II SA/Ol 1089/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie Sędzia WSA Beata Jezielska (spr.) Sędzia WSA Adam Matuszak Protokolant specjalista Karolina Hrymowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi D. D. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie przywrócenia terminu do wniesienia odwołania w sprawie kary z tytułu urządzania gier hazardowych oddala skargę. Decyzją z dnia "[...]"r. Naczelnik Urzędu Celnego w O, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r. poz. 612 ze zm.) wymierzył D D karę pieniężną w wysokości "[...]" zł z tytułu urządzania gier na automatach "[...]", "[...]" oraz "[...]", poza kasynem gry, tj. w lokalu "L" przy ul. K w G. W uzasadnieniu podano, że podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych w dniu "[...]"r. ujawniono obecność wskazanych wyżej automatów w przedmiotowym lokalu. W celu ustalenia charakteru i zasad działania ujawnionych automatów dokonano ich oględzin oraz przeprowadzono eksperyment procesowy, polegający na odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. Do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie została włączono także opinię biegłego sądowego dotycząca badania automatów tej samej klasy, konstrukcji, rodzaju, modelu i typu, w której biegły stwierdził, że automaty są urządzeniami komputerowymi, oferującym gry w celach komercyjnych – korzystanie z nich wymaga wniesienia opłaty. Automaty umożliwiają bezpośrednią wypłatę wygranych w monetach lub poza nimi w oparciu o liczniki wewnętrzne. Gry na automatach nie mają charakteru zręcznościowego, gdyż gracz nie ma żadnego wpływu na wynik gry. Gry zawierają element losowości – po uruchomieniu gry o wyniku decyduje algorytm programu napisany z wykorzystaniem procedur losowych (pseudolosowych). W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, iż przedmiotowe automaty do gry umożliwiają prowadzenie gier o charakterze losowym i oferują wygrane pieniężne i wygrane rzeczowe w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane punktowe uzyskane w grach poprzednich. Spełniają zatem definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych. W wyniku przeprowadzonych czynności ustalono także, że D D był podmiotem urządzającym gry poza kasynem gry, gdyż wprawdzie dysponentami zatrzymanych automatów były spółki T oraz H, ale władztwo nad lokalem, w którym urządzano gry sprawował bezpośrednio D D, który nie tylko udostępniał lokal i energię elektryczną, ale także zatrudnił pracownika do pilnowania, aby automaty były włączone i gotowe do gry, ale także - zgodnie z zapisami umów dzierżawy - bezpośrednio czerpał pożytki finansowe dokonywanych do automatów wpłat, w wysokości 40% od sumy przychodów. W związku z tym uznano, że D D urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach, poza kasynem gry, bez koncesji oraz bez rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Okoliczności te w pełni zasadnym czynią wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ I instancji przedstawił także swoje stanowisko na temat notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., powołując się na pogląd wyrażony przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r. (sygn. akt P 4/14). Podano, że w orzeczeniu tym poddano kontroli przepisy u.g.h. stwierdzając, że są one zgodne z Konstytucją. W związku z tym przepisy te nie zostały zakwestionowane i derogowane przez Trybunał Konstytucyjny, a zatem nie ma podstaw do kwestionowania ich bezwzględnego obowiązywania i stosowania. Wraz z odwołaniem od powyższej decyzji D D, reprezentowany przez r.pr. D. S, wniósł o przywrócenie terminu do jego wniesienia. Podał, że o wydaniu przedmiotowej decyzji dowiedział się w dniu "[...]" r. z rozmowy telefonicznej przeprowadzonej z urzędnikiem celnym. Wcześniej nie wiedział o toczącym się postępowaniu podatkowym (nie otrzymał postanowienia o jego wszczęciu), a co za tym idzie nie zdawał sobie sprawy z wydania przedmiotowej decyzji i nie miał tym samym możliwości wniesienia odwołania. Wskazał, że próby doręczenia mu decyzji wymierzającej karę pieniężną podjęte zostały podczas jego nieobecności, gdyż przebywał on poza granicami kraju. W konsekwencji przyczyną niezachowania terminu do wniesienia odwołania była niewiedza o otrzymaniu przedmiotowej decyzji, a zatem uchybienie terminowi na złożenie odwołania nie było zawinione. Wskazał, że organ doręczając decyzję przyjął, iż doręczenie nastąpiło na skutek doręczenia zastępczego. Brak było w tej sytuacji podstaw do przyjęcia, że przedmiotowa decyzja a także uprzednie postanowienie o wszczęciu postępowania zostały stronie prawidłowo doręczone. W ocenie strony brak przedmiotowego doręczenia czyni postępowanie wadliwym, gdyż toczyło się ono bez jej udziału i uniemożliwiło złożenia środka odwoławczego w celu obrony swoich interesów. W ocenie strony wniosek został dostatecznie i wyczerpująco uprawdopodobniony, w związku z czym nie są konieczne kolejne czynności mające na celu potwierdzenie braku winy wnioskodawcy w niedochowaniu terminu do wniesienia odwołania. Ponadto wnioskodawca niezwłocznie po uzyskaniu wiadomości, iż przedmiotowa decyzja została wydana, dołożył wszelkich starań, aby zaistniałą sytuację wyjaśnić i uzyskać jak najwięcej informacji dotyczących decyzji, w celu złożenia wniosku o przywrócenie terminu do wniesienia środka odwoławczego tj. udał się do organu, aby uzyskać kopię decyzji. Termin 7 dni od dnia ustania przyczyny uchybienia terminowi na wniesienie podanie o przywrócenie terminu także został przez stronę zachowany, gdyż zgodnie z przytoczonym powyżej orzeczeniem należy go liczyć od dnia, w którym strona powzięła informację o wydaniu spornej decyzji, a data uzyskania przez D D informacji o wydaniu przedmiotowej decyzji to "[...]"r. Postanowieniem z dnia "[...]"r. Dyrektor Izby Celnej odmówił przywrócenia terminu. W uzasadnieniu wskazano, że przywrócenie terminu do wniesienia odwołania od decyzji jest instytucją procesową mającą na celu ochronę jednostki przed negatywnymi skutkami uchybienia terminowi dla podjęcia czynności procesowej przez stronę lub uczestników postępowania. Ordynacja podatkowa w art. 162 §1 stanowi, iż w razie uchybienia terminu należy przywrócić termin na wniosek zainteresowanego, jeżeli uprawdopodobni, że uchybienie nastąpiło bez jego winy. Kryterium braku winy jako przesłanka zasadności wniosku o przywróceniu terminu wiąże się z obowiązkiem strony do szczególnej staranności przy dokonywaniu czynności procesowej. Przywrócenie terminu nie jest więc dopuszczalne, gdy strona dopuści się choćby lekkiego niedbalstwa. O braku winy w niedopełnieniu obowiązku można mówić tylko w przypadku stwierdzenia, że dopełnienie obowiązku stało się niemożliwe z powodu przeszkody nie do przezwyciężenia. W konsekwencji brak winy w uchybieniu terminu można przyjąć tylko wtedy, gdy strona nie mogła przeszkody usunąć, nawet przy użyciu największego w danych warunkach wysiłku. Stwierdzono, iż decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w O z dnia "[...]"r. została doręczona w trybie art. 150 § 2 Ordynacji podatkowej w dniu "[...]"r. (zgodnie z obowiązującym w dniu doręczenia stanem prawnym). Zgodnie zatem z art. 223 § 2 pkt 1 Ordynacji podatkowej ostatecznym terminem do wniesienia odwołania od przedmiotowego rozstrzygnięcia był dzień "[...]"r. Odwołanie strony zostało wniesione w dniu "[...]"r., wobec czego wniesione zostało z uchybieniem terminu. Dokonując oceny, czy strona dopuściła się uchybienia terminowi bez swej winy organ wziął pod uwagę wszystkie okoliczności faktyczne i ocenił winę według obiektywnych kryteriów. W ocenie organu przedstawione przez stronę argumenty we wniosku o przywrócenie terminu nie pozwalają na stwierdzenie, że prowadzone wobec strony postępowanie było prowadzone wadliwie, w następstwie czego uniemożliwione zostało złożenie środka odwoławczego. Wskazano, że ustawodawca przy doręczeniu zastępczym nie wprowadza ograniczeń, na przykład w postaci braku możliwości jego stosowania w sprawie, w której nie toczy się postępowanie podatkowe. Taki sposób doręczania pism, jest więc możliwy na każdym etapie prowadzenia sprawy podatkowej (nawet wstępnym), jeżeli zaistniały przesłanki jego dopuszczalności. W złożonym wniosku o przywrócenie terminu do złożenia odwołania pełnomocnik strony nie wykazał zaistnienia przeszkód w zastosowaniu przez organy podatkowe art. 150 Ordynacji podatkowej. Sam fakt wyjazdu strony za granicę nie jest wystarczający dla uprawdopodobnienia braku winy w uchybieniu terminu. W złożonym wniosku o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania nie podjęto żadnej próby uprawdopodobnienia, że przeszkody tej przy dołożeniu starań możliwych w danej sytuacji, nie można było przezwyciężyć. Pełnomocnik strony, poza gołosłownym wskazaniem, iż strona w czasie prowadzenia postępowania podatkowego przebywała za granicą, nie uprawdopodobnił tego faktu poprzez np. przedłożenie biletów, rachunków płaconych za granicą itp. Natomiast organ w ramach postępowania uzyskał informację, iż D D był przesłuchiwany w charakterze podejrzanego przez Urząd Celny w O w dniu "[...]"r. Postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej prowadzone było przez Naczelnika Urzędu Celnego w O w okresie od "[...]"r. do "[...]"r., a więc w czasie, gdy strona była m.in. przesłuchiwana w Urzędzie Celnym w O. Logicznym jest więc fakt, iż w tym okresie wnioskodawca nie mógł przebywać w innym miejscu. Podkreślono, że D D notorycznie nie odbiera kierowanej do niego korespondencji (za pośrednictwem operatora pocztowego), co wynika z informacji uzyskanej z Urzędu Celnego w O (prowadzącego wobec strony postępowania karne skarbowe), analizy akt sprawy oraz nieodebranej korespondencji kierowanej do strony w ramach niniejszego postępowania. W ocenie organu wskazane przez pełnomocnika strony fakty nie mogą być przesłanką do stwierdzenia, iż uchybienie terminowi do złożenia odwołania nastąpiło bez winy Strony. Na powyższe postanowienie skargę wniósł pełnomocnik D D, zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu przez Dyrektora Izby Celnej w O, iż brak winy strony w uchybieniu terminowi przysługującemu do wniesienia odwołania nie został dostatecznie uprawdopodobniony, czego skutkiem jest odmowa przywrócenia terminu przysługującego na złożenie środka odwoławczego. Zażądał uchylenia zaskarżonego postanowienia w całości i przekazania sprawy Dyrektorowi Izby Celnej w O do ponownego rozpoznania, ewentualnie uchylenia i umorzenia przedmiotowego postępowania. W uzasadnieniu podano, że próby doręczenia decyzji wymierzającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry podjęte zostały podczas nieobecności skarżącego, gdyż przebywał on poza granicami kraju. W konsekwencji przyczyną niezachowania terminu do wniesienia odwołania była niewiedza o otrzymaniu przedmiotowej decyzji. Wobec powyższego uchybienie terminowi na złożenie odwołania nie było zawinione. W ocenie skarżącego wniosek został dostatecznie i wyczerpująco uprawdopodobniony w uzasadnieniu pisma. Skarżący nie mógł przewidzieć, iż podczas jego nieobecności zostanie wydana decyzja wymierzająca mu karę pieniężną. Ponadto po uzyskaniu wiadomości, iż przedmiotowa decyzja została wydana, dołożył wszelkich starań, aby zaistniałą sytuację wyjaśnić i wskazaną decyzję odszukać. Zarzucił, że organ błędnie ustalił stan faktyczny, co miało wpływ na treść rozstrzygnięcia i uniemożliwiło mu dochodzenie swoich praw drodze wniesienia odwołania. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w O wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Podnieść należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art.145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.) sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie jest zasadna. Podnieść należy, że stosownie do art. 162 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej w razie uchybienia terminu należy przywrócić termin na wniosek zainteresowanego, jeżeli uprawdopodobni, że uchybienie nastąpiło bez jego winy. Podanie o przywrócenie terminu należy wnieść w ciągu 7 dni od dnia ustania przyczyny uchybienia terminowi. Jednocześnie z wniesieniem podania należy dopełnić czynności, dla której był określony termin. Przepis art. 162 Ordynacji podatkowej nie uzależnia uprawnienia do przywrócenia terminu od stopnia zawinienia. To zaś oznacza, że każdy, nawet najlżejszy stopień zawinienia w uchybieniu terminu wyłącza możliwość zastosowania tej instytucji. Uniknięcie negatywnych skutków dokonania czynności postępowania po upływie ustawowego terminu zakreślonego do jej wykonania wymaga więc uprawdopodobnienia nie tylko braku winy umyślnej (przy rozumieniu umyślności jako zamierzonego działania sprzecznego z regułą lub regułami postępowania bądź na powstrzymaniu się od działania mimo obowiązku czynnego zachowania), ale także lżejszej jej postaci - niedbalstwa (rozumianego jako niedołożenie należytej staranności, jakiej można wymagać od każdej osoby dbającej o swoje interesy). Wykluczenie winy w uchybieniu terminu wymaga zatem wykazania, że mimo dołożenia wszelkich możliwych w danych warunkach starań, strona nie mogła przezwyciężyć przeszkody, uniemożliwiającej jej dokonanie czynności postępowania w terminie ustawowym. Takie rozumienie przesłanki przywrócenia terminu jest zresztą utrwalone zarówno w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2006 r. II FSK 616/2005 ONSAiWSA 2007/3 poz. 67, z dnia 21 grudnia 2006 r. I FSK 374/2006, z dnia 18 sierpnia 2000 r. III SA 1716/99 LexPolonica nr 349705, z dnia 11 kwietnia 1997 r. III SA 1581/95 LexPolonica nr 339016), jak i w doktrynie (por. B. Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, R. Mastalski, J. Zubrzycki, Ordynacja podatkowa. Komentarz, Wrocław 2004, str. 586; H. Dzwonkowki (w:) C. Kosikowski, A. Huchla, H. Dzwonkowski, Ustawa Ordynacja Podatkowa. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC 2004, str. 437). W niniejszej sprawie skarżący wniósł o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania podnosząc, że nie wiedział o toczącym się postępowaniu z powodu nieobecności w kraju, a o decyzji dowiedział się w dniu "[...]"r. z rozmowy telefonicznej z pracownikiem urzędu celnego. Podnieść należy, że decyzja organu I instancji została doręczona w trybie zastępczym określonym w art. 150 Ordynacji podatkowej. Zgodnie zaś z tym przepisem w razie niemożności doręczenia pisma w sposób wskazany w art. 148 § 1 lub art. 149 tej ustawy operator pocztowy w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe przechowuje pismo przez okres 14 dni w swojej placówce pocztowej - w przypadku doręczania pisma przez operatora pocztowego; pismo składa się na okres 14 dni w urzędzie gminy (miasta) - w przypadku doręczania pisma przez pracownika organu podatkowego lub przez inną upoważnioną osobę. Adresata zawiadamia się dwukrotnie o pozostawaniu pisma w miejscu określonym w § 1. Powtórne zawiadomienie następuje w razie niepodjęcia pisma w terminie 7 dni. Zawiadomienie o pozostawaniu pisma w miejscu określonym w § 1 umieszcza się w oddawczej skrzynce pocztowej lub, gdy nie jest to możliwe, na drzwiach mieszkania adresata, jego biura lub innego pomieszczenia, w którym adresat wykonuje swoje czynności zawodowe, bądź w widocznym miejscu przy wejściu na posesję adresata. W tym przypadku doręczenie uważa się za dokonane z upływem ostatniego dnia okresu, o którym mowa w § 1, a pismo pozostawia się w aktach sprawy. Taki tryb doręczenia był zachowany w niniejszej sprawie. Podnieść należy, że skarżący nie wykazał, aby uchybił terminowi z powodu braku wiedzy o toczącym się postępowaniu. Należy bowiem wskazać, ze jako jedyną przesłankę uchybienia terminu wskazał wyjazd zagranicę. Jednakże z ustaleń organu (k. 99 akt organu II instancji) wynika, że skarżący był przesłuchiwany w sprawie karnoskarbowej w dniu "[...]"r. w Urzędzie Celnym w O. W tym czasie w jego skrzynce pozostawało awizo zawiadamiające o przesyłce zawierającej zawiadomienie o możliwości zapoznania się z aktami (awizowane w dniu "[...]"r. oraz w dniu "[...]"r.). Z pozostawionego w skrzynce odbiorczej awiza wynikało, że może ona zostać odebrana w ciągu 14 dni. We wniosku o przywrócenie terminu skarżący nie podał żadnej okoliczności, która by uniemożliwiła mu odbiór tej przesyłki we wskazanym okresie. Zatem nie można uznać, że skarżący nie wiedział o toczącym się postępowaniu bez swojej winy. Co więcej skarżący nie uprawdopodobnił, że także w późniejszym okresie –tj. w dacie doręczenia decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej - przebywał poza granicami kraju. Mimo, że wniosek o przywrócenie terminu został sporządzony przez fachowego pełnomocnika, to poza lakonicznym stwierdzenie, że skarżący pozostawał poza granicami kraju, nie zawiera on żadnych konkretnych informacji. Przy czym wyjaśnić należy, że wprawdzie uprawdopodobnienie nie jest równoznaczne z przeprowadzeniem dowodu, ale nie oznacza to że wystarczające jest w tym zakresie samo twierdzenie skarżącego bez wskazania jakichkolwiek okoliczności oraz bez przedłożenia jakiekolwiek dokumentu uprawdopodabniającego takie twierdzenie. Natomiast zwrócić należy uwagę na fakt, że z ustaleń organu wynika, że także we wskazanej wyżej sprawie karnoskarbowej skarżący także nie odbierał kierowanych do niego przesyłek, a osoby prowadzące to postępowanie kontaktowały się ze skarżącym telefonicznie. Okoliczność ta przemawia za uznaniem, że twierdzenie skarżącego o wyjeździe za granicę w ogóle nie jest wiarygodne. Jeśli natomiast skarżący twierdzi, że nie brał udziału w toczącym się postępowaniu bez swojej winy, to nie jest to podstawa do przywrócenia terminu do wniesienia odwołania, a przesłanka wznowieniowa określona w art. 240 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej. Ta kwestia jednak pozostaje w ogóle poza zakresem niniejszej sprawy. W tym stanie rzeczy skargę oddalono na podstawie art. 151 p.p.s.a.