynku odnosi się definicja zawarta w § 2 ust. 1 MPZP. Zgodnie z zapisem w § 14 ust. 3 i 4 MPZP sprawdzeniu nie podlega część budynku, lecz budynek jako całość, a jego wysokość (całość) mierzy się zgodnie z tymi postanowieniami od poziomu terenu do najwyższego gzymsu. Dlatego nieprawidłowe jest stanowisko organu odwoławczego sprowadzające się do tego, że to najniższy poziom gzymsu budynku winien znajdować się na wysokości nie niższej niż 8 m. Zaprojektowano bowiem jeden budynek. W uzasadnieniu skargi odniesiono się również dość szczegółowo do dalszych kwestii, które należy wyjaśnić a podnoszonych przez organ II instancji jako uchybienia, dotyczących: powierzchni zieleni i rekreacji, kategorii obiektu, rozbiórki infrastruktury, chodnika w pasie drogowym, odległości projektowanego budynku od krawędzi drogi gminnej, braku rysunków z wewnętrzną instalacją teletechniczną, braku podpisu metryki, odręcznej korekty, odprowadzania wód opadowych i roztopowych oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia – wskazując na ich bezzasadność. W odpowiedzi na skargę Wojewoda D. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, kładąc stanowczy nacisk na to, że koncepcja przedmiotowego budynku usługowo-apartamentowego nie jest zgodna z ustaleniami MPZP. W związku z powyższym wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta co do zasady sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, polega zatem na weryfikacji decyzji organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego. Zaskarżona w niniejszej sprawie decyzja Wojewody D. jest decyzją kasacyjną, na mocy której uchylił on decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ. Rozstrzygnięcie organu odwoławczego podjęte zostało w oparciu o przepis art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23) - dalej jako "k.p.a." Z tych więc przyczyn rzeczą Sądu była ocena prawidłowości zastosowania przez organ odwoławczy przepisu art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z jego treścią, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej, określona w art. 138 § 2 k.p.a., opiera się na dwóch kumulatywnych przesłankach, a mianowicie: wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych, oraz uznaniu przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Chodzi więc o sytuacje, gdy zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie w tym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż jego zakres wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające odnośnie kwestii mogących mieć istotny wpływ na treść decyzji. W konsekwencji sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji, a więc strona nie mogłaby kwestionować wyników postępowania wyjaśniającego w drodze odwołania. Zatem art. 138 § 2 k.p.a. winien być interpretowany łącznie z przepisem art. 136 k.p.a., określającym granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym. Należy też zwrócić uwagę, że użyte w art. 138 § 2 k.p.a. określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem wymagającym każdorazowo interpretacji na tle okoliczności faktycznych danej sprawy. Użycie w tym przepisie przyłączającego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest jednak przesłanką wystarczającą. Konieczne jest jeszcze bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Z przepisu art. 138 § 2 k.p.a. wynika zatem, że organ odwoławczy może wydać tzw. decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania, gdy postępowanie przed organem I instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, a więc zakres postępowania dowodowego wymaga przeprowadzenia dodatkowego, obszernego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, które to postępowanie dowodowe ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Tylko zatem konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego dotyczącego podstawowych, zasadniczych i fundamentalnych dowodów, których przeprowadzenie będzie miało wpływ na treść rozstrzygnięcia oraz stwierdzenie, że organ I instancji wydał decyzję z naruszeniem przepisów postępowania, uzasadnia skorzystanie przez organ odwoławczy z dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a. Powyższe uwagi, przeniesione na grunt rozpoznawanej sprawy, uzasadniają twierdzenie, że w badanej sprawie organ odwoławczy w ogóle nie analizował sprawy pod kątem przepisu art. 136 k.p.a. i nie wykazał konieczności zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Organ II instancji wskazywał bowiem na stronie 10 i 11 zaskarżonej decyzji, że w ponownie prowadzonym postępowaniu Prezydent W. powinien zwrócić uwagę na określone zapisy przedłożonego projektu budowlanego, nie wykazał zaś potrzeby wyjaśnienia zakresu sprawy. Jest to istotna różnica pomiędzy "zwróceniem uwagi" a więc w istocie ponownym dokonaniem przez organ I instancji analizy już zebranego materiału dowodowego w sprawie a przeprowadzeniem postępowania dowodowego uzupełniającego czyli koniecznością wyjaśnienia zakresu sprawy. Wyjaśnić w tym miejscu należy, że zakres postępowania dowodowego wyznacza treść przepisów prawa materialnego. W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno wtedy, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym, a tym bardziej wtedy gdy w ogóle nie ma potrzeby przeprowadzania postępowania uzupełniającego, lecz tylko w ocenie organu odwoławczego istnieje potrzeba ponownego przeanalizowania przez organ podstawowy istniejącego materiału dowodowego według wskazówek organu odwoławczego. Decyzja kasacyjna jest rozstrzygnięciem wyłącznie procesowym. Decyzja kasacyjna nie rozstrzyga merytorycznie o uprawnieniu lub obowiązku strony, a jedynie nakazuje ponowne przeprowadzenie postępowania administracyjnego przez organ I instancji. Orzekając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy nie rozstrzyga o meritum sprawy, nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji, gdyż wydając decyzję kasacyjną wskazuje właśnie na konieczność przeprowadzenia w określonym zakresie lub w całości postępowania wyjaśniającego (uzupełnienia dowodów w sprawie), celem poczynienia ustaleń niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Tymczasem Wojewoda D. dokonał merytorycznej oceny sprawy, przeprowadzając analizę projektu budowlanego pod kątem obowiązującego dla terenu objętego inwestycją i zakresem jej oddziaływania, zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, uznając wyraźnie i jednoznacznie, że planowane zamierzenie pozostaje w sprzeczności (narusza) z konkretnymi normami planowymi MPZP, innymi słowy narusza przepisy prawa materialnego. Stwierdzić należy zatem, że organ odwoławczy jest niekonsekwentny w swoim stanowisku, gdyż skoro dokonał już obszernej oceny merytorycznej, stwierdzając że planowane zamierzenie nie może powstać na tym terenie, bo narusza zapisy MPZP, to niejasne jest w jakim celu wydał decyzję kasacyjną zamiast merytorycznej. Organ odwoławczy przesadzając o stwierdzonych naruszeniach prawa materialnego w przygotowaniu projektu budowlanego, uchylił się zatem od wydania rozstrzygnięcia merytorycznego, co było w tym przypadku jego obowiązkiem. Inną natomiast kwestią jest, czy dokonał wszechstronnej, wystarczającej i pełnej analizy MPZP pod kątem planowanej inwestycji. Podkreślenia wymaga, że redakcja obu części art. 138 k.p.a. nie jest przypadkowa. Z kolejności, w jakiej wymieniono rodzaje rozstrzygnięć organu odwoławczego, a także z odmiennego uregulowania § 1, w którym użyto formy "wydaje" i § 2, gdzie ustawodawca posłużył się formą "może uchylić", wynika iż zasadą jest rozstrzyganie sprawy przez organ drugiej instancji co do jej istoty, a zatem utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji albo też jej uchylenie, połączenie z merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy. Rozstrzygnięcie kasatoryjne, o którym mowa w art. 138 § 2 k.p.a., należy postrzegać jako wyjątek od powyższej zasady, możliwy do zastosowania wyłącznie przy zaistnieniu wyżej już opisanych ustawowych przesłanek. Reasumując, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że organ odwoławczy nie wykazał konieczności podjęcia w tej sprawie rozstrzygnięcia na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. W konsekwencji sformułowane w zaskarżonej decyzji argumenty nie mogły stanowić wystarczającej podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. i wydania decyzji kasacyjnej na obecnym etapie postępowania, co w tej sytuacji upoważnia organ odwoławczy do podjęcia innych rozstrzygnięć, określonych w art. 138 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a. Wyjaśnić w tym miejscu należy, że w niniejszej sprawie Sąd nie może dokonać oceny zgromadzonego materiału dowodowego, ani tym bardziej dokonać analizy merytorycznej sprawy nie może również, w świetle stwierdzonych uchybień, nakazać wydania rozstrzygnięcia określonej treści. W świetle stwierdzonych uchybień organu odwoławczego w związku z wydaną decyzją przedwczesnym było również rozpoznanie przez Sąd pozostałych zarzutów zawartych w skardze, które powinny stanowić przedmiot szczegółowej analizy przez organ odwoławczy. Zwrócić jedynie należy uwagę na to, aby organ odwoławczy ponownie rozpatrując sprawę i ustalając aktualne strony tego postępowania, zwrócił uwagę na treść art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali, zgodnie z którym "Umowa o ustanowieniu odrębnej własności lokalu powinna być dokonana w formie aktu notarialnego; do powstania tej własności niezbędny jest wpis do księgi wieczystej." Zatem wpis konstytutywny do księgi wieczystej oznacza, że powstanie określonego prawa i jego przejście na nabywcę uzależnione zostało od dokonania wpisu w księdze wieczystej. Brak wpisu powoduje, że prawo użytkowania wieczystego nie powstaje lub nie przechodzi na nabywcę. W razie jednak jego dokonania, datą powstania albo przejścia tego prawa jest - stosownie do treści art. 29 ustawy o księgach wieczystych i hipotece - data złożenia wniosku o dokonanie wpisu. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ uwzględni uwagi Sądu przedstawione w treści uzasadnienia wyroku. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny – na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718), zaskarżoną decyzję uchylił. Odnośnie kosztów postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.