V SA/Wa 4158/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Andrzej Kania (spr.), Protokolant - st. referent Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2016 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia ... sierpnia 2015 r., nr ... w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę. W dniu [...] maja 2012 r. G. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej: beneficjent, skarżąca, spółka) zawarła z Województwem [...] - Wojewódzkim Urzędem Pracy w K. (dalej: WUP) pełniącym funkcję Instytucji Wdrażającej (Instytucji Pośredniczącej II stopnia) Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pt.: "[...]". Projekt realizowany był w ramach Poddziałania 8.1.2. Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (dalej: POKL) Wsparcie procesów adaptacyjnych i modernizacyjnych w regionie. Powołana na wstępie umowa była zmieniana dwukrotnie: aneksem nr [...] z [...] września 2013 r. zmieniono adres siedziby beneficjenta, a aneksem nr [...] z [...] listopada 2013 r. zmieniono postanowienia § 21 ust. 1 i 10 umowy dotyczące przetwarzania danych osobowych oraz wzór upoważnienia do przetwarzania danych osobowych. W ramach umowy beneficjent otrzymał dofinansowanie projektu w łącznej wysokości 3.307.166 zł. Realizację projektu zaplanowano w okresie od [...] czerwca 2012 r. do [...] maja 2014 r. Celem głównym projektu było uzyskanie zatrudnienia i/lub podniesienie adaptacyjności zawodowej 120 osób, w tym minimum 60 kobiet, które utraciły zatrudnienie z przyczyn dotyczących zakładu pracy. Tym samym grupę docelową projektu stanowiło 120 osób zagrożonych zwolnieniem, przewidzianych do zwolnienia, zatrudnionych u przedsiębiorców przechodzących procesy adaptacyjne i modernizacyjne, które utraciły pracę z przyczyn dotyczących zakładu w okresie nie dłuższym niż 6 miesięcy przed dniem przystąpienia do projektu. W budżecie projektu w ramach zadania 6. zaplanowano pośrednictwo pracy dla 70 uczestników projektu. Na wynagrodzenie pośredników pracy zaplanowano łącznie 60.000 zł (pozycja 27. w Szczegółowym budżecie), w tym w latach 2012 i 2014 po 12.000 zł, w roku 2013 – 36.000 zł. W dniu [...] września 2012 r. spółka wszczęła postępowanie ofertowe w przedmiocie zlecenia usługi pośrednictwa pracy dla uczestników projektu. W Zapytaniu ofertowym określiła następujące kryteria dostępu, tj. warunków koniecznych do spełnienia przez oferentów (pkt 6. Zapytania ofertowego): Zapytanie ofertowe skierowane jest wyłącznie do osób fizycznych, osobiście wykonujących przedmiot zamówienia; Wykształcenie wyższe - minimum dyplom licencjata; 3. Doświadczenie zawodowe w realizacji projektów współfinansowanych z EFS - minimum 2 lata na stanowisku pośrednika pracy. Jednocześnie w Zapytaniu ofertowym wskazano, że osoby uczestniczące w wykonaniu zamówienia muszą posiadać następujące kwalifikacje zawodowe: ukończone studia podyplomowe lub kursy uzupełniające z zakresu pośrednictwa pracy, znajomość problematyki rynku pracy, znajomość ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz aktów normatywnych tej ustawy, wiedzę z zakresu przepisów prawa normujących zasady pośrednictwa pracy, znajomość podstaw prawa pracy i/lub udokumentowane minimum 2-letnie doświadczenie na stanowisku pośrednika pracy. Informację dotyczącą spełnienia tych wymagań należało podać w życiorysie zawodowym. Do oferty należało załączyć następujące dokumenty: 1) wykaz wykonanych usług z zakresu pośrednictwa pracy z podaniem liczby ofert pracy lub liczby osób objętych usługami oraz okresu realizacji zamówienia (wg załącznika do Zapytania ofertowego), 2) życiorys zawodowy zawierający informacje na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, wykształcenia, 3) kserokopie dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji zawodowych: dyplomy, licencję pośrednika, itp. Dodatkowo w przypadku osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, które zamierzają osobiście wykonywać przedmiot zlecenia spółka wymagała kserokopii aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zaproszenie do składania ofert przesłane zostało do 6 oferentów. W odpowiedzi na zapytanie ofertowe wpłynęły dwie oferty - uznane za najkorzystniejsze: oferta A.D. z [...] września 2012 r., z ceną brutto 24.000 zł (stawka godzinowa 40 zł), posiadającej licencję pośrednika pracy I stopnia; oferta M.G. z [...] września 2012 r., z ceną brutto 27.000 zł (stawka godzinowa 45 zł), posiadającego licencję pośrednika pracy I stopnia. W wyniku przeprowadzonego postępowania beneficjent zawarł dwie umowy: z A.D. (umowa zlecenie nr [...] z dnia [...] września 2012 r. za wynagrodzeniem w wysokości nieprzekraczającej kwoty 24.000 zł) oraz z M.G. (umowa zlecenie nr [...] z dnia [...] września 2012 r. za wynagrodzeniem w wysokości nieprzekraczającej kwoty 27.000 zł). W umowach tych jednolicie określono zakres wykonywanych zadań przez każdego z pośredników pracy, tj. na średnio 30 godzin miesięcznie i minimum 35 osób. W dniach [...] i [...] września, [...] i [...] października oraz [...] i [...] grudnia 2013 r. WUP przeprowadził kontrolę projektu, a ustalenia kontroli przekazano beneficjentowi w Informacji pokontrolnej z [...] lutego 2014 r. Spółka odmówiła podpisania jej i zgłosiła zastrzeżenia. Po częściowym uwzględnieniu zastrzeżeń, pismem z [...] marca 2014 r. przekazano skarżącej drugą wersję Informacji pokontrolnej. Spółka odmówiła podpisania również tej wersji, przedstawiając swoje stanowisko w pismach z [...] i [...] marca 2014 r. W Zaleceniach pokontrolnych z [...] kwietnia 2014 r. WUP opisał stwierdzone nieprawidłowości dotyczące realizacji projektu oraz poinformował o wydatkach niekwalifikowanych w kwocie 12.750 zł, w tym 9.562 zł ujętych w zatwierdzonych wnioskach o płatność oraz 3.187,50 zł nierozliczonych w zatwierdzonych wnioskach o płatność (tj. dotąd nieprzedstawionych we wnioskach o płatność). U podstaw uznania wydatków za niekwalifikowane legło stwierdzenie naruszenia zasady konkurencyjności. W odpowiedzi na zalecenia (pismo z [...] kwietnia 2014 r.) beneficjent zobowiązał się do wykazywania w kolejnych wnioskach o płatność 75% wartości kosztów wynikających z umów zlecenia nr [...] i nr [...]. Pismem z [...] kwietnia 2014 r. przekazującym korektę Informacji o wynikach weryfikacji wniosku o płatność nr [...] wezwał skarżącą do zwrotu stwierdzonych wydatków niekwalifikowalnych w kwocie 9.562,50 zł rozliczonych we wnioskach o płatność: [...], [...], [...], [...], [...], [...]. Jednocześnie w odniesieniu do kwoty 3.187,50 zł nierozliczonej w dotychczas złożonych wnioskach o płatność, WUP poinformował spółkę, iż wydatki niekwalifikowalne zostaną ustalone na poziomie 25% od każdej pozycji ujętej we wnioskach o płatność wynikającej z umowy zlecenia nr [...]i umowy zlecenia [...]. Odrębnym pismem z [...] kwietnia 2014 r. WUP poinformował beneficjenta o wynikach weryfikacji kolejnego wniosku o płatność nr [...], w tym stwierdzonej kwocie wydatków niekwalifikowalnych w wysokości 637,50 zł i wezwano do jej zwrotu. Wobec braku żądanego zwrotu środków pismem z dnia [...] maja 2014 r. ponownie wezwał beneficjenta do zwrotu ww. kwoty, tj. 637,50 zł wraz z odsetkami. W wyniku weryfikacji kolejnego wniosku o płatność [...] skarżąca przedstawiła 75% rozliczanej wartości z tytułu kwestionowanego zakupu, lecz nie zwróciła kwoty odpowiadającej 25% jego wartości. Wobec czego pismem z dnia [...] lipca 2014 r. została wezwana do zwrotu wydatków niekwalifikowalnych w wysokości 1.912,50 zł z odsetkami. Analogicznie w końcowym wniosku o płatność nr [...] spółka przedstawiła kwotę odpowiadającą 75% rozliczanej wartości z tytułu kwestionowanej umowy, jednak na etapie końcowego rozliczenia projektu nie zwróciła pozostałej kwoty stanowiącej 25% wydatków. Pomimo wezwań do zwrotu środków w kwocie 1.275 zł (pismami WUP z [...] września 2014 r. i [...] października 2014 r.) spółka odmówiła ich zwrotu, twierdząc, że zostały poniesione prawidłowo. Wobec braku zwrotu środków, pismem z dnia [...] października 2014 r. WUP zawiadomił beneficjenta o wszczęciu postępowania w sprawie wydania decyzji administracyjnej w trybie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.; dalej: u.f.p.) w przedmiocie określenia kwoty wydatków do zwrotu w projekcie pt.: "[...]". Decyzją z [...] marca 2015 r. nr [...] Dyrektor WUP zobowiązał skarżącą do zwrotu wydatków niekwalifikowalnych w kwocie 13.387,50 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ I instancji podkreślił, że spółka na podstawie umowy o dofinansowanie była zobowiązana do realizacji projektu według wniosku o dofinansowanie stanowiącego załącznik do przedmiotowej umowy (§ 3 pkt 1 umowy). Natomiast w ramach § 1 pkt 6 i § 3 ust. 4 umowy o dofinansowanie, przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu skarżąca zobowiązała się stosować aktualnie obowiązującą treść Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych z EFS (dalej: Taryfikator), stanowiących załącznik nr 9b do umowy o dofinansowanie tego projektu, w tym zasadę konkurencyjności, do której bezpośrednio odwołuje się § 20b pkt 1 umowy. Tymczasem zastosowany przez spółkę wymóg posiadania doświadczenia zawodowego w realizacji projektów finansowanych z EFS - minimum 2 lata na stanowisku pośrednika pracy - jako kryterium dostępu w przeprowadzonym w ramach projektu pt.: "[...]" postępowaniu na usługę pośrednictwa pracy dla uczestników tego projektu - stanowi naruszenie zasady konkurencyjności opisanej w poz. 12 Taryfikatora, tj. określenie warunków udziału w postępowaniu i/lub kryteriów oceny ofert i/lub przedmiotu zamówienia, które dyskryminują udział podmiotów, za co przewidziana została korekta finansowa w wysokości 25%. Od powyższej decyzji skarżąca wniosła odwołanie, żądając uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz umorzenia postępowania I instancji w całości. Po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z [...] czerwca 2015 r., wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 u.f.p., Minister Infrastruktury i Rozwoju (dalej: MIiR) uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej naliczenia odsetek w wysokości jak dla zaległości podatkowych od kwoty 13.387,50 zł za okres od dnia [...] lipca 2015 r. do dnia doręczenia niniejszej decyzji i w tym zakresie umorzył postępowanie I instancji, a w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy potwierdził, że po przeprowadzeniu analizy postępowania ofertowego, zastosowane w nim kryterium dostępu, w brzmieniu nawiązującym do doświadczeń w projektach współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego (dalej: EFS) stanowiło nieuzasadnioną barierę w dostępie do zamówienia wszystkich tych wykonawców, którzy byli zainteresowani jego wykonaniem, posiadali stosowne wykształcenie, w tym także odpowiednią licencję pośrednika pracy, a także doświadczenie w realizacji usługi pośrednictwa pracy. Niespełnienie wymogu posiadania doświadczenia w realizacji projektów finansowanych z EFS z przyczyn formalnych (kryterium dostępu) dyskwalifikowało ich z udziału w postępowaniu. Powyższe stanowi ograniczenie konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców o porównywalnych kompetencjach do wykonania przedmiotowego zamówienia. Nie ma w tym przypadku znaczenia fakt, iż żadna z ofert wykonawców, którzy aplikowali o otrzymanie niniejszego zlecenia, nie została odrzucona. Ww. warunek był wymogiem niezbędnym, a więc takim, który musiał być spełniony przez wszystkich zainteresowanych, potencjalnych wykonawców, co skarżąca doprecyzowała w Zapytaniu ofertowym, tj. warunek konieczny do spełnienia przez każdego z oferentów. Sformułowanie to jest jednoznaczne i nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych co do tego, kto może, a kto nie - ubiegać się o zlecenie wykonania usługi. Tymczasem przedmiotem postępowania było świadczenie usług pośrednictwa pracy, nie zaś pełnienie funkcji związanych np. z zarządzaniem projektem współfinansowanym z EFS. Niniejsza usługa co prawda realizowana była w formule wynikającej z przyjętych procedur związanych z dofinansowaniem z EFS, niemniej nie sposób uznać, iż owo finansowanie usługi właśnie z EFS determinowało sposób jej wykonania. Obowiązujące w Polsce, w tym także w projektach współfinansowanych z EFS, jako że ich realizacja musi być zgodna z prawem krajowym, standardy pośrednictwa pracy są jednakowe dla wszystkich usługodawców i są szczegółowo określone w prawie krajowym, do znajomości których zobowiązywała sama skarżąca w ramach kryteriów oceny ofert. W przywołanych kryteriach oceny ofert (nie dostępu), skarżąca w żaden sposób nie premiowała doświadczenia w realizacji pośrednictwa pracy również w ramach projektów współfinansowanych z EFS, co ewentualnie pozwoliłoby na konkurowanie pomiędzy oferentami również w odniesieniu do tego aspektu doświadczenia zawodowego – jeżeli dla skarżącej wydawał się on ważny i gdyby spółka wskazała konkretne obowiązki pośrednika wymagające takiego doświadczenia. Za chybiony MIiR uznał zarzut skarżącej, że precyzując kwestionowane kryterium dostępu wskazała m.in. na udokumentowanie minimum 2-letniego doświadczenia na stanowisku pośrednika pracy, co w jej opinii potwierdza tezę, iż doświadczenie w projektach EFS nie było niezbędne do aplikowania w kwestionowanym postępowaniu. Skarżąca zobowiązała potencjalnych oferentów do załączenia do oferty wykazu wykonanych usług z zakresu pośrednictwa pracy z podaniem: liczby ofert pracy lub liczby osób objętych usługami, okresu realizacji zamówienia. Natomiast pominęła inny zapis Zapytania ofertowego, w którym zobowiązała do załączenia do oferty również życiorysu zawodowego zawierającego: informacje na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia. Zatem to na podstawie zapisów życiorysu zawodowego skarżąca weryfikowała spełnienie przez oferentów wymogu posiadania doświadczenia w realizacji projektów EFS. Zakres tego doświadczenia określony poprzez dane liczbowe - nie miał już dla skarżącej znaczenia, gdyż nie podlegał ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, a jedynie stanowił kryterium formalne weryfikowane według opcji spełnia/nie spełnia. Wszyscy, którzy nie spełniali tego kryterium, nie mieli możliwości w istocie "udziału" w postępowaniu, bo taka jest rola kryterium dostępu. Nadto w ocenie organu odwoławczego kwestionowane kryterium nie było zasadne w kontekście zlecanego przedmiotu zamówienia. Gdyby przedmiotem zamówienia/oferty była usługa zarządzania projektem, wówczas takie kryterium mogłoby zostać rozważone. Natomiast w przypadku zaskarżonego projektu, w którym przedmiotem zamówienia była usługa pośrednictwa pracy, stawianie wymogu doświadczenia w realizacji projektów EFS - było bezpodstawne. MIiR nie zgodził się również z argumentem skarżącej, iż kryterium w brzmieniu nawiązującym do doświadczenia w realizacji - w ramach projektów PO KL - usług indywidualnego i grupowego poradnictwa zawodowego zostało pozytywnie ocenione przez członków Komisji Oceny Projektów, na dowód czego spółka przedstawiła protokół z przeprowadzonych negocjacji oraz udzieloną odpowiedź. W tym kontekście organ odwoławczy podniósł, że kwestionowane kryterium w ramach niniejszego postępowania dotyczyło zleconej usługi pośrednictwa pracy, nie zaś poradnictwa zawodowego. Co więcej kryterium w brzmieniu "doświadczenie w realizacji w ramach projektów PO KL usług indywidualnego i grupowego poradnictwa zawodowego" podlegało weryfikacji na etapie oceny ofert. Organ II instancji zauważył, iż w odwołaniu skarżąca zamiennie posługuje się pojęciami "kryterium dostępu i "kryterium oceny", jakby nie było między nimi różnic wpływających na warunki i wynik postępowania. Tymczasem kryterium dostępu służy weryfikacji formalnej, a jego niespełnienie nie pozwala na udział w postępowaniu, natomiast kryterium oceny podlega weryfikacji na etapie rozpatrywania zgłoszonych ofert i kształtuje konkurencję pomiędzy podmiotami. Stąd też nawet gdyby konsultacjom merytorycznym w ramach Komisji Oceny Projektów podlegały kryteria oceny oferentów ubiegających się o zlecenie usługi pośrednictwa pracy, to na etapie aplikowania o dofinansowanie, w oparciu o założenia wniosku o dofinansowanie nie było możliwe dokonanie pełnej oceny postępowania, gdyż dopiero jego fizyczne przeprowadzenie pozwoliło na wydanie stosownej oceny. Organ II instancji, nawiązując do powołanej przez skarżącą decyzji wydanej w sprawie dotyczącej kryterium - wymogu wpisu do rejestru instytucji szkoleniowych o sygn.[...], stwierdził, że są to dwie odrębne i nieporównywalne sprawy. Inne okoliczności towarzyszą kryterium dostępu wymagającym doświadczenia w projektach EFS w sytuacji zlecania usługi pośrednictwa pracy, na dodatek wymogu nieadekwatnego do przedmiotu zamówienia, a czym innym jest oczekiwanie od potencjalnych oferentów posiadania wpisu do rejestru instytucji szkoleniowych, tj. de facto przejścia ścieżki formalnej związanej z zarejestrowaniem instytucji szkolącej, co jest procesem krótkotrwałym i dozwolonym dla wszystkich instytucji realizujących usługi szkoleniowe w Polsce, a zarazem weryfikującym ich uprawnienia do prowadzonego rodzaju działalności - co również może stanowić źródło informacji nt. jakości oferowanych usług. W przypadku wymogu posiadania doświadczenia w projektach EFS nie jest to kryterium, które łatwo "spełnić", a z pewnością ogranicza konkurencję - wbrew twierdzeniom skarżącej- w sposób znaczący, gdyż każdy oferent, który go nie spełnia, nie ma możliwości konkurowania w zleceniu usługi. Za chybiony MIiR uznał też zarzut skarżącej wskazujący na nieuprawnione nałożenie korekty finansowej, która w jej ocenie może zostać nałożona jedynie w przypadku naruszenia zasady konkurencyjności opisanej w podrozdziale 3.1.3.1 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków ramach PO KL z dnia 14 sierpnia 2012 r. (dalej: Wytyczne), a nie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (pkt 2 rozdziału 3.1.3. Wytycznych zatytułowanego Przejrzystość i konkurencyjność wydatków). Organ odwoławczy podniósł, iż zobowiązanie do przeprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania beneficjentów nie stanowi odrębnej zasady, jak twierdzi skarżąca. W rozdziale Wytycznych opisującym reguły dotyczące udzielania zamówień tj. rozdziale 3.1.3 - Przejrzystość i konkurencyjność wydatków nałożono na beneficjentów kilka ogólnych obowiązków dotyczących prowadzenia postępowań (niezależnie od trybu). Następnie w podrozdziale 3.1.3.1 dookreślono procedurę dokonywania zakupu towarów lub usług w trybie konkurencyjnym. W efekcie ustalenie przez organ I instancji, że skarżąca naruszyła procedurę, tj. Wytyczne (w tym zasadę konkurencyjności) stanowi podstawę prawną do wydania decyzji administracyjnej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Tym samym naruszenie obowiązku przeprowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w istocie oznacza naruszenie zasady konkurencyjności. Błędny jest pogląd skarżącej, zgodnie z którym zachowanie zasady konkurencyjności sprowadza się jedynie do zachowania formalnych warunków przeprowadzenia zamówienia w przedmiocie wyboru wykonawcy. Spółka zobowiązana była do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie z rozdziału 3.1.3 pkt 2 Wytycznych, co należy rozumieć jako obowiązek traktowania wszystkich potencjalnych wykonawców na równych zasadach. W odniesieniu do zarzutu skarżącej, iż organ nie wykazał realnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej wyrządzonej działaniem beneficjenta, MIiR zaznaczył, że pojęcie nieprawidłowości jest szerokie i obejmuje wszelkie przypadki naruszenia prawa, które spowodowały lub potencjalnie mogły spowodować szkody w budżecie. W przypadku skarżącej wydatki poniesione na sfinansowanie usługi, której zakup został dokonany z naruszeniem procedur stanowi wydatek niekwalifikowalny. Natomiast zrefundowanie tej kwoty ze środków publicznych stanowi szkodę dla budżetu Unii, gdyż jest to wydatek, który nie powinien był zostać sfinansowany ze środków projektowych. Pomimo upublicznienia Zapytania ofertowego w zakresie kwestionowanego zakupu usługi pośrednictwa pracy w odpowiedzi wpłynęły tylko dwie oferty. Nikt też nie został odrzucony, gdyż oferenci posiadający potencjał do wykonania usługi nie aplikowali z uwagi na kwestionowane kryterium, stąd szkodę w niniejszej sprawie należy wyliczyć w oparciu o Taryfikator, na zastosowanie których skarżąca wyraziła zgodę w ramach umowy o dofinansowanie (§ 20b ust. 2). Taryfikator jest narzędziem, za pomocą którego instytucje uczestniczące w realizacji projektów PO KL powinny ustalać wysokość kwoty podlegającej zwrotowi w sposób jednolity dla wszystkich beneficjentów. Tym samym w ocenie organu odwoławczego w niniejszej sprawie naruszona została zasada konkurencyjności, co uprawniało WUP w K. - instytucję bezpośrednio nadzorującą realizację niniejszego projektu do naliczenia korekty finansowej. Zgodnie pozycją 12. Taryfikatora za określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert naliczana jest korekta finansowa w wysokości 25% wartości umowy, tj. w analizowanej sprawie 13.387,50 zł. W końcowej części uzasadnienia decyzji organ wyjaśnił, powołując się na art. 67 u.f.p. w związku z art. 139 § 3 i art. 54 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.), że do wydatków niekwalifikowalnych w niniejszej sprawienie nie należy wliczać odsetek ustawowych za okres od dnia [...] lipca 2015 r. (jako następującego po dniu, w którym upłynął dwumiesięczny okres do rozpoznania sprawy przez organ odwoławczy) do dnia doręczenia skarżącej decyzji drugoinstancyjnej. Dlatego w tej części uchylił decyzję organu pierwszej instancji. Przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca uczyniła decyzję MIiR w tej części, w której ww. organ utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Jednocześnie wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz rozważenie uchylenia w całości decyzji organu I instancji jako obarczonej tymi samymi wadami co zaskarżona decyzja. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: I. naruszenie przepisów prawa procesowego, mających istotny wpływ na wynik sprawy tj.: art. 8, 7 i 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, jego dowolną ocenę oraz przeprowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania skarżącej do władzy publicznej, t.j. uznanie, iż okoliczność konsultowania z organem I instancji – Komisją Oceny Projektów treści kryterium wyboru - posiadania doświadczenia w ramach projektów PO KL i akceptacja tego kryterium przez organ, na poczet innego projektu, realizowanego przez skarżącą, nie ma znaczenia dla sprawy, gdyż dotyczyła poradnictwa zawodowego, nie pośrednictwa pracy, podczas gdy tematyka obu projektów była zbliżona, kryterium sformułowane zostało w sposób ogólny, bez odniesienia do tematyki projektu, co uzasadniało zastosowanie tego kryterium - w zaufaniu do organu władzy publicznej, jako uznanego przez organ za nienaruszające zasady konkurencyjności, na poczet kolejnego projektu - [...], art. 107 § 3 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego odniesienia się w uzasadnieniu decyzji do wszystkich zgromadzonych w sprawie dowodów i okoliczności podniesionych przez skarżącą, w szczególności lakoniczne odniesienie się do negocjacji skarżącej i organu w przedmiocie ustalenia kryterium wyboru - doświadczenia w realizacji projektów PO KL, a także brak dostatecznego uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz niewskazanie, który przepis prawa wspólnotowego lub krajowego został naruszony przez skarżącą - ogólnikowe stwierdzenie, iż doszło do naruszenia "procedur" wskazanych w art. 184 u.f.p., bez sprecyzowania, jaki przepis Wytycznych został przez skarżącą naruszony, art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji organu I instancji, w sytuacji gdy decyzja ta jest obarczona tym samymi wadami, co decyzja zaskarżona, a naruszenia przez organ przepisów prawa procesowego i materialnego, przemawiały za uchyleniem decyzji w całości i umorzeniem postępowania; II. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.: art. 207 ust. 1 i 9 oraz art. 184 w związku z art. 98 ust. 2 u.f.p. oraz art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez zastosowanie wyżej wymienionych przepisów i zobowiązanie skarżącej do zwrotu środków, w sytuacji gdy w świetle okoliczności sprawy brak jest podstaw do stwierdzenia wystąpienia wskazanej w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przesłanki wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. - skarżąca nie naruszyła procedur w sposób uzasadniający nałożenie sankcji i zastosowanie Taryfikatora, zaś nawet gdyby przyjąć iż naruszenia rzeczywiście istniały, to nie spowodowały one jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, a tym samym nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty, art. 26 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712; dalej: z.p.p.r.) oraz Wytycznych - rozdział 3.1.3 pkt.2, wydanych na podstawie wskazanego przepisu, w związku z § 20 b umowy o dofinansowanie projektu "[...]" zawartej w ramach PO KL, współfinansowanego ze środków EFS, pomiędzy Województwem [...] - WUP a skarżącą poprzez błędną ich wykładnię i uznanie, że wydatki w kwocie 13.387,50 zł poniesione przez skarżącą w ramach postępowania zostały poniesione z naruszeniem zasady konkurencyjności i przyjęcie, że w tym zakresie strona naruszyła zasadę konkurencyjności, art. 26 ust. 1 pkt 6 z.p.p.r. oraz Wytycznych - rozdział 3.1 podrozdział 1 pkt. 1 lit. a i e, wydanych na podstawie wskazanego przepisu, poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że skarżąca, dokonując wyboru wykonawcy w postępowaniu [...] naruszyła warunek niezbędności wydatków dla celów projektu, ich bezpośredniego związku z celami projektu oraz tego, aby wydatki dotyczyły towarów lub usług wybranych w sposób przejrzysty i konkurencyjny. W obszernym uzasadnieniu skarżąca przedstawiła argumentację odnośnie poszczególnych zarzutów. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja oraz utrzymana nią częściowo w mocy decyzja organu pierwszej instancji nie noszą znamion wadliwości w rozumieniu art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. (dalej p.p.s.a.). Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. W myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia naruszenia przez skarżącą - przy wyborze wykonawcy usługi pośrednictwa pracy - zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców poprzez zastosowanie wygórowanego kryterium dostępu w postaci wymogu wykazania przez potencjalnych wykonawców doświadczenia w realizowaniu projektów w ramach EFS. Stosownie do § 3 pkt 1 zdanie 1 umowy o dofinansowanie projektu skarżąca jako beneficjent zobowiązała się do realizacji projektu na podstawie wniosku o dofinansowanie stanowiącego załącznik nr 1 do tej umowy. W myśl postanowień § 3 ust. 4 w związku z § 1 pkt 6 umowy o dofinansowanie, na skarżącej ciążył obowiązek wydatkowania środków przyznanych w ramach projektu zgodnie z aktualnie obowiązującą treścią Wytycznych, które zamieszczone są na stronie internetowej Instytucji Wrażającej (Instytucji Pośredniczącej II stopnia, tj. Województwa [...] – WUP w K.): [...] Z kolei zgodnie z postanowieniami § 20b pkt 1 i pkt 2 umowy o dofinansowanie, przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu beneficjent stosuje zasadę konkurencyjności w rozumieniu ww. Wytycznych, a w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta tej zasady, Instytucja Wdrażająca może zastosować korekty finansowe przewidziane w załączniku nr 9b do umowy o dofinansowanie, tj. w Taryfikatorze. Wytyczne w rozdziale 3 - Ogólne zasady kwalifikowania wydatków, podrozdziale 1 – Podstawowe zasady kwalifikowania wydatków, sekcji 3 – Przejrzystość i konkurencyjność wydatków w pkt 2 nakładały na beneficjenta obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Natomiast w pkt 3 uprawniały stronę umowy lub inny uprawniony organ do zastosowania taryfikatora korekt określonego w umowie o dofinansowanie w przypadku naruszenia przez beneficjenta zasad określonych w pkt 1, tj. Zasad dotyczących prowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego finansowanych ze środków EFS (w odniesieniu do podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ) oraz zasady konkurencyjności w rozumieniu podsekcji 3.1.3.1 (w odniesieniu do podmiotów, które – tak jak skarżąca - nie były zobowiązane do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych). Zasada konkurencyjności została sprecyzowana w podsekcji 1 sekcji 3 podrozdziału 1 rozdziału 3 Wytycznych. W ocenie Sądu zastosowany przez skarżącą spółkę wymóg posiadania doświadczenia zawodowego w realizacji projektów finansowanych z EFS - minimum 2 lata na stanowisku pośrednika pracy - jako kryterium dostępu w przeprowadzonym w ramach projektu pt.: "[...]" postępowaniu na usługę pośrednictwa pracy dla uczestników tego projektu - stanowi naruszenie zasady konkurencyjności, w tym obowiązku zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zastosowanie przedmiotowego kryterium stanowiło nieuzasadnioną barierę w dostępie dla potencjalnych wykonawców, którzy posiadali stosowne wykształcenie, a także doświadczenie w pośrednictwie pracy, jednakże niezwiązane z projektami finansowanymi z EFS. W tym miejscu odkreślić należy, iż przedmiotem zamówienia skarżącej była usługa pośrednictwa pracy (a nie zarządzania projektem finansowanym z EFS), dlatego stawianie wymogu doświadczenia w realizacji projektów finansowanych z EFS było bezpodstawne - co trafnie wywiódł organ orzekający w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Kryterium dostępu sformułowane w sposób oderwany od przedmiotu zamówienia ma charakter dyskryminujący i odpowiada kategorii naruszenia zasady konkurencyjności opisanej w poz. 12. Taryfikatora, tj.: określenie warunków udziału w postępowaniu i/lub kryteriów oceny ofert i/lub przedmiotu zamówienia, które dyskryminują udział podmiotów, za co przewidziana została korekta finansowa w wysokości 25%. Nie ma racji skarżąca, twierdząc, że zastosowane przez nią kryterium miało doprowadzić do wyłonienia podmiotów legitymujących się doświadczeniem w świadczeniu usług jak najbardziej zbliżonych do przedmiotu postępowania. Sąd podziela stanowisko organu, iż skarżąca w sposób nieuprawniony ograniczyła krąg potencjalnych wykonawców jedynie do tych podmiotów, które w przeszłości realizowały projekty w ramach EFS. Jednocześnie wykluczyła podmioty, które dysponują kadrą, zapleczem technicznym i doświadczeniem odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, z tego względu, że świadczone przez nich usługi nie były finansowane z EFS. Sformułowane przez skarżącą spółkę kryterium nie da się pogodzić z zasadą konkurencyjności, która służyć ma zapewnieniu jak najszerszego dostępu do zamówień finansowanych ze środków publicznych, otwartej, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich podmiotów. Sposób realizacji zasady konkurencyjności określa procedura zawarta w podsekcji 1 sekcji 3 podrozdziału 1 rozdziału 3 Wytycznych. W ramach tej regulacji mieści się możliwość stawiania wykonawcy wymogu legitymowania się doświadczeniem w realizacji podobnych zamówień, lecz formułowanie warunku, aby doświadczenie w tym zakresie pochodziło z określonego, konkretnego źródła, a mianowicie z realizacji projektów finansowanych z EFS, narusza zapisy Wytycznych. Nie jest również trafna argumentacja skarżącej, zgodnie z którą zastosowane przez nią kryterium dostępu do udziału w postępowaniu nie było faktycznie weryfikowane przez nią, a skarżąca nie wymagała załączenia do oferty dowodu potwierdzającego doświadczenie w realizacji projektów finansowanych z EFS, lecz jedynie dokumentu poświadczającego dwuletnie doświadczenie na stanowisku pośrednika pracy. Sąd aprobuje w tej kwestii ocenę organu, iż skarżąca stara się bagatelizować konsekwencje wprowadzonego kryterium dostępu. Tymczasem to kryterium ma charakter formalny, a zatem kluczowy, bowiem potencjalny wykonawca na wstępie bada czy spełnia m.in. warunek doświadczenia, a nikt nie jest w stanie ocenić ile podmiotów ze względu na tak sformułowany wymóg doświadczenia zrezygnowało z udziału w postępowaniu. Dlatego nie można zgodzić się z twierdzeniem skarżącej, iż sformułowane przez nią kryterium dostępu nie miało realnego wpływu na konkurencyjność podmiotów, ponieważ nie było faktycznie weryfikowane na żadnym etapie postępowania - ani przy dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, ani przy ocenie ofert, a w szczególności nie było brane pod uwagę przy udzielaniu punktacji odnośnie danej oferty. Jak to wyżej wskazano, skarżąca nie może mieć wiedzy w tym zakresie, ponieważ oferty od podmiotów, które zrezygnowały z udziału w postepowaniu z uwagi na omawiane kryterium dostępu, nigdy do niej nie wpłynęły. Ponadto, jak słusznie zauważył organ, skarżąca nie może przenosić analizy skutków swego uchybienia na etap oceny ofert, gdyż kryteria dostępu i kryteria oceny ofert nie są tożsame, lecz stanowią dwa różne rodzaje wymogów. W świetle powyższego stwierdzić należy, iż skarżąca nie wywiązała się z wynikającego z umowy o dofinansowanie obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą konkurencyjności. Zgodnie z art. 2 ust. 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L nr 210, s. 25), nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Nieprawidłowość stanowi nie tylko działanie lub zaniechanie, które wywołuje szkodę w budżecie UE, ale również takie, które mogłoby taką szkodę wywołać. Natomiast fakt zrefundowania ze środków publicznych wydatku poniesionego z naruszeniem zasady konkurencyjności stanowi szkodę w budżecie UE, gdyż taki wydatek nie powinien zostać sfinansowany. W tej sytuacji nie ma racji skarżąca, że naruszenie procedur z art. 184 u.f.p. nie spowodowało jakiejkolwiek szkody w budżecie UE. Sam fakt, iż szkoda taka mogła powstać w budżecie UE na skutek naruszenia zasady konkurencyjności (poprzez ograniczenie kręgu podmiotów, które mogły ubiegać się o udzielenie zamówienia) stanowi podstawę do odmowy finansowania ze środków publicznych wydatków poniesionych z naruszeniem tej zasady. Błędne jest stanowisko skarżącej, iż obowiązkiem organu było wykazanie realnej szkody, co zresztą nie jest możliwe. Jak już wyżej wskazano, wystarczające jest w tym zakresie ustalenie istnienia potencjalnej szkody. Konsekwencją stwierdzenia naruszenia przez skarżącą zasady konkurencyjności jest nałożenie na nią korekty wyliczonej metodą wskaźnikową według stawek zawartych w Taryfikatorze. Nie jest też zasadny zarzut skarżącej dotyczący braku wskazania konkretnych przepisów, jakie naruszyła skarżąca. Organ wskazał bowiem, iż swoim działaniem skarżąca naruszyła regulacje podrozdziału 3.1.3. pkt 1 w związku z podrozdziałem 3.1.3.1. Wytycznych oraz postanowienia § 20b umowy o dofinansowanie, co z kolei oznacza naruszenie procedur określonych w art. 184 ust. 1 u.f.p. i w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji administracyjnej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zaakcentować przy tym należy, iż Wytyczne, zatwierdzone przez Ministra Rozwoju Regionalnego jako Instytucję Zarządzającą, zostały wydane na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 35 ust. 3 pkt 4a z.p.p.r. i stanowią integralną część aktów normujących wdrażanie systemu PO KL. Przedstawione przez Sąd rozumienie procedur z art. 184 u.f.p. jest zgodne z jednolitym orzecznictwem sądów administracyjnych, które wielokrotnie uznawały za ,,inne procedury" z art. 184 u.f.p. zarówno zapisy Wytycznych, jak i postanowienia umowy o dofinansowanie (vide wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12, a także wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych /WSA/ w: Warszawie z 10 stycznia 2013 r., sygn. akt V SA/Wa 1758/12, Wrocławiu z 29 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 336/12, Olsztynie z 22 maja 2014 r., sygn. akt I SA/Ol 338/14 – ww. orzeczenia dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Wytyczne dotyczące wdrażania programów operacyjnych, wydawane w trybie art. 35 ust. 3 z.p.p.r., nie są źródłem prawa powszechnie obowiązującego. Ich celem jest zapewnienie jednolitości oraz zgodności zasad wdrażania programów operacyjnych z prawem UE. Natomiast umowa o dofinansowanie opracowana przez Instytucję Zarządzającą w ramach systemu realizacji programu operacyjnego stanowi główny dokument regulujący procedury wydatkowania środków europejskich, zaś beneficjent w chwili podpisania tej umowy zobowiązuje się do stosowania jej zapisów. Nieuzasadnione są również zarzuty skargi dotyczące niewystarczającego rozpatrzenia materiału dowodowego, dowolnej oceny dowodów oraz prowadzenia postępowania w sposób niebudzący zaufania do władzy publicznej (art. 8, 7, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a.). Sąd nie dopatrzył się w działaniu organów obu instancji nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Rozstrzygając sprawę, organy oparły się na materiale prawidłowo zebranym w toku kontroli oraz dokonały jego wyczerpującej oceny. Ponadto stanowisko wyrażone w obu decyzjach uzasadniły w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a., wyczerpująco odnosząc się do wszystkich zarzutów skarżącej i opierając się na konkretnych przepisach prawa. Zatem w niniejszej sprawie zostały ustalone wszelkie okoliczności istotne z punktu widzenia przepisów prawa materialnego. Skarżąca nie może skutecznie powoływać się na okoliczność, że w innym projekcie kryterium doświadczenia jako kryterium oceny ofert zostało uznane za prawidłowe. Należy mieć na względzie, że działanie beneficjenta jest oceniane każdorazowo w odniesieniu do konkretnego projektu oraz okoliczności danej sprawy. Poza tym - co istotne - w zaakceptowanym przez organ przypadku kryterium doświadczenia stanowiło kryterium oceny, a nie tak jak w rozpatrywanej sprawie kryterium dostępu, którego niespełnienie dyskwalifikowało udział potencjalnych wykonawców. Kwestia ta została w sposób prawidłowy przeanalizowana przez organ orzekający co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Niezaakceptowanie przez skarżącą stanowiska organu w omawianym zakresie nie może uzasadniać zarzutów dotyczących naruszenia przepisów k.p.a. Sposób sformułowania zapytania ofertowego nie budził wątpliwości kto mógł, a kto nie, ubiegać się o zlecenie wykonania usługi pośrednictwa pracy i prowadzi do wykluczenia możliwości wzięcia udziału w postępowaniu tych podmiotów, które dysponują odpowiednim zapleczem i doświadczeniem odpowiadającym przedmiotowi zamówienia. Ustalony przez organy stan faktyczny i jego implikacje prawne uzasadniały nałożenie na skarżącą korekty finansowej w wysokości 25%, zgodnie z poz. 12 Taryfikatora. W rozpatrywanej sprawie wydatki poniesione na sfinansowanie usługi, której zakup został dokonany z naruszeniem procedur stanowią wydatek niekwalifikowany. Reasumując Sąd uznał zarzuty podniesione w skardze za nieuzasadnione, jak również nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.