V SA/Wa 2022/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków, Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Protokolant st. spec. - Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi A. S.A. w M. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] Minister Infrastruktury i Rozwoju, dalej jako: "Minister" lub "organ II instancji", utrzymał w mocy decyzję Województwa [...] – Wojewódzkiego Urzędu Pracy w R., dalej jako: "organ I instancji", nr [...] z dnia [...] marca 2014 r. zobowiązującą A. S.A. w M., dalej jako: "skarżąca" do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur w wysokości [...] zł. Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym: W dniu [...] czerwca 2010 r. A. S.A. w M. zawarła z Województwem [...] – Wojewódzkim Urzędem Pracy w R. umowę nr [...] o dofinansowanie Projektu: "[...]" w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego. Projekt "[...]" realizowany był w ramach Działania 8.1 Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki – Rozwój pracowników i przedsiębiorstw w regionie, w ramach Priorytetu VIII Regionalne kadry gospodarki w okresie od [...] marca 2010 r. do [...] grudnia 2011 r. Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, celem głównym projektu było utrzymanie miejsc pracy poprzez zmianę lub podwyższenie kwalifikacji przez [...] dorosłe osoby pracujące, w tym kobiety z wybranych grup docelowych zamieszkujące w woj. p., dostosowując ich profile zawodowe do potrzeb regionalnej gospodarki w latach 2010-2011. W związku z przeprowadzonym przez Urząd Kontroli Skarbowej w R., dalej jako: "UKS" audytem gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski, czynnościami audytowymi objęty został projekt realizowany przez skarżącą w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki pn. "[...]" - umowa nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. Z uwagi na fakt, że kontrola przeprowadzona przez UKS obejmowała jeden wniosek tj. wniosek o płatność końcową nr [...], Instytucja Pośrednicząca przeanalizowała pozostałe wnioski skarżącej o płatność pod kątem występowania w nich wydatków uznanych przez Instytucję Audytową za niekwalifikowalne. W wyniku podjętych czynności audytowych oraz sprawdzających ustalono, że skarżąca nie zastosowała przepisów ustawy z dnia [...] stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, ze zm.), zwanej dalej "pzp", udzielając zamówień publicznych na usługi szkoleniowe i cateringowe. Podkreślono, iż skarżąca stosowała wyłącznie zasadę konkurencyjności zgodnie z treścią § 20 umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] czerwca 2010 r. W dniu [...] grudnia 2013 r. pismem nr [...] skarżąca została wezwana do zwrotu środków uznanych za niekwalifikowalne w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Powyższą kwotą objęto zarówno wydatki zakwestionowane w wyniku kontroli UKS ujęte we wniosku [...], jak również tożsame wydatki rozliczone w pozostałych wnioskach o płatność. W odpowiedzi na powyższe, skarżąca w piśmie z dnia [...] stycznia 2014 r. zgłosiła swoje zastrzeżenia co do ustaleń w zakresie żądanej do zwrotu kwoty nieprawidłowości. Z uwagi na fakt, iż powyższa kwota nie została przez skarżącą zwrócona, w dniu [...] lutego 2014 r. organ I instancji postanowieniem nr [...] wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. W trakcie prowadzonego postępowania, po dokonaniu ponownej analizy wysokości kwot uznanych za niekwalifikowalne, ostateczna kwota wydatków niekwalifikowalnych ustalona została w wysokości [...] zł. Następnie decyzją z dnia [...] marca 2014 r. zobowiązano skarżącą do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur w kwocie 200.571,77 zł. W uzasadnieniu powyższej decyzji organ I instancji zauważył, iż A. S. A. w świetle celów jakie realizuje i do jakich została powołana, a także z uwagi na strukturę podmiotów, które ją utworzyły, jest podmiotem prawa publicznego ustanowionym w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Tym samym jest podmiotem spełniającym przesłanki wyszczególnione w art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp, nakładające na skarżącą obowiązek stosowania przepisów ustawy pzp przy realizacji zamówień publicznych. Organ podkreślił, iż poprzez udzielanie zamówień publicznych bez stosowania ustawy pzp pomimo takiego obowiązku (dla zamówień, których wartość przekracza równowartość [...] euro), skarżąca nie przestrzegała w odpowiednim stopniu zasad jawności i przejrzystości, czym naruszyła postanowienia art. 7 ust 1 pzp w związku z art. 3 ust 1 pkt. 3, art. 4 p. 8, art. 40 ust. 2, art. 95 ust. 1 pzp. Tym samym naruszyła zapisy procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków tj. Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki Rozdział 3 - Ogólne zasady kwalifikowania wydatków Podrozdział 1 - Podstawowe zasady kwalifikowania wydatków punkt 1 litera k, zgodnie z treścią którego, wydatek by mógł zostać uznany za kwalifikowalny musi być zgodny z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z ustawą z dnia [...] stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych. Organ dodał, iż zgodnie z § 3 ust. 4 umowy nr [...] o dofinansowanie przedmiotowego projektu skarżąca przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu zobowiązała się do stosowania zawsze aktualnych Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach [...], stanowiących procedury obowiązujące przy wydatkowaniu środków. W oparciu o powyższe organ I instancji, nałożył na skarżącą korektę w wysokości 25% wydatków poniesionych na poszczególne zamówienia w łącznej kwocie [...] zł. Za niekwalifikowalne uznał również naliczone ryczałtowo (5,66%) od tych kwot koszty pośrednie w łącznej wysokości [...] zł. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżąca w dniu [...] marca 2014 r. wniosła odwołanie od decyzji organu I instancji. Podniosła, że jest spółką prawa handlowego prowadzącą działalność gospodarczą i że nie spełnia przesłanki określonej w art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp, tj. że nie została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Zgodziła się natomiast, że spełnia pozostałe warunki uznania za podmiot prawa publicznego wymienione w tym przepisie. Decyzją z dnia [...] maja 2014 r. nr [...], Minister Infrastruktury i Rozwoju utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ II instancji uznał, że skarżąca posiada status podmiotu prawa publicznego i z tego powodu, na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp, zobligowana była do stosowania przepisów tej ustawy udzielając zamówień na usługi szkoleniowe i cateringowe w ramach projektu pt. "[...]". Minister zauważył, iż odpowiednie zapisy w tym zakresie zawarte zostały w podpisanej umowie o dofinansowanie projektu. Zgodnie z § 21 ww. umowy Instytucja Pośrednicząca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta przepisów pzp może dokonywać korekt finansowych zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zamieszczonym na stronie internetowej Instytucji Pośredniczącej: www.pokl.wup-[...].pl. Jednocześnie, zgodnie z przypisem 35 w umowie o dofinansowanie dotyczy to beneficjenta zobowiązanego do stosowania przepisów pzp. Organ II instancji wyjaśnił ,iż w myśl art. 184 ust. 1 ustawy z dnia [...] sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm., dalej jako: "ufp") wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 - tutaj: Europejskiego Funduszu Społecznego współfinansującego [...] - są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Dodał, iż procedurę, o której mowa w tym przepisie niewątpliwie stanowią przepisy pzp. Podkreślił, iż zgodnie z § 3 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu, przy wydatkowaniu środków otrzymanych w ramach projektu skarżąca zobowiązała się stosować aktualną wersję Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL. W myśl pkt 1 podrozdziału 3.1 Wytycznych wydatki są kwalifikowalne, o ile m.in. k) są zgodne z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)". W ocenie Ministra naruszenie pzp - jako że oznacza naruszenie procedury z art. 184 ust. 1 ufp - stanowi podstawę do zwrotu środków, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. W skardze z dnia [...] czerwca 2014 r. (data nadania) skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] maja 2014 r. nr [...]. Zarzuciła naruszenie 1) przepisów postępowania tj.: - art. 77 i 80 k.p.a. poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego sprzeczną z zasadą swobodnej oceny dowodów, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżąca była obowiązana do stosowania przepisów Ustawy Prawo zamówień publicznych przy realizacji Umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu oraz - art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a. przez brak dokonania przez organ dostatecznych ustaleń faktycznych i wykazania dowodów na ich poparcie w zakresie przyjęcia, że skarżąca jest osobą prawną utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb powszechnych nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego; 2) przepisów prawa materialnego tj. art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, wyrażające się w nieuzasadnionym przyjęciu, że skarżąca jest osobą prawną utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb powszechnych nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego. W uzasadnieniu skargi ponownie podniosła, iż jest spółką akcyjną (kapitałową) prawa handlowego (a więc funkcjonującą w oparciu o przepisy Kodeksu spółek handlowych) prowadzącą działalność gospodarczą. Zaznaczyła, iż nie prowadzi działalności o charakterze użyteczności publicznej, której celem byłoby bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia [...] grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2011 r. nr 45, poz. 236 ze zm.) i nie wykonuje żadnych zadań z zakresu administracji publicznej. Dodała, iż nie jest także podmiotem ulg, dotacji lub preferencji ze strony państwa (samorządu), zaś w chwili zawierania Umowy nie była Regionalną Instytucją Finansującą w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia [...] listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. Nr 42, poz. 275) i nie wykonuje zadań z zakresu administracji publicznej. Wskazała, że użyty w art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp zwrot "w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym" powinien być odczytywany zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej odnoszącym się do przyjętego w prawodawstwie unijnym sformułowania "w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym". Argumentowała, że orzecznictwo Trybunału w tym zakresie wymaga spełnienia następujących kryteriów: - czy podmiot działa na określonym rynku na zasadach konkurencyjności, - czy w swoim działaniu podmiot jest nastawiony na maksymalizację zysku, - czy dany podmiot zarządzany jest zgodnie z kryteriami efektywności i rentowności. W tym kontekście podniosła, że jej działania natrafiają na silną konkurencję, m.in. w procesie aplikowania o dofinansowanie realizacji projektów, co dowodzi, że skarżąca nie zaspokaja potrzeb o charakterze powszechnym. Oprócz tego, podkreśliła, że spółka sama finansuje swoją bieżącą działalność oraz ponosi ekonomiczne ryzyko swojej działalności. Na tej podstawie uznała, że nie prowadzi działalności o charakterze użyteczności publicznej, której celem byłoby bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, i że w konsekwencji nie można uznać jej za podmiot prawa publicznego zobowiązany do stosowania przepisów pzp. W odpowiedzi na skargę Minister Infrastruktury i Rozwoju wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia [...] lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia [...] sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., Nr 270 ze zm. dalej: p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi. Wykładnia powołanego wyżej przepisu wskazuje, że Sąd ma prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Badając niniejszą sprawę w ramach powyższych przepisów i w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., Sąd nie dopatrzył się takich naruszeń prawa, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Sąd Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podzielił ustalenia faktyczne zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji czyniąc je integralną częścią ustaleń własnych. Nie ulega wątpliwości, że skarżąca jest kapitałową spółką prawa handlowego powołaną do życia na mocy złożonego w dniu [...] grudnia 1991r. oświadczenia woli o jej zawiązaniu oraz ustaleniu Statutu i wydania w dniu dnia [...] lutego 1992r. przez Sąd Rejonowy w R. postanowienia o jej wpisaniu do rejestru handlowego pod numerem RHB [...], a następnie przerejestrowaniu do Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS [...]. Informacja ta wynika z dokumentów znajdujących się w aktach administracyjnych w postaci, złożonego przy odwołaniu, aktu notarialnego o utworzeniu spółki i uchwaleniu Statutu oraz w postaci odpisu postanowienia o jej zarejestrowaniu w rejestrze handlowym pod numerem RHB [...]. Powyższe potwierdzają również zapisy zawarte w Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców KRS [...], sporządzonej wg. stanu na dzień [...] kwietnia 2014r. i przedstawionej Sądowi przez skarżącą w ramach wykazywania uprawnień do podpisania skargi. Z treści aktu zawiązania spółki wynika, że jej założycielami byli A. Spółka Akcyjna w W., W. M., Miasto M., Ośrodek Badawczo – Rozwojowy [...] w M. oraz KZ NSZZ Solidarność [...]. W Statucie spółki, w § 7, wskazano, że celem działania spółki jest: 1).inicjowanie i popieranie tworzenia nowych podmiotów gospodarczych ze szczególnym ukierunkowaniem na: tworzenie nowych miejsc pracy, wprowadzanie menedżerskiego modelu zarządzania, osiąganie dużej efektywności i rentowności przedsięwzięć, realizację produkcji nowoczesnych wyrobów w oparciu o nowoczesne technologie, uruchomienie produkcji materiało- i energooszczędnej. 2). Inspirowanie związków pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej. W § 8 Statutu wskazano wówczas, że przedmiotem działania spółki jest koordynowanie opracowań i wdrożeń programów restrukturyzacji wymagających wsparcia finansowego, doradztwa i oceny przedsięwzięć, a w szczególności, świadczenie usług w zakresie doradztwa gospodarczego, organizowanie, finansowanie i wspomaganie procesów restrukturyzacji regionu i opracowanie programów naprawy podmiotów gospodarczych, prowadzenie działalności doradczej, szkoleniowej, consultingowej, koordynowanie opracowań i wdrożeń programów restrukturyzacji oraz pomocy w ich realizacji, dokonywanie oceny zamierzonych przedsięwzięć gospodarczych celu udzielania poręczeń i gwarancji, udzielanie wsparcia finansowego w postaci pożyczek, wkładów, udziałów, prowadzenie lub organizowanie szkoleń, kursów w kraju i za granicą odnośnie zagadnień restrukturyzacji, menadżerstwa, marketingu, wyceny majątku, przekształceń własnościowych i innych, a także prowadzenie innej wskazanej działalności gospodarczej. W chwili obecnej przedmiotem działania skarżącej spółki jest m. in. ( PKD 64.92.Z.) pozostałe formy udzielania kredytów, (PKD 64. 99. Z.) pozostała finansowa działalność usługowa, gdzie indziej nieklasyfikowana, z wyłączeniem ubezpieczeń i funduszów emerytalnych, (PKD 70.22. Z.) pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej zarządzania, (PKD78.10.Z.) działalność związana z wyszukiwaniem miejsc pracy i pozyskiwaniem pracowników, (PKD 82.30.Z.) działalność związana z organizacją targów, wystaw i kongresów, (PKD 82.99.Z.) pozostała działalność wspomagająca prowadzenia działalności gospodarczej gdzie indziej niesklasyfikowanej, (PKD 85.59.B.) pozostałe pozaszkolne formy edukacji, gdzie indziej niesklasyfikowanej, (PKD 85.60. Z.) działalność wspomagająca edukację, działalność wydawnicza, tj. m. in. ( PKD 58.19.Z.) pozostała działalność wydawnicza. Powyższy przedmiot działalności nie jest sporny. Skarżąca wskazuje na niego w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Organ nie kwestionuje tego faktu. Organ powołuje się dodatkowo na wskazania samej spółki zawarte na jej stronie internetowej, odnoszące się do przedmiotu i zakres prowadzonej działalności. Podobnie czyni to Urząd kontroli Skarbowej w R. w informacji pokontrolnej zatytułowanej "Podsumowanie ustaleń", stanowiącej dowód w sprawie. Przedmiot działalności spółki potwierdza również odpis KRS spółki złożony do akt sądowych. Podnieść również należy, że spółka składając wniosek o dofinansowanie, zakończony zawarciem umowy kontrolowanej w przedmiotowej sprawie, w ramach przedstawiania swojego potencjału, wskazywała na stronie 6, iż "od 1992r. ( ) wspiera rozwój przedsiębiorczości w naszym woj. poprzez pomoc finansową dla przedsiębiorców ( transfer ponad 300 mln zł) oraz realizację ponad 30 projektów miękkich własnych i w partnerstwie o budżecie ponad 40 mln. zł" m. in. w Programach Operacyjnych. Na następnej, 7, stronie wniosku, skarżąca w drugim akapicie, ostatnim zdaniu deklarowała, że wszelkie działania w projekcie będzie podejmować zgodnie z zasadą konkurencyjności, równego dostępu, pzp, czyli prawa o zamówieniach publicznych. W odwołaniu od decyzji I instancji skarżąca przyznała fakt dotyczący aktualnych akcjonariuszy spółki. Wskazała, że 61,24 % akcji należy do Gminy Miejskiej M., a 38,64 % akcji należy do A. S.A. w W.. Podniosła również okoliczność, że w obecnym Statucie w § 17 ust. 1 przewiduje się reinwestowanie zysku spółki w działania skierowane na wspieranie rozwoju regionalnego i niedzielenie go między akcjonariuszy. Jest to okoliczność także ustalona przez Urząd Kontroli Skarbowej w R., wskazana w "Podsumowaniu ustaleń". Skarżąca podkreśliła dodatkowo, że prowadzi działalność gospodarczą nakierowaną na osiąganie zysków i jego maksymalizację. W tych warunkach wszelkie twierdzenia skarżącej o braku pełnych ustaleń faktycznych w sprawie i braku dowodów na poparcie ustaleń faktycznych dokonanych przez organ nie zasługują na uwzględnienie. Nie zasadne są zarzuty dotyczące naruszenia art. 7 i 107 § 3 k.p.a. w sposób mogący istotnie wpłynąć na wynik sprawy. Nie budzi wątpliwości fakt, że wskazana Gmina jest jednostką samorządu terytorialnego ani fakt powszechnie znany z informacji publicznych ( notorium), iż A. S.A. w W. ( KRS [...]) jest jednoosobową spółką Skarbu Państwa, w której uprawnienia właścicielskie sprawuje Minister Skarbu. Jest też podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą. W rzeczywistości spór w sprawie nie dotyczy ustaleń faktycznych. Obie strony wskazują, na te same zapisy aktu założycielskiego i Statutu spółki w zakresie celów i przedmiotu działania. Obie strony wskazują na aktualny przedmiot działania spółki jednakże w inny sposób interpretują ten fakt na okoliczność spełnienia przesłanek z art. 3 ust. 1 pkt.3 pzp. Zatem Sąd uznał, że w sprawie brak jest podstaw do prowadzenia żądanego postępowania wyjaśniającego, bowiem problem sprowadza się do sporu co do prawa, tj. czy należy uznać, że w przedstawionym stanie faktycznym sprawy spółka jest podmiotem prawa publicznego, czyli czy spełnia definicję podmiotu wg. wskazanego przepisu. Przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 3 ust.1 pzp ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Na sformułowane wyżej pytanie odpowiedź jest twierdząca. Skarżąca jako spółka akcyjna posiada osobowość prawną, a ponadto spełnia warunek pozostawania w faktycznej zależności od jednostek sektora finansów publicznych, tj. w sposób bezpośredni od Gminy Miejskiej M. posiadającej 61,24% akcji oraz w sposób pośredni w odniesieniu do A. S.A. w W. posiadającej 37,64% akcji. Słusznie organ uznał również, że skarżąca spełnia definicję osoby prawnej utworzonej w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, oraz że ten cel, w określonym zakresie, jest nadal realizowany przez spółkę. Ważne dla tej definicji są zapisy w Statucie spółki co do celu działania oraz przedmiotu działania. Edukacja publiczna, przeciwdziałanie bezrobociu, aktywizacja lokalnego rynku pracy to zadania podejmowane w celu pobudzenia aktywności gospodarczej, kreowania rynku pracy, wspierania nauki, czyli zadania publiczne. Zadania te pokrywają się z zadaniami realizowanymi przez skarżącą wg zapisu § 7 Statutu, który opisuje jej cel. Jak już wyżej wskazano jest to inicjowanie i popieranie tworzenia nowych podmiotów gospodarczych ze szczególnym ukierunkowaniem na tworzenie nowych miejsc pracy, wprowadzenia menedżerskiego modelu zarządzania, osiągania dużej efektywności i rentowności przedsięwzięć, realizację produkcji nowoczesnych wyrobów w oparciu o nowoczesne technologie, uruchomienie produkcji materiałooszczędnej i energooszczędnej, inspirowanie związków pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej. Obecny przedmiot działalności spółki zgodnie z PKD obejmuje m.in. pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania, działalność związaną z wyszukiwaniem miejsc pracy i pozyskiwaniem pracowników, działalność wspomagająca edukację, działalność związaną z organizacją targów, wystaw i kongresów, wydawniczą. Zatem analiza statutu Skarżącej i przepisów prawa określających zadania publiczne potwierdza stanowisko organów obu instancji, zgodnie z którym celem utworzenia M. jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym. Wybrane bowiem cele, dla których utworzona została M. pokrywają się z zadaniami publicznymi przypisanymi określonym organom administracji. Spółka w samej nazwie, pod która prowadzi działalność, wskazuje na siebie, jako A. S.A. w M., podkreślając tym samym cel swego działania w kierunku rozwoju regionalnego z ustaloną siedzibą, czyli regionem. W warunkach tej sprawy oraz wobec treści obowiązujących przepisów, podnoszony przez spółkę fakt prowadzenia działalności w warunkach konkurencji oraz w celach zysku nie przesądza o braku spełnienia wymagań art. 3 ust. 1 pkt.3 pzp. Sama spółka przyznaje, że osiągany zysk przeznaczony jest w myśl § 17 Statutu na reinwestycje w działania skierowane na wspieranie rozwoju regionalnego. Nie zmienia tego poglądu również okoliczność, że 8 % zysku jest przeznaczane przez spółkę na jej kapitał zapasowy. Jest to ustawowy wymóg wynikający z kodeksu spółek prawa handlowego z dnia [...] września 2000r (Dz. U. z 2013r. poz. 1030 j.t. ze zm., ksh). Przepis art. 396 ksh stanowi w § 1, że na pokrycie straty należy utworzyć kapitał zapasowy, do którego przelewa się co najmniej 8% zysku za dany rok obrotowy, dopóki kapitał ten nie osiągnie co najmniej jednej trzeciej kapitału zakładowego, w § 2, że do kapitału zapasowego należy przelewać nadwyżki, osiągnięte przy emisji akcji powyżej ich wartości nominalnej, a pozostałe - po pokryciu kosztów emisji akcji, a w § 5, że użyciu kapitału zapasowego i rezerwowego rozstrzyga walne zgromadzenie; jednakże części kapitału zapasowego w wysokości jednej trzeciej kapitału zakładowego można użyć jedynie na pokrycie straty wykazanej w sprawozdaniu finansowym. Jest to przepis o charakterze bezwzględnie wiążącym spółkę. Przepisy ustrojowe zawarte w kodeksie spółek prawa handlowego muszą być stosowane przez spółki. Ważność obowiązku tworzenia kapitału zakładowego podkreśla treść następnego, bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 397 ksh, stanowiącego, że jeżeli bilans sporządzony przez zarząd wykaże stratę przewyższającą sumę kapitałów zapasowego i rezerwowych oraz jedną trzecią kapitału zakładowego, zarząd obowiązany jest niezwłocznie zwołać walne zgromadzenie celem powzięcia uchwały dotyczącej dalszego istnienia spółki. W tych warunkach słusznie organy uznały również, że nie ma znaczenia w sprawie, czy jedynym celem prowadzenia działalności przez podmiot jest zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, czy też towarzyszy mu prowadzenie działalności o charakterze komercyjnym. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy bowiem od stopnia, w ramach całej działalności danego podmiotu, zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego. Wbrew zarzutom skargi prowadzenie działalności w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, nie sprowadza się wyłącznie do działalności o charakterze użyteczności publicznej. Wynika to z treści przepisu art. 1 ustawy z dnia [...] grudnia 1996r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2011r., nr. 45, poz. 236 j.t. ze zm.), w którym to przepisie, w ust.1 stanowi się, że ustawa określa zasady i formy gospodarki komunalnej jednostek samorządu terytorialnego, polegające na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej , a w ust. 2. jest mowa, że gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Użycie określenia "w szczególności" oznacza, że zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności nie sprowadza się wyłącznie do zadań o charakterze użyteczności publicznej. Potwierdza to przepis art.10 tej ustawy wskazujący w: -- ust.1. poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące warunki: 1) istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym; 2) występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia. -- ust.2. poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich również wówczas, jeżeli zbycie składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki albo też rozporządzenie nim w inny sposób spowoduje dla gminy poważną stratę majątkową. – ust.3. ograniczenia dotyczące tworzenia spółek prawa handlowego i przystępowania przez gminę do nich, o których mowa w ust. 1 i 2, nie mają zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także innych spółek ważnych dla rozwoju gminy, w tym klubów sportowych działających w formie spółki kapitałowej. Wymieniony przepis jest uszczegółowieniem zapisu art. 9 ustawy z dnia [...] marca 1990r. o samorządzie gminnym ( Dz. U. z 2013r. poz. 594 ze zm.) dopuszczającego taką możliwość. Faktem jest, że przepis ten wprowadzony został po powstaniu przedmiotowej spółki, nie mniej jednak okoliczność pozostawania przez Gminę Miejską w M. w przedmiotowej spółce, należy uznać za działanie zgodne z jego treścią. Cel powstania spółki i przedmiot prowadzonej działalności spółki upoważnia do takiego wniosku. Niezależnie od tego wskazać należy, że w ramach samej działalności o charakterze użyteczności publicznej znajdują się takie zakresy (np. edukacja publiczna, prowadzenie domów opieki), którym nie sposób odmówić prawa do ich prowadzenia przez inne podmioty niż organy publiczne czy podmioty prawa publicznego. Nie można zatem jednoznacznie uznać, że prowadzenie takiej działań nigdy nie będzie miało konkurencji. Taki wniosek pozostawałby w oderwaniu od rzeczywistości. Istnienie konkurencji należy dopuszczać i ostrożnie oceniać jej znaczenie w ustalaniu przesłanki działania w celu zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie mającym charakteru przemysłowego ani handlowego. W tym kierunku szło orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). Ocena dokonana przez organy jest prawidłowa. Podkreślić też należy, że organ odwoławczy utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję podzielił tym samym rozważania organu I instancji w zakresie zgodności zapisu art. 3 ust.1 pkt.3 pzp z treścią Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia [...] marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004r., ze zm.). Pojęcie "podmiotu prawa publicznego" zostało tam zdefiniowane w art. 1 ust. 9. Za podmiot prawa publicznego uważany jest każdy podmiot: ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; posiada osobowość prawną oraz spełnia co najmniej jeden z trzech poniższych warunków: finansowany jest w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego, -jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów, ponad połowa składu jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego. Uznanie przez organ, iż przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 pzp stanowi transpozycję do prawa polskiego instytucji podmiotu prawa publicznego jest zasadne. Pamiętać należy, że Dyrektywy wiążą kraje członkowskie co do wskazanego w nich celu. Sposób regulacji prowadzący do osiągnięcia wskazanego celu pozostawiony jest krajom członkowskim. W tych warunkach, gdzie zgodnie z zapisem Dyrektywy 2004/18/WE, finansowanie takiego podmiotu przez organy publiczne czy inne podmioty prawa publicznego jest zestawione, z tożsamą w skutkach, możliwością wyznaczania ponad połowy członków zarządu lub organu nadzorczego, a także możliwością tylko nadzorowania zarządu ze strony takich podmiotów, uznać należy, że cel ten został osiągnięty w prawie krajowym, w ustawie o zamówieniach publicznych, poprzez regulację odwołująca się do posiadania przez taki szczególny podmiot większości kapitału zakładowego w spółkach prawa handlowego z osobowością prawną. Bowiem większość kapitałowa przekłada się na prawo głosu w najważniejszym organie spółki jakim jest jej Walne Zgromadzenie Wspólników (Sp. z o.o.) lub Akcjonariuszy ( S.A.), decydującym we wszystkich sprawach spółki, w tym w sprawach dotyczących Zarządu i jego członków i sprawach dotyczących Rady Nadzorczej i jej członków, co wynika z treści regulacji przepisów ustrojowych zawartych w ustawie z dnia [...] września 2000r. kodeks spółek prawa handlowego. Wskazać też należy, że wymieniona Dyrektywa 2004/18/WE nadal obowiązuje. Utraci swą moc z dniem [...] kwietnia 2016r. na podstawie art. 91 nowej Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia [...] lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE ( DZ. Urz. UE. L. 2014. 94.65). Tyle bowiem czasu otrzymały państwa członkowskie na dostosowanie przepisów krajowych do regulacji nowej Dyrektywy. Pamiętać w sprawie też należy, że zastosowanie, ocena i wykładnia prawa materialnego musi dotyczyć tego okresu ich obowiązywania, w którym spółka poniosła wydatki z przedmiotowej umowy o dofinansowanie nr. [...], a które to wydatki zostały uznane za niekwalifikowalne z uwagi na niezachowanie, przy ich poniesieniu, zasad wynikających z ustawy o zamówieniach publicznych. Dotyczy to zatem Dyrektywy 2004/18/WE, a nie jej następczyni. Reasumując Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowej wykładni, ani też nieprawidłowego zastosowania przez organy przepisu art. 3 ust.1 pkt.3 pzp. W sprawie nie doszło, do zarzucanego przez skarżącą, naruszenia powyższego przepisu prawa materialnego w sposób wpływający na wynik sprawy. Nie można też skutecznie zarzucić organom dowolnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego i błędów w ustaleniach faktycznych sprawy. Organy nie naruszyły, zdaniem Sądu, przepisów procesowych z art. 77 i 80, ani innych przepisów kodeksu postępowania administracyjnego w sposób mogący istotnie wpłynąć na wynik sprawy. Prawidłowa wykładnia przepisu art. 3 ust.1 pkt3 pzp. powoduje uznanie skarżącej spółki za podmiot prawa publicznego na potrzeby stosowania regulacji z ustawy o zamówieniach publicznych przy realizacji umowy nr. [...] o dofinansowanie Projektu: "[...]" w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego. Brak zastosowania przepisów tej ustawy przy stosowanych zamówieniach powoduje, że skarżąca naruszyła zasadę jawności i przejrzystości w niej przewidzianą, tj., art. 7 ust 1 pzp w związku z art. 3 ust 1 pkt. 3, art. 4 p. 8, art. 40 ust. 2, art. 95 ust. 1 pzp. Skarżąca przyznała fakt braku stosowania przepisów pzp przy realizacji umowy. Potwierdzają to również ustalenia Urzędu Kontroli Skarbowej w R. zawarte w "Podsumowaniu ustaleń". Z treści umowy ( § 21)wynika, że Instytucja Pośrednicząca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta przepisów pzp może dokonywać korekt finansowych zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zamieszczonym na stronie internetowej Instytucji Pośredniczącej: www.pokl.wup-[...].pl. Jednocześnie, zgodnie z przypisem 35 w umowie o dofinansowanie dotyczy to beneficjenta zobowiązanego do stosowania przepisów pzp. Natomiast według treści § 3 ust. 4 umowy, przy wydatkowaniu środków otrzymanych w ramach projektu skarżąca zobowiązała się stosować aktualną wersję Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL. W myśl pkt 1 podrozdziału 3.1 Wytycznych wydatki są kwalifikowalne, o ile m.in. k) są zgodne z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z ustawą prawo zamówień publicznych. Ustawa o finansach publicznych z dnia [...] sierpnia 2009 r. w art. 184 ust.1 stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 – w przedmiotowej sprawie z Europejskiego Funduszu Społecznego współfinansującego PO KL - są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Niewątpliwie taką procedurę w tej sprawie stanowią przepisy pzp. Słusznie zatem organy uznały, że naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych oznacza naruszenie procedury z art. 184 ust. 1 ufp, co stanowi podstawę do zwrotu środków, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Nie budzi wątpliwości Sądu prawidłowość wyliczenia kwoty przeznaczonej do zwrotu. Kwota ta została określona zgodnie z korektą przewidzianą aktualnymi Wytycznych w zakresie kwalifikowania objętymi treścią umowy. W tym stanie rzeczy uznając decyzję za prawidłową, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.