II SA/Rz 836/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Elżbieta Mazur - Selwa Sędziowie WSA Krystyna Józefczyk /spr./ WSA Joanna Zdrzałka Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi M. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzania gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala- Przedmiotem skargi M.M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą BAR "[...]" w J. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej także "DIC") z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...], którą wymierzono M.M. karę pieniężną w wysokości 12. 000, 00 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] bez nr poza kasynem gry W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej w skrócie "O.p.") w zw. z art. 2 ust. 3 - 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23 a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (aktualny tekst jednolity z 2016 r., poz. 471, zwanej dalej "u.g.h."). Organ ustalił, że skarżąca będąca właścicielką lokalu BAR "[...]" w J. ul. [...], wydzierżawiła właścicielowi automatów – A.P. [...] z/s w [...] na podstawie umowy dzierżawy z dnia 1 września 2014 r. po 1 m² powierzchni lokalu pod ich instalację opisanego wyżej automatu. W następstwie eksperymentu gry na automacie, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] w trakcie kontroli w dniu 19 września 2014 r. ustalono, że automat jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającymi uzyskanie wygranych rzeczowych pozwalających na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Automat umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej – tj. bezpośrednią wypłatę środków pieniężnych za pomocą urządzenia wypłacającego tzw. "hoppera", a jego zakredytowanie dokonywane jest poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. W następstwie powyższych ustaleń organ uznał, że gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h., zatem działalność obejmująca ich urządzanie może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry i wyłącznie w kasynach gry. Ustalenie, że skarżąca wydzierżawiła część powierzchni lokalu właścicielowi automatów i pobierała z tego tytułu czynsz dzierżawny w wysokość 250 zł miesięcznie skutkowało przypisaniem jej przymiotu "urządzającej" gry na tych automatach. Mając na uwadze powyższe Naczelnik Urzędu Celnego w [...] opisaną na wstępie decyzją wymierzył skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry w wysokości po 12 000 zł. W odwołaniu od decyzji organu I instancji M.M. zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego mające istotny wpływ na wynik sprawy poprzez wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną pomimo, że postępowania karno – skarbowe dotyczące tego samego czynu jest w toku, co może skutkować podwójnym ukaraniem jego sprawcy za ten sam czyn oraz wymierzenie kary pieniężnej na podstawie przepisu technicznego, który wobec braku notyfikacji nie podlega stosowaniu. Po rozpatrzeniu odwołania opisaną na wstępie decyzją DIC utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję podzielając w całości stanowisko organu I instancji. W ocenie organu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że sporne urządzenia są automatami do gier w rozumieniu u.g.h., a gry na nich urządzano bez wymaganej koncesji i wbrew regulacjom zawartym w u.g.h. - poza kasynem gry. Bezsporne jest także to, że działania odwołującej polegające na odpłatnym (250 zł miesięcznie) udostępnianiu określonej w umowie dzierżawy powierzchni lokalu pod instalację urządzeń do gier wypełniają znamiona pojęcia urządzania gier na automacie tym bardziej, że skarżąca aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania gier zapewniając nieskrępowany dostęp i swobodę korzystania z automatów i ich obsługę. Była zobowiązana do informowania właściciela automatów o ich zniszczeniu, uszkodzeniu, awarii lub zaginięciu zapewniając dozorowanie i monitorowanie poprawności ich działania. W świetle poczynionych ustaleń organ zobligowany był do nałożenia na ww. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry mając na uwadze fakt, że adresatem sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być także osoba fizyczna. W kwestii podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., zwanej dalej k.k.s.), organ odwoławczy wyjaśnił, że postępowania te prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie k.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Odwołując się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 organ odwoławczy uznał, że nałożenie na tą samą osobę sankcji karej (grzywny) oraz sankcji administracyjnej (kar pieniężnej) nie narusza konstytucyjnego zakazu ne bis in idem. Organ odwoławczy odniósł się również do zagadnienia braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie Dyrektora przepisy u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), a zatem nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji. Odmienny wniosek i tak nie zmieniłby faktu, że przepisy te są częścią polskiego porządku prawnego i organ miał prawny obowiązek ich stosowania. Takie stanowisko koreluje w pełni z poglądem wyrażonym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie M.M. reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia, zarzuciła naruszenie: 1. przepisów prawa procesowego, które miały istotny wpływ na wydanie postanowienia, a konkretnie: - art. 247 § 1 pkt. 4 O.p. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn, - art. 210 § 4 O.p. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, - art. 121 w związku z art. 124 O.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania organów podatkowych z uwagi na niewyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy, - art. 122 w związku z art. 187 O.p. poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym, - art. 124 O.p. poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając skarżoną decyzję, - art. 180 § 1 O.p. poprzez niedopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych, - art. 187 § 1 O.p. poprzez niedochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia, - art. 2a O.p. poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść skarżącego; 2. przepisów prawa materialnego, a konkretnie: - art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do skarżącego nie spełnia przesłanek jego zastosowania, - art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 k.k.s., - art. 23 b ust. 5, art. 23 f ust. 1 u.g.h., a także art. 12 ust. 1 i 2 noweli do ustawy do u.g.h z dnia 26 maja 2011 r., a także art. 15 ust. 1 i 16 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 sierpnia 2002 r. o systemie zgodności poprzez bezpodstawne obciążenie karą pomimo, że opinia wydana została przez niewłaściwą jednostkę badającą, która nie była upoważniona do przeprowadzenia badań automatów do gier. Dodatkowo wniósł o zawieszenia postępowania sądowego od czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko uprzednio wyrażone w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Skarga została oddalona, bowiem nie okazała się zasadna. Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1660). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej "P.p.s.a."). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.). Kontrolowanymi decyzjami nałożono na skarżącą karę pieniężną w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w należącym do niej lokalu BAR "[...]" w J. ul. [...]. Z ustaleń faktycznych Organów wynikało, że kontrolowany automat zainstalowano w tym lokalu na podstawie umowy z dnia 1 września 2014 r., której przedmiotem była dzierżawa 1 m² powierzchni lokalu, zawartej między skarżącą będącą właścicielem lokalu a właścicielem automatów – A.P. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] z/s w [...]. Ustalenie, że Skarżąca wydzierżawiła część powierzchni lokalu właścicielowi automatów i pobierała z tego tytułu czynsz dzierżawny w wysokość 250 zł miesięcznie płatny z dołu skutkowało przypisaniem jej przymiotu "urządzającego" gry na tych automatach. Z prawidłowo dokonanych przez organ ustaleń wynika, i co w zasadzie nie było w sprawie kwestionowane, że lokal nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na zakwestionowanym automacie odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej oraz rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej. Sąd wyjaśnia, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także na możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych oraz że gra ma charakter losowy lub zawiera element losowości. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.). W ocenie Sądu Organy celne bezspornie wykazały, że gry na rzeczonych automatach charakteryzowały się powyższymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Na podstawie zeznań M. M. z dnia 19 września 2014 r. (karta 8 akt administracyjnych) ustalono, że automaty zostały zainstalowane w lokalu skarżącej i włączone do prądu od momentu od momentu wstawienia do lokalu, a skarżąca podjęła decyzję o ich zainstalowaniu w lokalu z uwagi na zysk w postaci czynszu, jaki miała otrzymywać z tytułu dzierżawy powierzchni pod automaty. Automaty były odstępne dla klientów w godzinach otwarcia lokalu, a w razie awarii skarżąca kontaktowała się z przedstawicielami firmy serwisującej automaty. Podobnie, w sytuacji gdy zabrakło pieniędzy w automacie zobowiązana była do kontaktu z osobą odpowiedzialną za ich uzupełnienie. Także wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach odpowiadały definicjom ustawowym. Na ich podstawie ustalono bowiem, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi typu video, a ich zakredytowanie dokonywane było poprzez wprowadzenie monet do akceptorów monet lub banknotów do akceptorów banknotów. Umożliwiały uzyskanie wygranych punktowych możliwych do przekazania na licznik kredytowy i zsumowania ich z punktami kredytowymi uzyskiwanymi w wyniku wpłaty pieniędzy do urządzenia (wygrane rzeczowe) oraz umożliwiały bezpośrednią wypłatę środków pieniężnych (wygrane pieniężne). Przebieg gier miał charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier były nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego, przy czym na części z kontrolowanych urządzeń możliwe było automatyczne rozgrywanie gier bez udziału gracza. Prawidłowe ustalenia organów orzekających w zakresie przesłanek zakwalifikowania gier jako gier na automatach w rozumieniu u.g.h. znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji i skutkowały koniecznością oceny legalności ich urządzania w kontekście art. 3 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. W świetle pierwszej z wskazanych wyżej regulacji urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, sankcjonowanych karami pieniężnymi z art. 89 u.g.h. Z kolei brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a z art. 14 ust. 1 u.g.h., że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Skoro zatem Skarżący nie podporządkował się tym rygorom, bowiem urządzał gry na automacie w rozumieniu u.g.h. nie posiadając ani zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych) ani koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automacie niezarejestrowanym i poza kasynem, to zgodzić się należy z Organami, że swoim zachowaniem naruszył zacytowane wyżej regulacje, których przestrzeganie obwarowane jest sankcją kary pieniężnej. Działanie Skarżącego wyczerpało zatem dyspozycję przepisu ustawy o grach hazardowych sankcjonującego urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) i skutkowało koniecznością zastosowania sankcji wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. polegającej na wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 12 000 złotych. Zdaniem Sądu Organy dokonując takiej kwalifikacji deliktu, jakiego dopuściła się Skarżąca nie naruszyła prawa. Na podstawie treści umowy dzierżawy ustaliły bowiem, że Skarżąca z tytułu dzierżawy powierzchni lokalu pobierała czynsz w kwocie 250 zł miesięcznie za wydzierżawienie powierzchni pod instalację automatu (§ 5) w dniach i godzinach otwarcia lokalu dla klientów zobowiązała się zapewnić klientom nieskrępowany dostęp do urządzeń i swobodne korzystanie z nich (§ 12) oraz w przypadku zniszczenia, uszkodzenia z jakiegokolwiek powodu, awarii (w tym awarii oprogramowania) lub zaginięcia urządzenia zobowiązana była do niezwłocznego poinformowania o tym dzierżawcy w formie telefonicznej (§ 13), a także zobowiązała się do powstrzymania się od prowadzenia działalności konkurencyjnej na terenie lokalu (§ 14). Skarżąca miała świadomość, że swoimi działaniami umożliwia urządzanie gier na automatach. Ponadto w myśl postanowień umowy skarżąca i jej pracownicy mieli w przypadku kontroli zachowywać się w sposób prowadzący do niewydania w sposób dobrowolny funkcjonariuszom przedmiotowych urządzeń. W rezultacie co najmniej godzili się na podejmowanie działań chroniących proceder nielegalnego urządzania gier. Skarżąca była nie tylko uprawniona, ale i obowiązana do dbałości o wstawione do lokalu urządzenie, jak również do jego prawidłowej obsługi. W trakcie kontroli w lokalu w dniu [...] września 2014 r. automaty do gier były włączone i gotowe do gry. Skarżąca swoim zachowaniem zarówno udostępniła lokal celem zamontowania urządzeń i przystosowania go do tego rodzaju działalności, jak i umożliwiła dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, dbając o utrzymanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie i wypłacanie wygranych. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a więc poza kasynem gry i może nim być każdy podmiot dysponujący tymi cechami. W ocenie Sądu Organy dowiodły, że skarżący swoim zachowaniem wyczerpał tym samym desygnaty pojęcia "urządza". Oznacza to, że w tak ustalonym stanie faktycznym, przy uwzględnieniu wykładni pojęcia "urządzającego" gry organy dokonały właściwej wykładni i prawidłowo zastosowały przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.14 ust. 1 u.g.h. W kwestii wykładni powołanych w podstawie prawnej przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania u.g.h. przepisów dyrektywy 98/34/WE, istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawię, stanowi odpowiedź na podniesiony w skardze pierwszy z zarzutów naruszenia prawa materialnego. Wyjaśniono w niej, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle powołanej uchwały pierwszy z podniesionych zarzutów naruszenia prawa materialnego - niewłaściwego zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez ich bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie na ich podstawie kary pieniężnej pomimo, że wobec braku notyfikacji jako przepisy techniczne nie mogą być stosowane uznać należy za chybiony. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały wskazał wprost, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za podlegającą notyfikacji Komisji Europejskiej regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, a nie warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności w powyższym zakresie. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry, zaś z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. To wszystko czyni bezzasadnym podnoszony w skardze zarzut niewłaściwego zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, mimo takiego obowiązku, przepisów, Podobnie za bezzasadny Sąd uznał drugi zarzut naruszenia prawa materialnego, a to błędnej interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. niezasadnego skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną do osoby fizycznej, jako podmiotu nie będącego stroną zobowiązaną do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, do jakich należą spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i spółka akcyjna. Odnosząc się do tego zarzutu Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogą uzyskać koncesję, a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry", a zatem sankcjonuje bezprawne działania, jak już zresztą wyjaśniono powyżej, naruszające zasady dotyczące miejsca, a nie warunków urządzania gier hazardowych. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty nieuprawione do uzyskanie koncesji. Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej wyżej uchwale stwierdził, że podmiotem "urządzającym gry" jest każdy, kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie zasługuje zatem na uwzględnienie opisany wyżej zarzut podobnie jak zarzut naruszenia art. 247 § 1 pkt 4 O.p. przez wydanie decyzji w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej pomimo, że przeciwko Skarżącemu toczy się postępowania karno – skarbowe o to samo zachowanie, co może oznaczać podwójne ukaranie za ten sam czyn. Przede wszystkim, wbrew temu co twierdzi Skarżący, Organ kwestię podwójnej karalności, wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odpowiedzią na zarzut niedopuszczalności ponoszenia odpowiedzialności administracyjnej i karnej za ten sam czyn jest stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12, zaprezentowane zresztą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W wyroku tym Trybunał orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter obiektywny i jest oderwana od winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 K.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensatę straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej. W świetle zacytowanego wyżej wyroku nie może budzić wątpliwości kwestia dopuszczalności ponoszenia podwójnej (administracyjnej i karnej) odpowiedzialności za ten sam czyn polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Tym bardziej nie można mówić w powyższym kontekście o naruszeniu art. 247 § 1 pkt 4 O.p., określającego jedną z podstawą stwierdzenia nieważności decyzji w sytuacji, gdy dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Taka sytuacja nie miała miejsca w rozstrzyganej sprawie. Także pozostałe, również niezasadne, zarzuty naruszenia prawa procesowego nie mogą odnieść zamierzonego przez Skarżącego skutku w postaci wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu Organy orzekające prowadziły postępowanie w poszanowaniem zasad ogólnych postępowania podatkowego, w tym zasady zaufania i zasady przekonywania (art. 121 O.p. w zw. z art. 124 O.p.) należycie wyjaśniając stronom przesłanki jakimi kierowały się przy rozpoznawaniu sprawy. Sąd nie dopatrzył się także w działaniach Organów naruszenia zasady prawdy obiektywnej i zasady oficjalności (art. 122 O.p. i art. 187 O.p.). Organy orzekające w całości zgromadziły i wyczerpująco rozpatrzyły materiał dowodowy wyjaśniając stronom jakimi przesłankami kierowały się przy rozpatrywaniu sprawy, a prawidłowe ustalenia pozwoliły na zakwalifikowanie skarżącego jako podmiotu urządzającego gry na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h. i znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym decyzji, które podobnie jak jej prawne uzasadnienie zostało sporządzone w poszanowaniem art. 210 § 4 O.p. Nie można przyznać racji skarżącemu także i w tym zakresie w jakim zarzuca naruszenia art. 180 § 1 O.p. poprzez oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Wynika to z faktu, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w tym zakresie, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.) przy równoczesnym obowiązku wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) i obejmują wykonywanie całościowej kontroli m.in. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych obejmując dokonywanie wszelkich ustaleń mieszczących się w obrębie czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Nie ulega wątpliwości, że przy założeniu, że w świetle art. 180 § 1 o.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, wyłącznym dowodem w takiej, jak rozpatrywana sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna), do którego przeprowadzenia materialnoprawną podstawę stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Zgodnie z tym przepisem funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zdaniem Sądu w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów i stanowiły legalny środek dowodowy. Organy orzekające nie miały zatem obowiązku przeprowadzania dowodu z opinii jednostki badającej skoro niezbędnych i kluczowych ustaleń dokonały na podstawie czynności dowodowych do podjęcia których uprawnione były samodzielnie. W sprawie nie doszło także do naruszenia art. 2 a O.p. Zdaniem Sądu bogate i ugruntowane orzecznictwo sądów administracyjnych i TSUE rozwiało pojawiające się wątpliwości w zakresie interpretacji przepisów stanowiących podstawę prawną kontrolowanej decyzji i w pełni pozwalało na wydanie rozstrzygnięcia. Wobec tego, że wyrokiem z dnia 13 października 2016 r. TSUE wydał wyrok w sprawie C-303/15, w którym przesądził o braku technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. Sąd na rozprawie oddalił wniosek Skarżącej o zawieszenia postępowania. Mając te wszystkie okoliczności na uwadze Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 P.p.s.a.