III SA/Wr 1116/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska – Szostak (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Sędzia WSA Katarzyna Borońska, Maciej Guziński, , Protokolant specjalista Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 12 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi Z. L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] r. nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] 2016 r., opisaną w sentencji niniejszego wyroku, Dyrektor Izby Celnej we W., po rozpatrzeniu odwołania Z. L. (dalej: strona, skarżąca) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia z dnia [...] 2015 r., w sprawie nałożenia na stronę kary pieniężną w kwocie 12.000 zł, w związku z urządzaniem gier na automatach do gier poza kasynem gry. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji wskazał, że w dniu [...] 2015 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w W. przeprowadzili kontrolę w sklepie spożywczym [...] w G. [...] w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół). W jej wyniku stwierdzono, że w lokalu znajduje się urządzenie do gier o nazwie [...] nr [...]. Kontrolujący przeprowadzili eksperyment, w wyniku którego ustalili między innymi, że gra na urządzeniu do gier o nazwie [...] nr [...] wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ustaw o grach hazardowych, u.g.h.). W trakcie kontroli okazana została umowa najmu powierzchni użytkowej nr 378, zawarta w dniu [...] 2013 r. pomiędzy Z. L. prowadzącą sklep spożywczy a przedsiębiorcą "A" Sp. z o.o. Zgodnie z umową, strona oddała do używania część powierzchni sklepu spożywczego na zainstalowanie przez spółkę urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych. Umowę zawarto na czas nieokreślony. Czynsz najmu strony ustaliły na określony procent od przychodów. Mając na uwadze powyższe, Naczelnik Urzędu Celnego w W., postanowieniem z dnia [...] 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie wobec strony w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ustawy o grach hazardowych. Naczelnik Urzędu Celnego w W. włączył do prowadzonego postępowania opinię biegłego sądowego z zakresu badania gier na automatach uzyskaną w równolegle prowadzonym postępowaniu karnoskarbowym oraz protokół z kontroli oraz protokół z przesłuchania świadka Z. L.. Zdaniem organu I instancji, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego przesądził, że na przedmiotowym automacie urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji, decyzją z dnia [...] 2015 r. (nr [...]), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelnik Urzędu Celnego w W. nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. W odwołaniu, strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie I instancji, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według organu, jak wynika z opinii (wykonanej na podstawie odczytu i analizy danych z pamięci automatu) sporządzonej przez biegłego sądowego do sprawy karnej skarbowej kontrolowany automat [...] nr [...] - posiada wyposażenie umożliwiające prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy; - gry na tym urządzeniu mają charakter losowy, gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu gry gracz nie ma pewności co do tego jaki wynik padnie, wynik gry jest niezależny od umiejętności gracza; - gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych Zdaniem organu II instancji opinia wykonana przez biegłego zawiera uzasadnienie, które pozwala dokonać analizy logiczności i poprawności wniosków bez konieczności wkraczania w sferę wiedzy specjalistycznej. Biegły, we wnioskach końcowych wskazał, iż badane urządzenie umożliwia prowadzenie gier, które w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych są grami na urządzeniach elektromechanicznych, w tym komputerowych, umożliwiające rozgrywanie gier, w których gra zawiera element losowości. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zarówno z ww. opinii jak i z protokołu eksperymentu procesowego wynika, że urządzenie [...] nr [...] spełnia warunki, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. Wyraźnie organ podkreślił fakt braku zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier, albowiem w trakcie przeprowadzonej kontroli ustalono, że automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy (losowy). Powyższe, zdaniem organu, wskazuje, że na przedmiotowym automacie dostępne były gry, które spełniały ustawowe przesłanki gier na automatach wskazane w ustawie o grach hazardowych. W ocenie Dyrektora Izby Celnej we W. przeprowadzone eksperymenty przedstawiały sposób faktycznego działania urządzeń, natomiast strona nie wykazała niczego przeciwnego w stosunku do ustaleń z tego dowodu. Podniesiono również w uzasadnieniu, że stosownie do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów dysponując dwoma odrębnymi dowodami - wynikami eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego sądowego, z których to dowodów wynikały zbieżne ustalenia i wnioski, a przy tym dowody te nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości - nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie. Konkludując Dyrektor Izby Celnej we W. stwierdził, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, że na przedmiotowych automatach urządzała gry w celach komercyjnych, a gry miały charakter losowy. Dyrektor Izby Celnej we W. wyjaśnił też, że z umowy zawartej z właścicielem automatu oraz z protokołu przesłuchania wynajmującej wynika, że Z. L. posiada uprawnienia oraz obowiązki:  - zapewniała pobór energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń przez Spółkę, - w godzinach otwarcia lokalu zapewniała Spółce oraz jej (przedstawicielom) serwisantom i wskazanym przez Spółkę podmiotom, swobodny dostęp do zainstalowanych w nim urządzeń, - jeżeli z winy Wynajmującego Spółka poniesie szkody w urządzeniach lub utraconych przychodach Wynajmujący będzie zobowiązany do naprawienia szkody w pełnej wysokości, - Wynajmujący zobowiązany jest powiadomić Spółkę w przypadku włamania lub istotnego uszkodzenia automatów, jak również właściwy dla miejsca zdarzenia organ Policji, - wszelkie informacje o przychodach Spółki z urządzeń, w szczególności automatów do gier losowych, mają charakter poufny i Wynajmujący zobowiązany jest nie przekazywać i nie ujawniać ich osobom trzecim, - Wynajmujący oświadczył, że zapoznał się z "Instrukcją Postępowania dla Wynajmującego i personelu" stanowiącą integralną część umowy i zobowiązał się jej przestrzegać, - rozliczenie za wynajmowaną powierzchnię następuje na koniec miesiąca - z zeznania tego wynika, że Strona musiał znać przychody miesięczne uzyskiwane z zainstalowanego automatu aby móc otrzymać 30% od jego przychodów Dlatego w opinii organu celnego z treści umowy bezsprzecznie wynika, że strona w odniesieniu do automatu umieszczonego w sklepie spożywczym [...] w G. o nazwie [...] nr [...]spełniała rolę urządzającego gry na automacie. W uzasadnieniu organ celny odniósł się także do zarzuty rażące naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie w sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Wskazano w tym zakresie, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał ten jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu art. 1 ust. dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady. Podniesiono, że Trybunał wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie został oceniony w tym orzeczeniu, poza tym przepis ten znajduje się w rozdziale 10 tejże ustawy, zatytułowanym "Kary pieniężne ", nie jest zatem także przepisem przejściowym gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. Podkreślono, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie przedmiotowego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczyły bowiem rzeczywiście przepisów przejściowych: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Rozszerzające traktowanie znaczenia przedmiotowego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (tu: odnoszone do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) wydaje się być nieuprawnione. Ponadto podniesiono także, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację uznając, że przedmiotowy wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, to w orzeczeniu opublikowanym w dniu 19.07.2012 r. TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii czy przepisy tam wskazane (faktycznie: art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) mają charakter "przepisów technicznych'' wskazując, jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. Wskazano także, że skoro brak dotychczas w sprawie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, które stwierdzałoby niezgodność przedmiotowego przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych z ustawą zasadniczą Rzeczypospolitej Polskiej, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Wskazano w tym zakresie także na liczne wyroki sądów administracyjnych. W zakończeniu uzasadnienia podniesiono, że nałożenie kary pieniężnej w przedmiotowej sprawie należy uznać za uzasadnione. Skoro bowiem przedmiotowe urządzenie było urządzeniem, o którym mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3, art. 6 ust.1 u.g.h.). W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy, należało stronie wymierzyć stronie karę w wysokości 12.000 zł. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu strona zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy: 1). art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; Mając na uwadze powyższe zarzuty strona wniosła o 1) uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, a także o 2) zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie i podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Oceniając zaskarżone decyzje według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., przywoływanej w dalszych rozważaniach jako p.p.s.a.), skład orzekający Sądu uznał, że zakwestionowane decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa, uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu. Kontroli Sądu podlegała decyzja Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] 2016 r. ([...]) utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] 2015 r. ([...]) w przedmiocie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automacie poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji. Kwestionowana decyzja administracyjna została wydana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz. U. 2015 r. poz. 612 ze zm. dalej w skrócie u.g.h.), które należą do sfery materialnego prawa administracyjnego, co podporządkowuje czynności procesowe, w tym orzeczenie podejmowane w sprawie, której przedmiot regulowany jest tą ustawą, przepisom ordynacji podatkowej (art. 8 u.g.h.). Wymagało to od organów orzekających w niniejszej sprawie przeprowadzenia postępowania administracyjnego przy zachowaniu reguł wynikających z art. 120, art. 122, art. 187, art. 188 i art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613, dalej w skrócie o.p.) oraz przedstawienia wyników tego postępowania w uzasadnieniu decyzji z uwzględnieniem wskazówek zawartych w art. 210 § 4 o.p. oraz art. 124 o.p. Dla realizacji zasadniczego celu postępowania administracyjnego jakim jest rozstrzygnięcie sprawy, pierwszorzędne znaczenie ma ustalenie obowiązującej normy prawa, odpowiedniej dla rozstrzygnięcia danej sprawy, co nieodzownie wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. W doktrynie podkreśla się wynikający dla organów administracji publicznej z tej zasady nakaz wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą, aby w ten sposób stworzyć jej rzeczywisty obraz i uzyskać podstawę do trafnego zastosowania przepisu prawa. Jak wynika z przedstawionego stanu sprawy na skarżącą została nałożona kara administracyjna w wysokości 12 tysięcy złotych za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h., które stanowiły materialnoprawną podstawę dla ukarania skarżącej przywołaną przez organy celne, "Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry" (ust. 1 pkt 2); "Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;" W rozpoznawanej sprawie na podstawie kontroli administracyjnej w sklepie spożywczym [...] w G. [...] pracownicy organu celnego, przeprowadzili eksperyment na automacie [...] nr [...] mający na celu ustalenie przebiegu gry na tym automacie. Dodatkowo przesłuchano skarżącą, która zeznała odpowiadając na pytania, że działalność w sklepie [...] prowadzi od 2010 r., urządzenie do gry nie jest jej własnością, właścicielem jest spółka z o.o."A" . Automat został wstawiony do sklepu na podstawie umowy najmu powierzchni, rozliczenia z wynajmującą spółką następuje na koniec miesiąca. urządzenie zostało przywiezione w marcu 2013 r. Zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi w protokole skarżąca nie zna osób, które przywiozły urządzenia, nie interesuje się kiedy i czy na automacie prowadzona jest gra, skarżąca nie gra na tym urządzeniu. Zgodnie z jej relacją w tygodniu czasami gra pięć osób, czasami nikt nie gra na urządzeniu. Odpowiadając na pytania skarżąca wyjaśniła, że nie wie jakie wygrane padały na tym urządzeniu, nie interesuje się tym, nie wie czy odnotowano jakieś wygrane, nie kontaktuje się z osobami obsługującymi automat, w razie awarii urządzenia nic nie robi i czeka na przyjazd obsługi. Skarżąca wyjaśniła, że serwisant przyjeżdża raz na tydzień lub półtora tygodnia, nie zna serwisanta, natomiast posiada kontakt telefoniczny do adwokata W. J.. Strona podkreśliła, że nie posiada kluczy do automatu, urządzenie chodzi całodobowo i nie jest wyłączane. Na koniec odpowiadając na pytanie stwierdziła, że nie jest do końca pewna czy jakieś urządzenia są potrzebne do obsługi automatu. Dodatkowo organ powołał się na ekspertyzę biegłego sądowego, który potwierdził, że zbadane urządzenie jest automatem do gier, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, gdyż grający poprzez swoją zręczność nie ma wpływu na wynik gry. Ponadto ekspertyza potwierdziła komercyjny charakter gier na badanym automacie, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilano automat. Nadto organ powołał się na umowę najmu powierzchni w sklepie spożywczym zawartą w dniu [...] 2013 r. pomiędzy skarżącą a spółką z ograniczoną odpowiedzialnością "A" . Obierając się na ww. zgromadzonym materiale dowodowym organ celny stwierdził, że Z. L. zajmowała się profesjonalnym urządzaniem gier hazardowych i czyniła to bez pozwolenie poza kasynem, była dysponentem oraz urządzającym gry na automatach. W opinii organu strona organizowała grę na automatach podpisując umowę o wydzierżawieniu miejsca w swoim lokalu na przedmiotowy automat oraz zezwalając na jego zainstalowanie, jak również doprowadzając energię elektryczna potrzebną do jego działania, dbając o stan miejsca, jak i bezpieczeństwo urządzenia i grających oraz organizując miejsce wokół urządzenia i czas jego gry, dopuszczając grających w określonych godzinach do automatu. Z uwagi na zapis w ww. umowie najmu określający miesięczny czynsz najmu - uzależniony od uzyskanych przychodów z automatu (30%) dysponowała poufnymi informacjami o przychodach oraz była żywotnie zainteresowana aby przychody te były jak najwyższe. Okoliczności te stanowiły podstawę do utrzymania w mocy przez Dyrektora Izby Celnej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego na podstawie, której nałożono na skarżącą karę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 , ust,2 pkt 2 u.g.h. Dokonując oceny prowadzonego przez organy celne postępowania administracyjnego Sąd zauważa, że fakt, iż gry prowadzone na kontrolowanym automacie są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych nie jest przez stronę kwestionowany. W rozpoznawanej sprawie istota problemu spoczywa w innym miejscu. Skarżąca podnosiła bowiem, że nie jest ona osobą urządzającą gry na skontrolowanym automacie. Zdaniem Sądu w pełni uzasadniony jest zarzut skarżącej, wymierzenia jej kary, mimo że brak dostatecznych dowodów na to, że to właśnie skarżąca była podmiotem urządzającym gry na skontrolowanym automacie. Sąd stwierdza bowiem, wbrew odmiennemu zapatrywaniu wyrażonemu na stronach 3-5 uzasadnienia decyzji drugiej instancji, że dla przyjęcia, że ocena zachowania skarżącej uzasadnia zastosowanie wobec niej kary administracyjnej wynikającej z treści art.89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczającym dowodem treść umowy najmu lokalu zawarta przez skarżącą w charakterze wynajmującego, w szczególności wobec informacji uzyskanych przez organy w wyniku przesłuchania skarżącej. Problematykę wspomnianej umowy należy rozpocząć od uwagi ogólniejszej natury. Sam fakt wynajęcia (wydzierżawienia, użyczającemu czy też udostępnienia) lokalu innemu podmiotowi, w celu prowadzenia przez ten drugi podmiot działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 u.g.h., nie przesądza jeszcze wcale o możliwości przypisania wynajmującemu (wydzierżawiającemu, użyczającemu czy też udostępniającemu) statusu podmiotu "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) tej samej ustawy. Żaden z przepisów tej ustawy nie zakazuje bowiem zawierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał (ani nie penalizuje tego rodzaju zachowań). W razie zawarcia jakiejkolwiek umowy tego rodzaju, z jej treści powinno wprost wynikać (niezależnie od tytułu nadanego umowie przez strony), że w istocie działalność taką będzie prowadził sam wynajmujący (wydzierżawiający, użyczający lub udostępniający) albo że urządzanie gier – a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności – będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy. Dodatkowo organy celne musza wykazać, że działania wynajmującego (wydzierżawiającego, użyczającego lub udostępniającego) wykraczają poza obowiązki wynikające z typowej umowy najmu, użyczenia czy dzierżawy i można zachowaniu tej osoby przypisać udział w urządzaniu gier hazardowych. Bezspornym jest, że "urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Natomiast samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. W sprawie, organ II instancji co prawda wymienił czynności jakie na podstawie umowy najmu strona, jego zdaniem wykonywała i jakie zdaniem organu świadczyły o tym, że skarżąca była uradzającą gry na automacie. W opinii Sądu takie twierdzenia organu nie znajdują oparcia w zebranym materiale dowodowym sprawy, w szczególności w zeznaniach skarżącej (protokół z dnia [...] 2015 r.). Biorąc pod uwagę wyjaśnienia skarżącej, należy zauważyć, że wbrew twierdzeniom organów celnych skarżąca nie dbała w żaden sposób o bezpieczeństwo urządzenia, nie organizowała miejsca wokół urządzenia ani czasu gry na urządzeniu. Nie można też skutecznie twierdzić, że skarżąca była dysponentem automatu, gdyż zgodnie z wyjaśnieniami skarżącej nie posiadała do niego kluczy, a nawet nie wyłączała go i włączała. Nie uszło również uwadze Sądu, jak wynika z wyjaśnień skarżącej, że nie kontaktowała się ona z serwisantami nie była zainteresowana liczbą grających na automacie ani przebiegiem gry, jak również ewentualnymi wygranymi. Ponadto Sąd nie zgadza się z organami celnymi, że w rozpatrywanej sprawie samo podpisanie umowy o wydzierżawieniu miejsca pod zainstalowanie automatu, dopuszczenie grających do automatu w ramach zawartej umowy oraz czynność dostarczania do automatu energii elektrycznej jest równoznaczne z urządzaniem gier na automatach. Pamiętać należy, że zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z przepisów ordynacji podatkowej, organ administracji publicznej rozpoznający sprawę, a w efekcie wydający decyzję, powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów Państwa (art. 121 § 1 o.p.). Winien więc działać na podstawie przepisów prawa (art. 120 o.p.), wyczerpująco informować strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 121 § 2 o.p.) i w toku postępowania stać na straży praworządności oraz podejmować wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 o.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art.124 o.p.). Powinien też mieć na względzie, że zasady ogólne postępowania administracyjnego są integralną częścią przepisów regulujących to postępowanie i są dla niego wiążące na równi z innymi przepisami postępowania. Analiza zgromadzonego materiału dowodowego sprawy wskazuje jednak – zdaniem Sądu – że organ uchybił wielu z przedstawionych wyżej zasad w trakcie postępowania kontrolnego, jak i przy rozstrzyganiu sprawy. Organy nie dysponowały bowiem wystarczającymi dowodami dla uznania, że skarżąca urządzała gry na automacie. Organy nie odniosły się w prawidłowy sposób do wyjaśnień skarżącej, nie wskazały, które konkretnie twierdzenia strony przemawiałyby za przypisaniem jej roli urządzającej gry. Sąd stwierdza natomiast, że obowiązki wynajmującego odnoszące się do zapewnienia serwisantom dostępu do automatu, czy dostarczenia do automatu energii elektrycznej, pobieranie opłaty za najem nie są wystarczające dla przypisania skarżącej roli "urządzającej gry", w świetle tej konkretnej sprawy. Dlatego nie sposób jednoznaczne ocenić zachowania skarżącej, że była osobą urządzającą gry. Należy pamiętać, że przywołany wcześniej obowiązek zebrania całego materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym oznacza, że organ administracji publicznej winien z własnej inicjatywy gromadzić w aktach dowody, które jego zdaniem będą konieczne do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy oraz winien gromadzić w aktach sprawy także dowody wskazane lub dostarczone przez strony, jeżeli mają one znaczenie dla sprawy. Stanowisko organu prowadzącego postępowanie winno zaś znaleźć swój wyraz w uzasadnieniu decyzji, stosownie do art. 210 o.p. Błędny (nie znajdujący umocowania w zebranym przez organy materiale dowodowym) jest wniosek organów, wyprowadzany z faktu, że to skarżąca spełniała rolę urządzającego gry na automacie oferując gry hazardowe na przedmiotowym automacie, zajmując się profesjonalnym urządzaniem gier hazardowych. W konsekwencji jako nie znajdujące oparcia w materiale dowodowym należy uznać stanowisko organu uznające skarżącą za podmiot urządzający gry podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h. Należy również podkreślić, że biorąc pod uwagę bardzo dotkliwe sankcje przewidziane przez ustawodawcę wobec urządzających gry na automatach wbrew wymogom ustawy o grach hazardowych, konieczne staje się niezwykle wnikliwe i staranne badanie każdej tego rodzaju sprawy przez organy administracji publicznej. Sąd w pełni zgadza się ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartym w wyroku tego Sądu z 9 listopada 2016 , II GSK 2736/16 (publ.:Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych), że do przypisania tej odpowiedzialności niezbędne jest ustalenie, czy oprócz wskazanego czynszu istnieją inne okoliczności przemawiające za udziałem strony w urządzaniu gier na automatach. Ocenie poddana powinna zostać również postawa strony. Zachowanie podmiotu kontrolowanego może bowiem wskazywać na jego ewentualne zaangażowanie w działalność w zakresie urządzania gier na automatach wbrew przepisom u.g.h. W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", organy celne powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. Samo bowiem wynajęcie części lokalu, nawet za określony procentowo czynsz najmu liczony od przychodów uzyskiwanych przez automat, nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza. Takich rozważań znajdujących oparcie w zebranym materiale dowodowym zabrakło w uzasadnieniu decyzji obu instancji w rozpatrywanej sprawie. Ponieważ skarżąca uczyniła zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, godzi się stwierdzić, co następuje. Zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA, w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; dostępny: CBOSA), stwierdzając w niej, że: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)". W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż: - nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); - w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); - nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; - nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu. Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 u.p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Mimo bezzasadności zarzutu opisanego w poprzedzającej części niniejszego uzasadnienia, w spawie doszło do naruszeń procesowych a w konsekwencji także do naruszenia art. 89-90 u.g.h. co obligowało Sąd do uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a i lit. c w związku z art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi decyzji organów celnych obu instancji. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą kompetentnego organu będzie zatem wszechstronne wyjaśnienie okoliczności faktycznych sprawy, zwłaszcza zaś stwierdzenie, czy w świetle wyjaśnień skarżącej była ona urządzającą gry na automacie [...] nr[...]. Ocena dokonana w tym zakresie powinna znaleźć wyczerpujące umotywowanie w uzasadnieniu decyzji – zgodnie z wymogami art. 210 § 4 o.p. Sąd orzekł o kosztach postępowania na podstawie art. 200 p.p.s.a.