II SA/Gl 1090/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Bonifacy Bronkowski (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Łucja Franiczek, Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka, Protokolant Agnieszka Jurczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2016 r. sprawy ze skarg S.S. i "A" w K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wykonania określonych robót budowlanych 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...], 2. zasądza od [...] Wojewódzkiego Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżących po [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Pismem z dnia 20 marca 2015 r. Spółdzielnia Budowlano-Mieszkaniowa "A" zwróciła się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej również jako PINB) w K. z prośbą o wydanie decyzji w sprawie przywrócenia do pierwotnego stanu szybu windowego budynku przy ul. [...] w K. PINB w K. przeprowadził w dniu 6 maja 2015 r. oględziny, podczas których ustalono, iż na wszystkich kondygnacjach szyb windy (która nigdy nie była zamontowana) został podzielony drewnianymi stropami i wykorzystywany jest jako komórki przynależne do któregoś z mieszkań. Komórki na II, III kondygnacji notarialnie przynależą do lokali M. P. Budynek powstał w 1948 r. Stropy drewniane dzielące szyb powstały po roku lub dwóch od budowy (jak mieszkania zostały zasiedlone). Według członka SM "A" S. S. stropy powstały bez pozwolenia na budowę. Drzwi do komórek są charakterystycznymi drzwiami windowymi. Ponad dachem jest pomieszczenie maszynowni. Decyzją nr [...] z dnia [...] r. PINB, działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 7 Prawa budowlanego, nakazał Spółdzielni Budowlano-Mieszkaniowej "A", M. P. oraz S. S. "doprowadzenie do stanu poprzedniego szybu windy w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. [...] w K., dzisiaj podzielonego stropami na komórki i przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania tej części obiektu budowlanego jako szybu windy". W uzasadnieniu stwierdził, że wykonanie stropów komórek w szybie windy wymagało pozwolenia na budowę a takie nie zostało wydane. Odwołanie od powyższej decyzji złożył M. P., podnosząc że w sprawie powinny znaleźć zastosowanie przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974 r. oraz zarzucając, że PINB w sposób dowolny przyjął, iż komórki te powstały w roku 1960 i w związku z tym nie były wydane pozwolenia na ich budowę. Dalej wskazano, że zajmowane przez niego komórki lokatorskie są pomieszczeniami przynależnymi do jego lokali. Po rozpatrzeniu odwołania, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. (dalej WINB) decyzją z dnia [...] r., znak [...] uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I Instancji. W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że organ pierwszej instancji nie ustalił dokładnie daty przebudowy szybu na komórki jak również nie wyjaśnił do kogo nakaz rozbiórki stropów komórek powinien być skierowany. Następnie PINB w K. pismem z dnia [...] r. wezwał K. G., A. G., H. K., H. P. i S. S. do złożenia zeznań w charakterze świadka co do daty i okoliczności wykonania drewnianych stropów w szybie windy, w tym podania przez kogo stropy zostały wykonane i czy za zgodą "stosownych władz". W oświadczeniu H. K. poinformowała, że "w momencie zamieszkania w budynku przy ul. [...] tj, około 1956-1957 drewniane stropy dzielące szyb windy już były zrobione". Z kolei A.G., którego dziadek finansował budowę domu stwierdził, że przeróbka miała prawdopodobnie miejsce w latach 1947-1950. Przesłuchana w charakterze świadka K. G. stwierdziła, że przedmiotowa przeróbka prawdopodobnie miała miejsce w latach zasiedlenia budynku (na początku lat 50-tych). Wypowiedziała się przy tym na temat komórki na pierwszym piętrze. Urząd Miasta K. Wydział Budownictwa w piśmie z dnia [...] r. podkreślił, że w kompletnym od sierpnia 1948 r. rejestrze udzielonych pozwoleń na budowę nie figuruje pozwolenie na budowę, na podstawie którego można byłoby przebudować szyb windy budynku przy ul [...] w K. na komórki lokatorskie. W dniu [...] r. PINB w K., działając na podstawie art. 51 ust. 7 i ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. nr 89 z 1994 r. poz. 414 ze zm.), art. 71 i art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 maja 2004 r. oraz art. 104 Kpa wydał decyzję nr [...] nakazującą zarządcy budynku przy ul. [...] w K. -Spółdzielni Budowlano-Mieszkaniowej "A" doprowadzenie do stanu poprzedniego szybu windy w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. [...] w K., dzisiaj podzielonego stropami na komórki i przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania tej części obiektu budowlanego jako szybu windy. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że Wydział Budownictwa Urzędu Miasta K. posiada rejestr pozwoleń od sierpnia 1948 r. i jest on kompletny. W rejestrze tym nie figuruje pozwolenie na budowę, na podstawie którego można byłoby przebudować szyb windy budynku przy ul. [...] w K. na komórki lokatorskie. W trakcie budowy budynku, czyli do 24 maja 1948 r. inwestor nie mógł dokonać takiej zmiany, gdyż zabraniały tego obowiązujące wówczas przepisy Prawa budowlanego. W Archiwum Miejskim takiego pozwolenia nie ma. Nie ma także pozwolenia, które musiałoby być udzielone między majem a sierpniem 1948 r. Wobec powyższego organ I instancji uznał, że podział szybu windy stropami drewnianymi i zmiana sposobu użytkowania na komórki nastąpiły bez wymaganego pozwolenia na budowę. W konsekwencji organ ten przyjął, że obecny stan jest niezgodny z prawem, a obowiązkiem organu jest doprowadzić do takiej zgodności. W tym celu należy stosować prawo budowlane obowiązujące dzisiaj, a ściślej do 27 czerwca 2015 r., a to ze względu na przepis art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (D.U. z dnia 27 marca 2015 r. poz. 443). Organ ten przyjął zatem, że mamy do czynienia z przebudową obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę łącznie ze zmianą sposobu użytkowania części obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia. Dalej wyjaśniono, że warunkiem koniecznym do zalegalizowania robót i zmiany sposobu użytkowania na gruncie art. 51 Prawa budowlanego jest zgoda właścicieli obiektu budowlanego, a tej zgody ani woli, za wyjątkiem M. P., nie ma, co wynika z dokumentów przedłożonych przez Spółdzielnię. Odwołanie od tej decyzji złożył M. P., domagając się uchylenia decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania w całości, względnie wydania pozwolenia na użytkowanie stanowiącej jego własność komórki lokatorskiej usytuowanej w budynku mieszkalnym wielorodzinnym przy ul. [...]. Zdaniem odwołującego się organ I instancji nie wykonał zaleceń organu odwoławczego, czym w istotny sposób naruszył art. 138 § 2 Kpa. Wskazanie czasu, do którego zdarzenie najpóźniej miało nastąpić nie jest tym samym, co wskazanie dnia, w którym nastąpiło. Organ nadzoru budowlanego winien ustalić czy roboty budowlane zostały zakończone, a jeżeli tak to z czego to wynika i kiedy zdarzenie nastąpiło. Wybór podstawy prawnej orzeczenia powinien zostać poprzedzony stwierdzeniem organu daty zakończenia budowy. Tymczasem PINB nie wyjaśnił, czy wszystkie sporne komórki lokatorskie powstały w tym samym czasie, w ramach jednego procesu budowlanego. Dalej podniesiono, że stan prawny sprawy winien zostać ustalony z uwzględnieniem art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego, który odnosi się do stanów zastanych w dniu wejścia w życie ustawy, a które wypełniały hipotezę art. 48 tej ustawy. Do takich obiektów zdaniem odwołującego stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. ustawy z 1974 r., a nie obecnie obowiązujące. Nadto zarzucono, że organ I instancji zignorował obowiązek wyjaśnienia, czy pozwolenie na budowę zostało wydane pomiędzy 24 maja 1948 r. a 31 lipca 1948 r. mimo, że wyraźnie stwierdził, iż było wymagane, tym samym w sposób istotny naruszył art. 7 i 77 Kpa. Zupełnie pominął również art. 5 ustawy dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece, nie próbując wyjaśnić przyczyn, z powodu których w księdze wieczystej stwierdzono, że sporny lokal jest komórką lokatorską a nie częścią szybu windy. Dalej zarzucono organowi I instancji naruszenie art. 79 § 2, art. 10 § 1 oraz art. 75 § 1 Kpa. Zdaniem odwołującego PINB nie poczynił dostatecznych starań, aby zweryfikować wiarygodność przesłuchanych osób, czym w sposób istotny uchybił art. 80 Kpa. Ponadto nie odniósł się do wniosku odwołującego o zalegalizowanie ewentualnej samowoli budowlanej, naruszając w ten sposób art. 8 Kpa. W ocenie odwołującego budowa została zakończona przed 1995 r., a zatem do jej legalizacji znajdą zastosowanie przepisy art. 37-42 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. Ponadto do legalizacji samowoli budowlanej nie jest wymagana zgoda wszystkich współwłaścicieli, tym bardziej, że legalizacja nie miała dotyczyć części wspólnej budynku, lecz komórki lokatorskiej stanowiącej wyłączną własność M. P. Brak innych właścicieli tego lokalu stanowi wystarczającą przesłankę legalizacji. Organowi I instancji zarzucono naruszenie wynikającego z art. 77 § 1 Kpa obowiązku zebrania w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. WINB w K., po rozpoznaniu tego odwołania, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 Kpa oraz art. 83 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U z 2016 r. poz. 290 zwanej dalej Prawem budowlanym), zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] uchylił decyzję PINB w K. i umorzył postępowanie organu I instancji. W uzasadnieniu tego orzeczenia wskazał, że od Urzędu Miasta K. uzyskano informację, iż organ administracji architektoniczno-budowlanej prowadzi rejestr udzielonych pozwoleń na budowę od sierpnia 1948 r. do chwili obecnej i jest on kompletny. Tym samym wydzielenie ww. komórek nie mogło nastąpić legalnie po lipcu 1948 r. Organ odwoławczy zgodził się z PINB, że wydzielenie komórek nie mogło nastąpić w czasie budowy budynku, tj. do dnia 25 maja 1948 r. Jak bowiem wynika z adnotacji Miejskiego Nadzoru Budowlanego na projekcie budowlanym, to wtedy właśnie została zakończona budowa budynku. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że pozwolenie na wykonanie komórek lokatorskich mogło być udzielone w okresie koniec maja – lipiec 1948 r., kiedy to budowa budynku formalnie była zakończona, a który to okres nie jest jeszcze objęty kompletnymi rejestrami Urzędu Miasta K. organ odwoławczy stwierdził, iż nie sposób po upływie 70 lat wyjaśnić wątpliwości dotyczących samowoli i należało przyjąć, że pozwolenie takie mogło być w tym okresie udzielone. W konsekwencji organ odwoławczy uznał, że zebrane w sprawie dowody nie pozwalają na postawienie zarzutu co do samowolnego, bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, przebudowania szybu windy budynku na komórki lokatorskie. Brak stosownej dokumentacji nie stanowi żadnego dowodu na to, iż komórki lokatorskie zostały zrealizowane samowolnie. Podkreślono, że ustalenia w przedmiocie legalności lub nielegalności obiektów budowlanych sprzed kilkudziesięciu lat, z reguły wiążą się z istotnymi utrudnieniami dowodowymi, albowiem dokumentacja budowlana mogła zostać zagubiona lub zniszczona (w tym także zgodnie z prawem przez jej wybrakowanie po upływie określonego okresu przechowywania), co dotyczy również dokumentacji przechowywanej przez organy administracji publicznej, zaś rejestry archiwalne prowadzone przez właściwe organy częstokroć są niekompletne. W konsekwencji zdaniem organu odwoławczego postępowanie należało zakwalifikować jako bezprzedmiotowe, gdyż sprawa indywidualna nie podlegała i nie podlega merytorycznemu załatwieniu w drodze decyzji administracyjnej lub postanowienia. W przedmiotowej sprawie w związku z tym, że brak jest podstaw do ingerencji w zakresie prawa budowlanego, należało uchylić zaskarżoną decyzję i umorzyć postępowanie organu I instancji. Dodatkowo wyjaśniono odwołującemu, że pozwolenie na użytkowanie nie może być wydane, bowiem przyjęto, iż przedmiotowe komórki są legalne. Brak jest zatem podstaw do prowadzenia postępowania legalizacyjnego (ewentualna legalizacja prowadzona byłaby w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego). W świetle powyższego organ ten uznał, że pozostałe zarzuty i twierdzenia zawarte o odwołaniu pozostają bez wpływu na treść tego rozstrzygnięcia. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach na powyższą decyzję wniósł S. S. reprezentowany przez pełnomocnika w osobie radcy prawnego, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi II instancji, a nadto zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa procesowego, tj. art. 7, art. 11, art. 77 § 1 oraz art. 80 Kpa poprzez: - pominięcie przy ustalaniu stanu faktycznego zapoznania się przez organ I instancji z treścią dokumentacji budowlanej budynku przy ul. [...] w K., pozostającą w Archiwum Miejskim w K. (k. 116-126), z której wynika, iż sporne komórki powstały bez wymaganego pozwolenia; - pominięcie przy ustalaniu stanu faktycznego treści protokołu oględzin z dnia 6 maja 2015 r., z którego wynika, że sporne komórki powstały dopiero po roku lub dwóch od zakończenia budowy budynku przy ul. [...] w K.; - pominięcie przy ustalaniu stanu faktycznego pisma H. P. z dnia 16 grudnia 2015 r., z którego wynika, że sporne komórki powstały dopiero na przełomie lat czterdziestych i pięćdziesiątych; - pominięcie przy ustalaniu stanu faktycznego zeznań K. G., z których wynika, iż komórka zlokalizowana na 1 piętrze budynku przy ul. [...] w K. powstała dopiero na początku lat pięćdziesiątych; - jednostronną oraz wybiórczą, w oderwaniu od pozostałego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, analizę pisma A. G. z dnia 11 grudnia 2015 r., poprzez uznanie, że pismo to potwierdza, iż sporne komórki mogły powstać w okresie od dnia 26 maja 1948 r. do dnia 31 lipca 1948 r.; - pominięcie przy ustalaniu stanu faktycznego pisma M. P. - wniosku o legalizację z dnia 12 sierpnia 2015 r., potwierdzającego fakt nielegalnego wykonania spornych komórek; - zaniechanie ustalenia daty zasiedlenia budynku przy ul. [...] w K. Ponadto zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj. art. 410 pkt 6 w zw. z art. 319 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli poprzez jego niezastosowanie oraz naruszenie prawa procesowego, tj. art. 107 §1 i § 3 Kpa poprzez: - niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dowodów, na których oparł się organ II instancji oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności mocy dowodowej; - niewyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, tj. niewskazanie przepisów właściwych do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w tym też niewskazanie w świetle art. 410 pkt 6 ww. rozporządzenia czy sporne komórki w dacie ich powstawania mogły zostać wykonane legalnie. Skargę na powyższą decyzję WINB w K. wniosła również Spółdzielnia Budowlano-Mieszkaniowa "A" w K. reprezentowana przez pełnomocnika w osobie radcy prawnego, domagając się jej uchylenia oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, a nadto dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów z dołączonych do skargi zdjęć szybu windy. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj.: - art. 10 § 1 Kpa poprzez jego niezastosowanie a tym samym pozbawienie skarżącego możliwości zapoznania się oraz wypowiedzenia co do zebranych dowodów i materiałów; - art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 i art. 6 i art. 140 Kpa poprzez błędne przyjęcie, że pozwolenie na przebudowę szybu windy na komórki miało miejsce w okresie od końca maja do lipca 1948 r., podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że budowa budynku zakończyła się 25 maja 1948 r., a prace adaptacyjne szybu windy na komórki miały miejsce przed rokiem 1950, czyli w przypadku udzielenia pozwolenia na przebudowę byłoby to odnotowane w aktach Urzędu Miasta K. prowadzącego kompletny rejestr udzielonych pozwoleń od sierpnia 1948 r.; - art. 107 § 3 Kpa poprzez niewskazanie w uzasadnieniu decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, że skoro Urząd Miasta K. prowadzi kompletny rejestr udzielonych pozwoleń na budowę od sierpnia 1948 r. to pozwolenie na przebudowę szybu windy na komórki zostało wydane w okresie od końca maja do lipca 1948 r., co jest nielogiczne i w ogóle nie wynika z przeprowadzonych dowodów; - art. 81 w zw. z art. 140 Kpa poprzez jego niezastosowanie i uznanie przez organ za udowodnioną okoliczność, że pozwolenia na budowę komórek w szybie windy mogły być wydane w okresie od końca maja do lipca 1948 r., mimo iż skarżący nie wypowiedział się, a nawet nie miał możliwości wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów, a okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możność wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów; - art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 i art. 140 Kpa poprzez zastosowanie przez organ "swobodnej, a nie dowolnej oceny dowodów przejawiającą się uznaniem, że pozwolenia na budowę komórek w szybie windy mogły być wydane w okresie od końca maja do lipca 1948 r., mimo, że wniosek taki nie koresponduje z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, a szczególności z zeznaniami świadków; - art. 84 w zw. z art. 80 i art. 140 Kpa poprzez nieprzeprowadzenie przez organ dowodu z opinii biegłego do spraw budownictwa i nadzoru budowlanego na okoliczność ustalenia kiedy powstały stropy w szybie windy i czy mogły one powstać w okresie od końca maja do lipca 1948 r., zważywszy na użyte do ich budowy materiały i technikę budowlaną oraz czy komórki w szybie windy mają charakter trwały czy tymczasowy oraz czy ich użytkowanie nie zagraża bezpieczeństwu; - art. 80 w zw. z art. 7 i 6 i art. 140 Kpa poprzez przyjęcie przez organ, że pozwolenie na budowę komórek w szybie windy mogło być wydane w okresie od końca maja do lipca 1948 r., mimo iż nie było to możliwe w świetle obowiązujących w roku 1948 przepisów prawa tj. Rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r., o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli, a w szczególności art. 333, 344, 351 i art. 357 tego rozporządzenia; - art. 80 i art. 140 Kpa poprzez nieustalenie przez organ kiedy zostały ukończone prace mające na celu przebudowę szybu windy w komórki, a tym samym czy ewentualne pozwolenie na budowę komórek w szybie windy, które mogło być wydane w okresie od końca maja do lipca 1948 r. nie straciło ważności zgodnie z art. 351 ww. rozporządzenia; - art. 138 § 1 pkt 2 Kpa poprzez jego błędne zastosowanie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ II instancji, podczas gdy zastosowanie powinien mieć art. 138 § 2 Kpa ze względu na konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w całym zakresie i ustalenie nierozstrzygniętych okoliczności przez organ I instancji. Nadto zarzucono naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: - art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 w zw. z art. 71 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że nie doszło do samowoli budowlanej, natomiast w przedmiotowej sprawie doszło do wybudowania w szybie windy komórek bez wymaganego pozwolenia na budowę łącznie ze zmianą sposobu użytkowania części obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia, co powinno skutkować nakazaniem doprowadzenia do stanu pierwotnego szybu windy i przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania szybu windy; - art. 2 w zw. z art. 332, 333, 344, 351 i art. 357 ww. rozporządzenia poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie przez organ, że pozwolenie na budowę komórek w szybie windy mogło być wydane w okresie od końca maja do lipca 1948 r. a więc w okresie 2 miesięcy, mimo iż z obowiązujących w 1948 r. przepisów wynika tryb uzyskania pozwolenia na budowę i legalizacji wykonanych prac, które to czynności nie mogły być wykonane w ciągu 2 miesięcy ze względu na czas rozpatrywania sprawy o wydanie pozwolenia na przebudowę, a tym samym organ przyjął błędne domniemanie, że pozwolenie na budowę mogło być wydane. Prawidłowa subsumcja przepisów obowiązujących w 1948 r. powinna doprowadzić do przyjęcia przez organ, że przebudowa windy na komórki nastąpiła bez wymaganego pozwolenia na budowę jako samowola budowlana. W odpowiedzi na skargi organ odwoławczy wniósł o ich oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W piśmie z dnia 9 grudnia 2016 r. uczestnik postępowania M. P. przychylił się w całości do stanowiska organu wyrażonego w piśmie z dnia 28 października 2016 r. stanowiącym odpowiedź na skargi. Odnosząc się do zarzutów skarg uczestnik wskazał, że nie sposób stwierdzić, jak biegły miałby ocenić datę powstania stropów, w sprawie nie jest de facto spornym okres w jaki powstały komórki, lecz spełnienie warunków formalnych. Zwrócił również uwagę, że stan prawny nie może przesłonić najistotniejszej okoliczności, a mianowicie braku w archiwum decyzji, co uniemożliwia stwierdzenie samowoli budowlanej w sprawie, zaś złożony przez uczestnika wniosek o wydanie decyzji legalizacyjnej był jedynie wyrazem ostrożności proceduralnej uczestnika na wypadek niekorzystnego dla niego rozstrzygnięcia przez organy administracji, jak również przejawem dbałości o zgodne z prawem użytkowanie komórek. Zdaniem uczestnika postępowania zarzuty skarżących skoncentrowane wokół błędnych ustaleń faktycznych organu nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach sprawy, mają charakter drugorzędny względem najistotniejszej w sprawie okoliczności, a mianowicie braku możliwości wykazania, że doszło do samowoli budowlanej, co uzasadniało umorzenie postępowania. Na rozprawie, która odbyła się w dniu 14 grudnia 2016 r. pełnomocnicy skarżących podtrzymali zarzuty zawarte w skargach. Pełnomocnik uczestnika postępowania oświadczył, że drewniane podesty w komórkach prawdopodobnie osadzone są na dwóch legarach, które są przymocowane do ścian bocznych szybu windowego. Nadto wskazał, że jako część lokalu uczestnika jest ujawniona komórka na piętrze - jako przynależna do lokalu nr [...] na tym piętrze. Pełnomocnik skarżącej Spółdzielni wskazał zaś, że komórki są zabudowane na każdym piętrze z tym, że tylko komórka należąca do uczestnika na pierwszym piętrze stanowi część jego lokalu, pozostałe komórki jego zdaniem stanowią współwłasność. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje: Skargi zasługują na uwzględnienie. Decyzje organów obu instancji ostać się nie mogą, albowiem zostały wydane bez dostatecznego wyjaśnienia i rozważenia sprawy do jej końcowego załatwienia, które to uchybienie proceduralne stanowiące naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i 107 § 3 Kpa mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a.). W konsekwencji doszło też do naruszenia przez WINB art. 138 § 1 pkt 2 Kpa Wobec niedostatecznego wyjaśnienia i rozważenia sprawy nie można odeprzeć też zarzutu wydania zaskarżonej decyzji z mającym wpływ na wynik sprawy naruszeniem art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że wbrew zarzutowi sformułowanemu w skardze S. S. organy obu instancji wskazały podstawy wydanych przez siebie decyzji. Prawidłowo przyjęły, że zabudowa szybu windy na komórki wymagała w świetle obowiązującego w tym czasie (do 31 lipca 1961 r.) Rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowie osiedli, pozwolenia na budowę. Wynikało to z treści art. 332 i art. 333 pkt b i c tego aktu prawnego. Przeróbka szybu na komórki wpływała bowiem niewątpliwie m.in. na bezpieczeństwo budynku od ognia oraz stanowiła zmianę przeznaczenia tej części (szybu windy) budynku. Organ pierwszej instancji precyzyjnie podał podstawę wydania swojej decyzji prawidłowo wskazując, że sporne roboty należało na użytek niniejszego postępowania legalizacyjnego traktować jako przebudowę w rozumieniu art. 3 pkt 7 a Prawa budowlanego. W konsekwencji zasadnie też przyjęto, że ma w sprawie zastosowanie ustawa Prawo budowlane z 1994 r., a nie prawo budowlane z 1974. Nie można bowiem mówić tu o budowie o jakiej mowa w art. 48 w zw. z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego i w konsekwencji nie mógł znaleźć zastosowania art. 103 pkt 2 tego aktu prawnego. Zasadnie przyjął też PINB w K., że w sprawie doszło do samowolnej zmiany sposobu wykorzystania tej części budynku (przy założeniu, że na roboty te nie było wydane pozwolenie na budowę), co jak to prawidłowo ustalił organ pierwszej instancji uzasadniało zastosowanie w tym zakresie odpowiednio art. 51 prawa budowlanego (w związku z treścią art. 71 ust. 3 w brzmieniu tego przepisu obowiązującym do 31 maja 2004 r.) w sytuacji, gdy do przedmiotowej zmiany sposobu użytkowania doszło przed dniem 31 maja 2004 r. W konsekwencji zasadnicze (istotne) znaczenie dla rozpoznania sprawy i decydujące dla rozstrzygnięcia skarg ma ustalenie czy do przebudowy szybu na komórki doszło na podstawie wymaganego na to pozwolenia na budowę. W tym względzie rację mają skarżący, że zajęte w tej kwestii przez WINB stanowisko nie zostało oparte na wyczerpująco zgromadzonym i prawidłowo ocenionym materiale dowodowym. Również zdaniem Sądu stanowisko organu odwoławczego, że na sporne roboty budowlane zostało wydane pozwolenie na budowę w okresie od 26 maja do 31 lipca 1948 r. nie znajduje dostatecznego oparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, który w tym zakresie został oceniony przez ten organ dowolnie, tj. z naruszeniem art. 80 Kpa. Z faktu, że nie ma domniemania samowoli budowlanej, w tym odnośnie do robót budowlanych realizowanych w czasie gdy nie obowiązywał odpowiadający treści art. 63 ust 1 Prawa budowlanego z 1994r. przepis nakładający na właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego obowiązek przechowywania m.in. pozwolenia na budowę, nie można wyprowadzić wniosku, że odnośnie takich robót obowiązuje domniemanie ich legalności, co zdaje się przyjął WINB w niniejszej sprawie. Podstawę przesądzającego ustalenia w tym zakresie powinna stanowić prawidłowa ocena wszystkich dowodów m.in. przy uwzględnieniu zasad doświadczenia życiowego i racjonalnego rozumowania. Taka ocena przemawia zaś za przyjęciem stanowiska organu pierwszej instancji, iż sporne roboty zostały wykonane bez pozwolenia. Jakkolwiek ustalenia tego PINB nie uzasadnił to przemawia za tym całokształt okoliczności sprawy. Żadne konkretne dowody na wydanie takiego pozwolenia na budowę nie wskazują. Skoro nie jest kwestionowane ustalenie, że w czasie trwającej budowy budynku winda w zaprojektowanym i wykonanym w tym celu szybie nie została zamontowana, gdyż w tym czasie istniały duże braki w dostępie do takich urządzeń na rynku to nielogiczne i sporne z zasadami doświadczenia życiowego jest przyjęcie, że bezpośrednio po zakończeniu robót budowlanych związanych z realizacją budynku inwestor nie tylko zadecydował o przebudowie szybu windy na komórki ale też w dniach od 26 maja do 31 lipca 1948 r. uzyskał odpowiadający wymogom prawa projekt budowlany i w tym, tak krótkim czasie, został on zatwierdzony przez uprawniony do tego organ poprzez wydanie pozwolenia na budowę. Zasady doświadczenia życiowego przemawiają w tym przedmiocie za przyjęciem, że przynajmniej przez pewien okres czasu inwestor lub właściciel budynku wstrzymywałby się z realizacją takich robót mając nadzieję, że zwiększy się dostępność wind na rynku. Również okoliczność, że skoro zachował się projekt budowlany samego budynku i związanych z nim instalacji to najprawdopodobniej zachowałby się także projekt przebudowy szybu, gdyby taki został sporządzony i zatwierdzony. Gdyby istotnie doszło do wydania w tym czasie pozwolenia na budowę to logika wskazuje, że objęte nim roboty budowlane zostałyby zrealizowane jeszcze przed zasiedleniem budynku. Przy zasiedleniu komórki byłyby przydzielane poszczególnym lokatorom. Żadne okoliczności i dowody nie wskazują jednak aby taka sytuacja miała miejsce. Również fakt wystąpienia przez M. P. o legalizację zajmowanej przez niego komórki przemawia, wbrew jego twierdzeniom zawartym w piśmie procesowym z dnia 9 grudnia 2016 r. za tym, że on sam uważał, iż szyb windy został w tym zakresie przebudowany samowolnie. Gdy zaś chodzi o datę wykonania tej przebudowy to z żadnego dowodu nie wynika aby odnośnie wszystkich komórek miało to nastąpić w jednym czasie i aby mogło to nastąpić już poczynając od 1948 r. W szczególności okoliczność taka nie wynika w żadnym przypadku z oświadczenia A. G. z dnia 11 grudnia 2015 r. (karta 100 akt adm.). Pomijając już, że świadek ten nie wskazał precyzyjnie wiarygodnego źródła swoich wiadomości to wskazywany przez niego m.in. rok 1947 całkowicie przekreśla większość zawartych w tym piśmie wiadomości. Jest to bowiem data sprzed zakończenia robót budowlanych związanych z budową całego budynku. Ogólnie z treści oświadczeń i zeznań świadków oraz pism stron należy wyprowadzić wniosek, że do zabudowy szybu doszło samowolnie przez poszczególnych lokatorów budynku po jego zasiedleniu. Najprawdopodobniej miało to miejsce na przełomie lat 40-tych i 50-tych ubiegłego wieku. Wskazać tu należy, że również konstrukcja stropów wskazuje na ich czasowość (do czasu zabudowy windy), co nie miałoby miejsca gdyby były one realizowane zgodnie z zatwierdzonym pozwoleniem na budowę projektem budowlanym. W tym względzie należy tu podnieść, że WINB umarzając postępowanie w sprawie, z urzędu nie zbadał czy w sprawie nie zachodziła podstawa do działania w związku z treścią art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego (zapewnienia bezpieczeństwa ludzi). Z tych wszystkich względów ustalenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, że roboty związane z realizacją komórek w szybie windy zostały wykonane legalnie, nie znajduje potwierdzenia w prawidłowo ocenionym materiale dowodowym sprawy i na akceptację nie zasługuje. W tym kontekście Sąd nie podziela sformułowanego w skardze Spółdzielni zarzutu wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem art. 84 w zw. z art. 80 Kpa poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia daty powstania stropów w szybie windy - jako nieprzydatnego dla zbadania tej okoliczności, która nadto nie ma przesądzającego znaczenia w sprawie. Ewentualnie przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy powinny rozważyć jedynie potrzebę poczynienia ustaleń kiedy doszło do zasiedlenia objętego postępowaniem budynku. Z powyższych względów brak było podstaw do zastosowania w sprawie treści art. 138 § 1 pkt 2 Kpa. Prawidłowo działając organ odwoławczy powinien wydać orzeczenie oparte na treści art. 138 § 2 Kpa, a to w sytuacji gdy organ pierwszej instancji nie wyjaśnił w ogóle przesłanek skierowania nakazu rozbiórki tylko do skarżącej Spółdzielni. W tym względzie należy bowiem podnieść, że jak wynika chociażby z pisma tej Spółdzielni z dnia 15 maja 2009 r. (karta 23 akt organu pierwszej instancji) oraz oświadczenia pełnomocnika uczestnika M. P. złożonego na rozprawie sądowej, zdaje się wynikać, że co najmniej jedna z usytuowanych w szybie windy komórek stanowi część stanowiącego odrębną własność lokalu. Oznacza to, że nie ma do niej zastosowania treść art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o spółdzielniach mieszkaniowych (Dz. U. z 2003 r. Nr 119 poz. 1116 ze zm.), która odnosi się jedynie do eksploatacji i utrzymania zarządzanej nieruchomości wspólnej (tak NSA w uchwale z 13 listopada 2012 r. sygn. akt II OPS 2/12). W konsekwencji nakaz rozbiórki i przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania szybu windy na podstawie z art. 51 ust. 1 pkt 1 i ust. 7 oraz art. 71 i art. 52 Prawa budowlanego powinien być skierowany również do właścicieli stanowiących odrębną własność lokali, których częścią składową są komórki położone w szybie windy, z skonkretyzowaniem o które komórki chodzi. Tylko bowiem wówczas nakaz taki będzie możliwy do wyegzekwowania. Podobnie należałoby też postąpić gdyby poszczególne komórki zostały przydzielone formalnie jako część innych lokali mieszkalnych. W tym zakresie sprawa nie została praktycznie w ogóle wyjaśniona i uczynią to organy przy ponownym rozpoznaniu sprawy m.in. przez dopuszczenie dowodu z treści ksiąg wieczystych. Ustalenie tego przez organ odwoławczy i oparcie na tym ustaleniu kończącego w sprawie orzeczenia mogłoby nastąpić jedynie z naruszeniem treści art. 15 Kpa. Z tego też względu uchyleniu podlega również decyzja organu pierwszej instancji. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy będą miały organy orzekające dodatkowo na uwadze, że ewentualna legalizacja objętych postępowaniem robót budowlanych byłaby możliwa m.in. od wykazania się odnośnie wszystkich komórek prawem dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Ponieważ nie może ulegać wątpliwości, że związane z ich realizacją roboty budowlane obejmują również części wspólne budynku (ściany nośne stanowiące jednocześnie ściany szybu windy), to do wykazania tego prawa (dysponowania nieruchomością na cele budowlane) nie jest wystarczająca zgoda właścicieli poszczególnych lokali. Z tych wszystkich względów decyzje organów obu instancji podlegały uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 a i c i art. 135 ustawy p.p.s.a. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy uwzględnią organy orzekające przedstawiona wyżej przez Sąd ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (przy założeniu, że do innych ustaleń nie dadzą podstaw ewentualnie dodatkowo przeprowadzone dowody). O kosztach postępowania sądowego orzeczono stosownie do wyniku postępowania sądowego na podstawie art. 200, art. 205 § 2, art. 209 i art. 201 ustawy p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. Poz. 1804 ze zm.).