V SA/Wa 3105/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Beata Krajewska (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant - sekr. sąd. Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi [...] i [...] - wspólników [...] s.c. [...], [...] na rozstrzygnięcie Centrum Projektów Polska Cyfrowa zawarte w piśmie z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu: oddala skargę. Skarżący T. S., W. R. – wspólnicy [...] s.c. T. S., W. R. złożyli wniosek o dofinansowanie realizacji projektu pt. "[...]", zgłoszonego w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa, Oś priorytetowa: Powszechny dostęp do szybkiego internetu, Działanie 1.1. Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego internetu o wysokich przepustowościach – w terminie określonym w ogłoszeniu o konkursie. Po dokonaniu oceny projektu oraz w oparciu o dokumentację załączoną do wniosku o dofinansowanie, pismem z [...] sierpnia 2016 r. nr [...] Centrum Projektów Polska Cyfrowa poinformowało Skarżących, iż projekt otrzymał ocenę negatywną i tym samym nie został zatwierdzony do realizacji. W uzasadnieniu wskazano, że projekt nie spełnił kryterium merytorycznego nr 8 wskazanego w Kryteriach wyboru projektów formalnych i merytorycznych dla działania 1.1 POPC, tj. kryterium o nazwie "Ocena finansowa (przychody)" oraz kryterium nr 3 o nazwie "Wymagania dla sieci NGA-POPC". Powołano przy tym uzasadnienia ekspertów. Do ww. pisma załączono karty oceny merytorycznej, w których eksperci uzasadnili przyczyny odrzucenia wniosku. Nie zgadzając się z dokonaną oceną projektu Skarżący pismem z [...] sierpnia 2016 r. złożyli protest, żądając ponownej weryfikacji złożonego wniosku w zakresie wszystkich negatywnie ocenionych kryteriów merytorycznych. W wyniku rozpoznania protestu Centrum Projektów Polska Cyfrowa rozstrzygnięciem z [...] listopada 2016 r. nr [...] poinformowało Skarżących, że protest nie został uwzględniony. Wyjaśniono, że ekspert weryfikujący zasadność protestu uznał negatywne opinie ekspertów dokonujących oceny projektu za zasadne. Podkreślono, że negatywną ocenę wniosku należało uznać za prawidłową. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżący wnieśli o uwzględnienie skargi i stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono: naruszenie art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2014 r., poz.1146 ze zm., dalej "ustawa") w zw. z pkt 8 kryterium merytorycznego wskazanego w Kryteriach wyboru projektów formalnych i merytorycznych dla działania 1.1 POPC (będących załącznikiem nr 9 Regulaminu konkursu do naboru nr POPC.01.01.00-IP.01-00-001/15) - poprzez przekroczenie granicy dopuszczalnej oceny merytorycznej w ramach kryterium "Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa - przychody)"; naruszenie art. 61 ust. 8 lit, c) Rozporządzenia PE i Rady (UE) z dnia 17 grudnia 2013 r. nr 1303/2013, ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UEL 347/320, dalej Rozporządzenie 1303/2013) w zw. z § 8 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 16 września 2015 r. w sprawie udzielania pomocy na rozwój infrastruktury szerokopasmowej w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014- 2020 (Dz.U. z 2015r. poz. 1466, dalej Rozporządzenie MAiC) - poprzez uznanie, że przyznawanie dofinansowania Skarżącym nie odbywało się w drodze indywidualnej weryfikacji potrzeb, podczas gdy warunki konkursu zakładają indywidualną weryfikację potrzeb, w konsekwencji czego bezpodstawnie zastosowano ogólnie, bo przedziałowo (15-20 lat) określony okres odniesienia wskazany w załączniku nr 1 do Rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. uzupełniającego rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego (Dz. U.UE L 138/5, dalej Rozporządzenie 480/2014) oraz w Wytycznych w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020; naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy oraz art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy w zw. z Kryteriami wyboru projektów formalnych i merytorycznych dla działania 1.1 POPC (zał. nr 9 do Regulaminu konkursu do naboru nr POPC.01.01.00-IP.01-00-001/15) - kryterium merytorycznym nr 7 - efektywność realizacji projektu - poprzez nieprzejrzyste i nierzetelne określenie warunków konkursu i wskazanie okresu odniesienia, który Skarżący powinni zastosować podczas wypełniania wniosku o dofinansowanie, a także udzielanie w toku konkursu błędnych i sprzecznych, a przez to wprowadzających w błąd, informacji przez CPPC odnośnie do warunków konkursu oraz nieoznaczenie w regulaminie konkursu okresu odniesienia, jaki powinni zastosować wnioskujący przedsiębiorcy; naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy oraz 46 ust. 3 ustawy - poprzez przeprowadzenie wyboru projektu w sposób nieprzejrzysty i nierzetelny, polegający na nieudzieleniu pełnej informacji o spełnieniu albo niespełnieniu kryteriów wyboru projektu polegającego na zatajeniu przed Skarżącymi informacji o tym, że jeden z ekspertów I stopnia oceniający wniosek dokonał oceny pozytywnej projektu i wprowadzeniu ich w błąd poprzez celowe prezentowanie informacji w taki sposób, by Skarżący byli przekonani o tym, że ocena negatywna została wystawiona przez wszystkich ekspertów oraz na dokonaniu oceny przez jednego z ekspertów II stopnia w sposób niepełny i nierzetelny, poprzez bezpodstawne ograniczenie oceny wyłącznie do jednego kryterium; naruszenie art. 37 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 125 ust. 3 lit. a pkt (i) oraz (ii) Rozporządzenia PE i Rady UE nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące europejskiego funduszu rozwoju regionalnego, europejskiego funduszu społecznego, funduszu spójności, europejskiego funduszu rolnego na rzecz rozwoju obszarów wiejskich oraz europejskiego funduszu morskiego i rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące europejskiego funduszu rozwoju regionalnego, europejskiego funduszu społecznego, funduszu spójności i europejskiego funduszu morskiego i rybackiego oraz uchylające Rozporządzenie Rady (WE) 1303/2013 - poprzez uznanie, że w ramach konkursu możliwe jest ustalanie wysokości dofinansowania z zastosowaniem metody luki w finansowaniu, podczas gdy z uwagi na charakter konkursu, nie ma możliwości obiektywnego określenia przychodów przez okres kilkunastu lat; naruszenie art. 37 ust. 2 ustawy w zw. z pkt 2.1.1 pkt 6) Wymagań dla sieci NGA-POPC stanowiących załącznik do Regulaminu konkursu do naboru nr [...] (dalej Wymagania NGA-POPC) - poprzez przyjęcie, że obligatoryjne jest świadczenie usługi połączenia w trybie kolokacji, podczas gdy ww. postanowienie Wymagań NGA-POPC umożliwia rezygnację ze świadczenia danej usługi ze względu na wybraną technologię budowy sieci POPC; naruszenie art. 41 ust. 1 Ustawy w zw. z treścią § 7 ust. 4 Regulaminu konkursu do naboru nr [...] oraz Instrukcji wypełnienia wniosku o dofinansowanie i Instrukcji wypełnienia Studium Wykonalności - poprzez zaniechanie wezwania Skarżących do usunięcia błędu formalnego w formie pisemnej wobec powzięcia wątpliwości co do przyjęcia przez niego nieprawidłowego okresu odniesienia tj. niezgodnego z treścią ww. Instrukcji, podczas gdy zgodnie z treścią § 7 ust. 4 Regulaminu nie zastosowanie się do Instrukcji wypełnienia wniosku o dofinansowanie i Instrukcji wypełnienia Studium Wykonalności winno stanowić brak formalny, podlegający usunięciu na etapie oceny formalnej wniosku. W motywach skargi przedstawiono stan faktyczny sprawy oraz rozwinięto wskazane zarzuty, w sposób obszerny je argumentując. W odpowiedzi na skargę Centrum Projektów Polska Cyfrowa wniosło o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zaprezentowanie w zaskarżonym rozstrzygnięciu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Podstawę prawną rozpoznawania skargi przez Sąd stanowi art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020, zgodnie z którym: "W przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, w tym w przypadku, o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.)". W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarga jest niezasadna. Rozpoznając skargę Sąd ma na względzie art. 37 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, zgodnie z którym (ust.1) właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Projekt podlega ocenie (ust. 2) pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez komitet monitorujący, zgodnych z warunkami określonymi w art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia ogólnego, tj. Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE L z dnia 20 grudnia 2013 r.). Art. 125 ust. 3 lit. a tego rozporządzenia stanowi, iż w odniesieniu do wyboru operacji instytucja zarządzająca sporządza i, po zatwierdzeniu, stosuje odpowiednie procedury wyboru i kryteria, które: - zapewniają, że operacje przyczynią się do osiągnięcia celów szczegółowych i rezultatów odpowiednich priorytetów; - są niedyskryminacyjne i przejrzyste; - uwzględniają ogólne zasady ustanowione w art. 7(promowanie równości mężczyzn i kobiet oraz niedyskryminacji) i art. 8 (równoważony rozwój). Art. 61 ust. 8 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, daje Sądowi uprawnienie do uwzględnienia skargi, jednakże wyłącznie w sytuacji, gdy Sąd stwierdzi, iż ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny. W rozpoznawanej sprawie Sąd dopatrzył się i podzielił w tym zakresie stanowisko Skarżącej spółki, iż działania organu stworzyły sytuację, w której Strona mogła mieć poczucie braku przejrzystości i rzetelności w toku postępowania związanego z oceną jej projektu. Złożyło się na to nieprzedstawienie Stronie ocen wszystkich ekspertów, co uniemożliwiło Skarżącej zapoznanie się z pierwotną oceną pozytywną przyznaną przez jednego z nich oraz wprowadzenie numeracji ekspertów sugerującej ich inną liczbę. Równocześnie brak przejrzystości potęgowało nieopublikowanie na stronie internetowej całości dokumentacji i długi ciąg odesłań do mających zastosowanie w sprawie dokumentów. Sąd podnosi też wielokrotne zmienianie w pismach organu oznaczenia numeru kwestionowanych kryteriów, nie zgodnie z ich wiążącą numeracją wynikająca z dokumentu : Kryteria merytoryczne. Jednakże, pomimo wskazanych okoliczności, ocena wniosku Strony odpowiadała wymogom regulaminowym a dostęp do dokumentacji konkursowej był taki sam dla wszystkich, którzy zgłosili swój udział w konkursie. Zaskarżone rozstrzygnięcie poddawało się ocenie Sądu. Sąd uznał zatem, iż wskazane nieprawidłowości, jakkolwiek nie powinny wystąpić, to nie dają podstaw do stwierdzenia, iż miały one istotny wpływ na rozstrzygnięcie dokonane przez organ. Tylko jednoznaczne wykazanie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny – daje podstawę do uwzględnienia skargi i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Zdaniem Sądu ocena merytoryczna projektu była w pełni prawidłowa. Ocena merytoryczna projektu została przeprowadzona zgodnie z wymogami Regulaminu Konkursu i Regulaminu Pracy Komisji Oceny Projektów. Wobec wystąpienia rozbieżności w ocenie merytorycznej kryterium nr 8 i kryterium nr 3e Sąd w pełni podziela stanowisko organu, iż w ocenie kryterium nr 8 "Czy zaplanowane przychody są adekwatne do obszaru (ocena finansowa – przychody)?" Eksperci nie przekroczyli zasad wskazanych w Kryteriach Merytorycznych Wyboru Projektów (stanowiących załącznik nr do Regulaminu Konkursu). Wyliczenie luki finansowej stanowi niezbędny element prawidłowej oceny finansowej, a przyjęcie przez Skarżącą 9 letniego okresu odniesienia było błędne. Z dostępnych dla wszystkich zainteresowanych Konkursem informacji i dokumentacji wynikała konieczność wyliczenia luki finansowej w okresie 15 lat od rozpoczęcia realizacji projektu. Sąd podziela także stanowisko organu co do braku tożsamości w rozumieniu pojęć "weryfikacji potrzeb" z § 8 ust. 2 i 3 rozporządzenia MAiC z dnia 16 września 2015 r. w sprawie udzielania pomocy na rozwój infrastruktury szerokopasmowej w ramach POPC na lata 2014 – 2020 i "indywidualnej weryfikacji potrzeb" z art. 61 ust. 8 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2015 r. oraz wskazuje na zasadność odwołania się do Wytycznych Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014 – 2020. Co do kryterium nr 3 " Czy projekt spełnia wymagania dla sieci NGA–POPC ?" Sąd zajmuje stanowisko, iż Skarżąca spółka zobowiązana była do świadczenia możliwie najszerszego dostępu do usług hurtowych i winna była stosować się do "Wymagań dla sieci NGA – POPC", zgodnie z którymi nie było wymogu by kolokacja świadczona musiała być w specjalnych budynkach lub pomieszczeniach. Zgodnie z pkt.2.1.1.6 Wymagań usługa połączenia w trybie kolokacji mogłaby być nieświadczona, gdyby uniemożliwiała to technologia budowy sieci – co w projekcie Skarżących nie miało miejsca. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, z mocy art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 ( Dz.U.2016.217 j.t.) – oddalił skargę.