II GSK 2242/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant asystent sędziego Anna Sobińska po rozpoznaniu w dniu 27 lipca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej N. C. B. i R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 lutego 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 3347/16 w sprawie ze skargi T. Sp. z o.o. w W. na informację N. C. B. i R. z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania; 2. zasądza od T. Sp. z o.o. w W. na rzecz N. C. B. i R. 460 (czterysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA lub Sąd I instancji) wyrokiem z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 3347/16 po rozpoznaniu skargi T. Sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca lub spółka) na informację N. C. B. i R. (dalej: NCBiR) z dnia [...] grudnia 2016 r. w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu w pkt 1. stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, zaś w pkt 2. zasądził zwrot kosztów postępowania sądowego. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu [...] lipca 2015 r. spółka złożyła do NCBiR, w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 – 2020, Działanie 1.1 "Projekty B+R przedsiębiorstw", Konkurs 1/1.1.1/2015, wniosek o dofinansowanie projektu pt.: M. – Telemedyczna diagnostyka i zarządzanie informacją medyczną – zaawansowanym systemem interaktywnych algorytmów medycznych we wczesnej profilaktyce i diagnostyce zdrowotnej, o nr [...]. Pismem z dnia [...] listopada 2015 r. spółka została poinformowana, iż ocena merytoryczna wniosku zakończona została wynikiem negatywnym, a projekt został umieszczony na Liście projektów nierekomendowanych do dofinansowania. W piśmie wyjaśniono, iż projekt nie spełnił wszystkich kryteriów dostępu wskazanych w § 10 ust. 15 pkt. 2a Regulaminu przeprowadzania konkursu oraz nie uzyskał wymaganej liczby punktów zgodnie z § 10 ust. 15 pkt. 2b i 2c Regulaminu. Po wniesieniu przez T. Sp. z o.o. protestu, NCBiR uznało oceny pierwotne za prawidłowe o czym poinformowało spółkę pismem z [...] kwietnia 2016r. Wyrokiem z dnia 10 czerwca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uwzględniając skargę stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez NCBiR. W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie organ przede wszystkim naruszył zasadę rzetelności dokonanych ocen, a uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia zawierało wewnętrzne niezgodności i nielogiczności. Sąd I instancji wskazał, iż przy ocenie kryterium dostępu: "Kwestia własności intelektualnej nie stanowi bariery dla wdrożenia projektu" organ, wbrew zapisom zawartym w "Przewodniku po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój, 2014 – 2020", kwestionował brak wskazania przez stronę nazwy kancelarii patentowej, co miało negatywny wpływ na przedstawioną ocenę. Tymczasem w Przewodniku (II. Ocena Merytoryczna Gospodarczo-Biznesowa, pkt 2.) wymieniono warunki, których spełnienie jest obligatoryjne oraz zapisano, iż "Kryterium uznaje się za spełnione w sytuacji, gdy zostały spełnione wszystkie ww. warunki". Wśród tych warunków nie ma wymogu wskazywania nazw podmiotów, do których strona odwołała się we wniosku. Równocześnie, gdy przy ocenie projektu, którego celem ma być: "...stworzenie zbioru algorytmów medycznych – zintegrowanych ze sobą w spójny i inteligentny system decyzyjny – których późniejsze użycie umożliwi użytkownikowi uzyskanie informacji medycznej dot. wstępnej diagnozy, rekomendacji leczenia czy skierowania go do właściwego poziomu med. W następstwie opracowania systemu algorytmów medycznych, w ramach prac rozwojowych zostanie wytworzone narzędzie informatyczne", opiniujący projekt wskazuje jako właściwe porównawcze odniesienie się do D.– za zasadny uznał zarzut braku rzetelności i kompetencji oceniającego. W ocenie Sądu I instancji powyższe pozwalało na przyjęcie, iż ocena kryterium dostępu: "Kwestia własności intelektualnej nie stanowi bariery dla wdrożenia projektu" – nie została przeprowadzona zgodnie z wymogami określonymi w art. 37 ustawy z.r.p. W odniesieniu do kryterium "Opłacalność wdrożenia" Sąd wskazał, iż ocena została przeprowadzona w sposób nie dający się zweryfikować w oparciu o warunki wymienione w Przewodniku (Kryterium Punktowe, pkt 3.). Ani informacja zawarta w piśmie z dnia [...] listopada 2015 r. ani uzasadnienie zaskarżonego do Sądu nieuwzględnienia protestu nie przekładają się bowiem na proste i konkretnie uzasadnione odpowiedzi na wymienione w Przewodniku kwestie. Równocześnie dyskwalifikuje stanowisko organu mylne przyjęcie do rozważań "penetracji rynku" w wymiarze 29% a nie jak to wynika z wniosku – 3,19 %. Analiza uzasadnienia zaskarżonego rozstrzygnięcia z dnia [...] kwietnia 2016 r., zdaniem Sądu, wskazywała na niezrozumiałą niekonsekwencję organu, który z jednej strony przyznał Spółce rację co do: - braku istnienia w dokumentacji konkursowej wymogu wskazywania podmiotu zewnętrznego realizującego badanie czystości patentowej; - określania humorystycznym mianem D. stawiania sobie samemu diagnozy w oparciu o różne dane znalezione w Internecie; - istnienia we wniosku przedstawienia metodyki szacowania przychodów z wdrażania; a równocześnie ustalenie tych faktów nie spowodowało weryfikacji stanowiska oceniających. Uwzględniając nadto wskazany w skardze zarzut niespornego błędu we wskazanej podstawie nieuwzględnienia wniosku, stwierdził, iż ocena projektu nie została dokonana w wymagany art. 37 ust. 1 u.z.r.p. sposób, tj. przejrzyście, rzetelnie i bezstronnie. Sąd nie podzielił argumentów strony, że wpływ na treść wniosku miała ograniczona ilości znaków możliwych do użycia przy sporządzaniu opisu projektu, bowiem jak wskazał te same zasady obowiązywały wszystkich biorących udział w konkursie. Stwierdził też, iż wbrew zarzutom spółki, Regulamin konkursu (§ 10 ust. 12) nie przewidywał spotkania członków Panelu ekspertów z Wnioskodawcą, w sytuacji, gdy projekt - po ocenie opartej na treści wniosku o dofinansowanie – nie spełnił któregokolwiek z kryteriów dostępu, o których mowa w § 10 ust. 2 oraz ust. 4 lit. a – c lub też nie uzyskał w każdym z kryteriów, o których mowa w § 10 ust. 4 lit. d – f progu punktowego wynoszącego 3 punkty – co miało miejsce w przypadku projektu spółki. Wyrokiem z dnia 24 sierpnia 2016 r. (sygn. akt II GSK 3697/16) Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną. Wskazał, iż nie podziela zarzutów skargi kasacyjnej bowiem, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekając w sprawie skargi na nieuwzględnienie protestu, nie naruszył przepisów postępowania dokonując kontroli działalności administracji publicznej. Zastosował środek określony w ustawie - uwzględnienie skargi ze stwierdzeniem, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo oraz, że naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny skutkujące jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucie. NCBiR ponownie rozpoznając protest, rozstrzygnięciem z dnia [...] grudnia 2016 r. poinformowało spółkę, że protest wniesiony w dniu [...] grudnia 2015 roku od wyniku oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie, nie został uwzględniony. Wskazano, że zgodnie z Regulaminem przeprowadzania konkursu, stanowiącym część dokumentacji konkursowej, którą wnioskodawca akceptował przystępując do konkursu, warunkiem zakwalifikowania projektu do tego etapu oceny, było spełnienie wszystkich kryteriów dostępu oraz uzyskanie przez projekt we wstępnej jego ocenie co najmniej 12 pkt, w tym progu punktowego (3 pkt) w kryteriach: ,,Nowość rezultatów projektu", ,,Zapotrzebowanie rynkowe na rezultaty projektu'' oraz ,,Opłacalność wdrożenia". Przedmiotowy wniosek tych wymogów nie spełnił uzyskując 2 pkt w ramach kryterium : "Opłacalność wdrożenia'' i nie spełnia kryterium dostępu "Kwestia własności intelektualnej nie stanowi bariery dla wdrożenia rezultatów projektu". Odnośnie do oceny w zakresie gospodarczo-biznesowym kryteria dostępu - kryterium merytorycznego: "Kwestia własności intelektualnej nie stanowi bariery dla wdrożenia rezultatów projektu", ponownie stwierdzono, iż protest nie jest zasadny. Wskazano, iż wszystkie zwroty, które zdaniem wnioskodawcy są niedookreślone, zostały jasno doprecyzowane w treści opinii. Wskazano również, że wnioskodawca nie wybrał właściwego sposobu zabezpieczenia rozwiązań opracowywanych w ramach projektu. Uznano, iż fakt braku odniesienia się wnioskodawcy do tego zarzutu z opinii pierwotnej stanowi podstawę do utrzymania oceny pierwotnej. Za zasadne uznano zarzuty dotyczące wskazania w opinii pierwotnej braku podania we wniosku nazwy kancelarii realizującej badanie czystości patentowej oraz zarzut dotyczący wskazania w opinii pierwotnej jako konkurencji firmy M. Za niezasadne uznano zarzuty dotyczące opinii pierwotnej wskazującej na brak podania we wniosku, których rozwiązań konkurencyjnych dotyczyło badanie czystości patentowej (dodatkowo zwrócono uwagę, że w przypadku kryterium dot. własności intelektualnej ograniczenie terytorialne nie występuje i dokumentacja konkursowa nie zawiera informacji, że analiza w tym zakresie powinna być ograniczona do rozwiązań krajowych); wskazania w opinii pierwotnej przykładów rozwiązań konkurencyjnych oraz powołanie się na "D." oraz dotyczące opinii pierwotnej, w której wskazano jako konkurencję firmy E., i. Zaznaczono, że informacje dot. ww. firm nie były zawarte we wniosku, w związku z czym nie mogą być brane przy ocenie. Protest nie może stanowić rozszerzenia informacji zawartych we wniosku. W związku z tym, że nie wszystkie zarzuty wnioskodawcy zostały uznane za zasadne, a także mając na uwadze fakt, iż wnioskodawca nie odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w opinii pierwotnej utrzymano pierwotną, negatywna ocenę tego kryterium. Odnośnie zaś do kryterium punktowanego, merytorycznego, "Opłacalność wdrożenia", ponownie przyznano ocenę ostateczną 2 pkt. Za niezasadne uznano zarzuty dotyczące wskazania w opinii pierwotnej na kwestię zbyt optymistycznego planu przychodów, a także braku uzasadnienia w tym zakresie oraz zarzut dotyczący opinii pierwotnej, w której wskazano, że analiza ryzyka została bardzo pobieżnie wykonana, zabrakło także wskazania ryzyk wewnętrznych. Pismem z dnia [...] grudnia 2016r. T Sp z o.o. wniosła skargę na powyższe rozstrzygnięcie. Sąd I instancji uzasadniając motywy podjętego rozstrzygnięcia wskazał, że z wyroku WSA w Warszawie z dnia 10 czerwca 2016 roku wynikało, że w rozpoznawanej sprawie organ przede wszystkim naruszył zasadę rzetelności dokonanych ocen, a uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia zawierało wewnętrzne niezgodności i nielogiczności. WSA zaznaczył, że pomimo wskazania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny na naruszenie przez organ zasady rzetelności dokonanych ocen to organ ponownie wbrew zapisom zawartym w ,,Przewodniku po kryteriach wyboru finansowych operacji w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020’’ zakwestionował brak wskazania przez stronę nazwy kancelarii patentowej. Tymczasem w Przewodniku (ll. Ocena Merytoryczna Gospodarczo-Biznesowa, pkt 2.) wymieniono warunki, których spełnienie jest obligatoryjne oraz zapisano, iż ,,Kryterium uznaje się za spełnione w sytuacji gdy zostały spełnione wszystkie ww. warunki’’. Wśród tych warunków nie ma wymogu wskazywania nazwy podmiotów, do których strona odwołała się we wniosku. Po ponownym rozpatrzeniu organ powielił również te same, zakwestionowane przez WSA argumenty i zapisy z pierwotnej oceny projektu wskazując tylko, iż sformułowanie Mr. nie jest najbardziej trafne, a M. zbyt ogólnie, co oznacza, iż nie tylko nie wykonano wytycznych sądu w tym zakresie, ale też dalej dokonano nierzetelnej oceny. Odnośnie zaś do kryterium ,,Opłacalność wdrożenia’’ organ ponownie, wbrew przesądzającemu stwierdzeniu Sądu poprzednio rozpoznającego sprawę, przyjął do rozważań ,,penetracji rynku’’ 29%, a nie jak to wynika z wniosku 3,19%. Sąd I instancji podkreślił, że organ uznając argumenty skarżącej podtrzymał pierwotną ocenę punktową. Narusza to zapisy Przewodnika po kryteriach, gdzie wyraźnie wskazano, iż ocena stopnia spełniania niniejszego kryterium nie jest zerojedynkowa, ale ilość punktów w nim przyznawana jest w zależności od ilości spełnianych podkryteriów. Organ uznając argumentację wnioskodawcy, co do zarzutu, iż: "projekcja spodziewanych korzyści dla przedsiębiorcy w związku z wdrożeniem wyników projektu (zmniejszenie kosztów produkcji, skrócenie czasu produkcji) bazuje na racjonalnych i realistycznych przesłankach" powinien zgodnie z Regulaminem i Przewodnikiem po kryteriach odnieść się szczegółowo z jakich przyczyn nie wpłynęło to na ogólną ocenę wniosku (opłacalność wdrożeniowa). Z treści informacji o wyniku oceny wniosku, organ w pierwotnej ocenie uznał, iż opisany przez Wnioskodawcę projekt spełnia następujące podkryteria: - w konsekwencji wprowadzenia produktu/technologii/usługi na rynek albo zastosowania nowej technologii w prowadzonej działalności, nastąpi poprawa wyników firmy (czy osiągnięte przychody pozwolą na wygenerowanie zysku pokrywającego koszty projektu, produkcji oraz działalności marketingowej); oraz - proponowany sposób wprowadzenia produktu/technologii/usługi na rynek albo wykorzystania technologii w prowadzonej działalności (strategia wdrożenia) oraz wykorzystywanych do tego zasobów jest realistyczny i uprawdopodabnia sukces ekonomiczny. Sąd I instancji wskazał, że stanowiło to jak zasadnie wskazano 2/5 wszystkich podkryteriów. Uznanie przez organ, za spełnione kryterium: "projekcja spodziewanych korzyści dla przedsiębiorcy w związku z wdrożeniem wyników projektu (zmniejszenie kosztów produkcji, skrócenie czasu produkcji) bazuje na racjonalnych i realistycznych przesłankach" nie zmieniło przyznanej punktacji chociaż pełna ocena tego kryterium wynosi 5 pkt. Dokonując ponownego rozstrzygnięcia protestu organ powinien zatem zastosować wytyczne Sądu w powyższym zakresie. Uznane przez organ za zasadne części zarzutów protestu, nie zmieniły jednak jego ostatecznego stanowiska i oceny projektu. Należy podkreślić, iż odnośnie do kryterium dostępu organ uznał za zasadny zarzut dotyczący wskazania w opinii pierwotnej braku podania we wniosku nazwy kancelarii realizującej badanie czystości patentowej, jak również zarzut dotyczący wskazania w opinii pierwotnej jako konkurencji firmy M. Wskazał również, iż można byłoby przychylić się do stwierdzenia, że użycie sformułowania "D." nie jest najbardziej trafne, a "M." jest zbyt ogólne. Pomimo powyższego, stwierdził, iż należy utrzymać pierwotną, negatywną ocenę kryterium. Odnośnie do kryteriów punktowych - organ uznał za zasadny zarzut dotyczący wskazania w opinii pierwotnej, że projekcja spodziewanych korzyści dla wnioskodawcy w związku z wdrożeniem wyników projektu nie bazuje na racjonalnych i realistycznych przesłankach, jak również przychylił się do stanowiska, że we wniosku przedstawiono metodykę szacowania przychodów. Nie wpłynęło to jednak na ocenę punktową kryterium "Opłacalność wdrożenia" 2 pkt z 5 możliwych. WSA wskazał, że organ nie uzasadnił dlaczego uwzględnienie zarzutów nie wpłynęło na ocenę projektu. Z uzasadnienia informacji o nieuwzględnieniu protestu nie wynikało dlaczego uwzględnione zarzuty, szczególnie przy ocenie punktowej projektu, nie mogły wpłynąć na weryfikację stanowiska oceniających, co powoduje, że zaskarżonego rozstrzygnięcia nie można uznać za ocenę przeprowadzoną w sposób rzetelny. Jednocześnie Sąd podkreślił, iż uzasadnienie dokonanych ocen winno znaleźć się w rozstrzygnięciu protestu, a nie jak to miało miejsce w niniejszej sprawie w szerokiej odpowiedzi na skargę. W ocenie WSA zaskarżone rozstrzygnięcie nie spełnia zasady przejrzystości oraz rzetelności. W konkluzji WSA stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na jej wynik. Jednocześnie sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję wskazując, iż zarówno organ jak i Sąd orzekający w niniejszej sprawie związany jest oceną prawną zawartą w prawomocnym wyroku WSA w Warszawie z dnia 10 czerwca 2016 r., sygn. akt V SA/WA 1114/16. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosło NCBiR, zaskarżając go w całości i wnosząc o jego uchylenie oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie ewentualnie o jego uchylenie i oddalenie skargi. Ponadto, skarżący kasacyjnie organ wniósł o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. NCBiR zaskarżonemu wyrokowi zarzuciło na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.): 1. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię zapisów Przewodnika po kryteriach, stanowiącego załącznik nr 1 do Regulaminu przeprowadzania konkursu, polegającą na przyjęciu, że podtrzymanie oceny pierwotnej przy uznaniu części argumentów podniesionych w proteście za zasadne narusza zapisy Przewodnika po kryteriach, w którym wyraźnie wskazano, że ilość punktów (...) przyznawana jest w zależności od ilości spełnionych podkryteriów, podczas, gdy takiego wniosku nie można wyciągnąć z opisu żadnego z kryteriów punktowych wskazanych w Przewodniku po kryteriach, a już zwłaszcza z opisu kryterium punktowego nr 3 pn. Opłacalność wdrożenia (dalej: Kryterium punktowe nr 3), które było przedmiotem ponownej oceny w ramach ponownego rozpoznawania protestu strony, zaś prawidłowa wykładnia opisu każdego z kryteriów wskazanych w Przewodniku po kryteriach nakazuje twierdzić, że przy ocenie wniosku należy uwzględnić całokształt okoliczności podlegających ocenie w ramach danego kryterium, przy czym uznanie za zasadne części argumentów podniesionych w proteście nie może automatycznie prowadzić do podwyższenia punktacji wniosku, na co wpływ bez wątpienia powinna mieć waga poszczególnych zarzutów, a nie liczba zarzutów uwzględnionych i nieuwzględnionych; 2. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię opisu Kryterium punktowego nr 3, wskazanego w Przewodniku po kryteriach, stanowiącym załącznik nr 1 do Regulaminu przeprowadzania konkursu, polegającą na przyjęciu, że wskazane w opisie Kryterium punktowego nr 3 elementy podlegające ocenie spełniają funkcję podkryteriow, odrębnie punktowanych, a co za tym przyjęcie, że uznanie przez organ spełnienia trzech z pięciu wymienionych w opisie Kryterium punktowego nr 3 elementów powinno przekładać się na podwyższenie punktacji, podczas gdy z opisu Kryterium punktowego nr 3 takiego wniosku wyciągnąć nie można, a prawidłowa wykładania opisu Kryterium punktowego nr 3 sprowadza się do przyjęcia, że wskazane w opisie elementy podlegające ocenie nie stanowią odrębnych podkryteriów, a jedyne pomocnicze elementy brane pod uwagę podczas oceny wniosku, przy czym nawet stwierdzenie przez organ, że projekt zawiera wszystkie te elementy nie jest równoznaczne z przyznaniem w ramach danego kryterium maksymalnej liczby punktów. Nie można zatem przyjąć za WSA, że ilość punktów przyznawana w tym kryterium przyznawana jest w zależności od ilości spełnianych podkryteriów. Ponadto, zaskarżonemu wyrokowi zarzucono na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a.: 3. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności, finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (j.t. Dz.U. z 2016 r., poz. 217, dalej: ustawa wdrożeniowa) poprzez uznanie, że: Instytucja Pośrednicząca dokonując ponownego rozpatrzenia protestu złożonego przez stronę powieliła te same zakwestionowane w wyroku WSA z dnia 10 czerwca 2016 r. (sygn. akt V SA/Wa 1114/16) argumenty z oceny pierwotnej, a co za tym idzie ponownie dokonała oceny projektu w sposób nierzetelny, podczas gdy z uzasadnienia informacji o rozstrzygnięciu protestu z dnia [...] grudnia 2016 r. (po jego ponownym rozpoznaniu przez organ) w sposób jednoznaczny wynika, że organ dokonując ponownego rozpatrzenia protestu kierował się wytycznymi WSA wskazanymi ww. wyroku i zweryfikował swoje stanowisko w stosunku do zarzutów z oceny pierwotnej, świadczących w ocenie WSA o nierzetelności przeprowadzonej oceny; Instytucja Pośrednicząca w rozstrzygnięciu protestu z dnia 9 grudnia 2016 r. w stosunku do kryterium dostępu nr 2 pn. Kwestia własności intelektualnej nie stanowi bariery dla wdrożenia rezultatów projektu (dalej: Kryterium dostępu nr 2) podniosła zarzut, że: nie zostały podane kryteria wyszukiwania, ani których rozwiązań konkurencyjnych na rynku dotyczyła analiza do podania których strona zgodnie z Przewodnikiem po kryteriach, stanowiącym załącznik nr 1 do Regulaminu przeprowadzania konkursu nie była zobowiązana, co świadczy o nierzetelności dokonanej oceny, podczas gdy z treści rozstrzygnięcia protestu wprost wynika, że wyniki przeprowadzonego badania czystości patentowej Wnioskodawca powinien przedstawić we wniosku w sposób bardziej szczegółowy, podając chociażby główne kryteria wyszukiwania oraz kluczowe rozwiązania konkurencyjne objęte analizą, co jednoznacznie wskazuje, że organ wymagał jedynie precyzyjnego opisu dotyczącego przeprowadzania badania czystości patentowej, a odwołanie się do kryteriów wyszukiwania i rozwiązań konkurencyjnych stanowiło jedynie przykładowe informacje z wielu, które mogły potwierdzać przeprowadzenie badania; Instytucja Pośrednicząca pomimo wskazania przez WSA w wyroku z dnia 10 czerwca 2016 r. na naruszenie przez organ zasady rzetelności ponownie, wbrew zapisom Przewodnika po kryteriach, zakwestionowała brak wskazania przez stronę nazwy kancelarii patentowej, co nie znajduje potwierdzenia w treści rozstrzygnięcia protestu, z którego wprost wynika, że organ dokonując ponownego rozpatrzenia protestu uznał zarzut protestu w zakresie braku podania przez spółkę nazwy kancelarii patentowej za zasadny; Instytucja Pośrednicząca podtrzymała zakwestionowane przez WSA w wyroku z dnia 10 czerwca 2016 r. argumenty z oceny pierwotnej, co oznacza, że nie wykonano wytycznych Sądu, ale dalej dokonano nierzetelnej oceny, podczas gdy z treści rozstrzygnięcia protestu z dnia [...] grudnia 2016 r. wprost wynika, ze organ wyjaśnił budzące wątpliwości strony zarzuty oceny pierwotnej, część z nich uznając na zasadne, w tym zarzuty, które w ocenie WSA świadczyły o nierzetelności dokonanej oceny dot. sformułowania M. oraz odwołania się do firmy M.; Instytucja Pośrednicząca dokonując ponownego rozpatrzenia protestu ponownie przyjęła penetrację rynku na poziomie 29%, a nie jak wynika z wniosku 3,19%, podczas gdy taka informacja nie znajduje odzwierciedlenia w treści uzasadnienia rozpatrzenia protestu z dnia [...] grudnia 2016 r.; 4. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez uznanie, że z uzasadnienia informacji o nieuwzględnieniu protestu nie wynika dlaczego uwzględnione zarzuty szczególnie przy ocenie punktowej nie mogły wpłynąć na weryfikację stanowiska oceniających, co powoduje, że zaskarżonego rozstrzygnięcia nie można uznać za ocenę przeprowadzoną w sposób rzetelny, podczas gdy z treści rozstrzygnięcia protestu wynika, jakie okoliczności zadecydowały o negatywnej ocenie projektu w zakresie Kryterium dostępu nr 2 oraz jakie okoliczności przesądziły o nie podwyższeniu punktacji w ramach Kryterium punktowego nr 3; 5. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej poprzez nieuzasadnione uwzględnienie skargi złożonej przez spółkę i uznanie, że zaskarżone rozstrzygnięcie nie spełnia zasady przejrzystości i rzetelności, a więc ocena została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, podczas gdy ocena wniosku strony została przeprowadzona w całości w sposób zgodny z prawem, a uzasadnienie tej ocena zawiera wyjaśnienie wszystkich okoliczności, które zadecydowały o nieprzyznaniu dofinansowania; 6. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku zawierającego sprzeczne ze sobą twierdzenia i niespójności w zakresie dokonanej przez organ oceny, polegające w szczególności na: - wskazaniu przez Sąd na str. 19 wyroku, że Organ ponownie zakwestionował brak wskazania przez stronę nazwy kancelarii patentowej, co świadczy ponownie o nierzetelności dokonanej oceny oraz niewykonaniu wytycznych WSA zawartych w wyroku z dnia 10 czerwca 2016 r., co pozostaje w sprzeczności z twierdzeniem zawartym na str. 22 wyroku, gdzie Sąd zauważa, że Organ uznał za zasadny zarzut dotyczący wskazania w opinii pierwotnej braku podania we wniosku nazwy kancelarii realizującej badanie czystości patentowej, co w żaden sposób nie przełożyło się na zarzut Sądu co do nierzetelności przeprowadzonej przez organ oceny w tym zakresie; - wskazaniu przez Sąd, że organ podniósł ponownie w treści rozstrzygnięcia protestu z dnia [...] grudnia 2016 r., że nie zostały podane kryteria wyszukiwania, ani których rozwiązań konkurencyjnych na rynku dotyczyła analiza (str. 10 wyroku), podczas gdy z uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu przytoczonego przez Sąd na stronie 20 wyroku wynika, że organ wskazał, że wyniki przeprowadzonego badania czystości patentowej wnioskodawca powinien przedstawić we wniosku w sposób bardziej szczegółowy, podając chociażby główne kryteria wyszukiwania oraz kluczowe rozwiązania konkurencyjne objęte analizą, co jednoznacznie wskazuje, że organ wymagał jedynie precyzyjnego opisu dotyczącego przeprowadzania badania czystości, a odwołanie się do kryteriów wyszukiwania i rozwiązań konkurencyjnych stanowiło jedynie przykładowe informacje z wielu, które mogły potwierdzać przeprowadzenie badania. Argumenty na poparcie powyższych zarzutów skarżący kasacyjnie organ przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną spółka wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna została wywiedziona od wyroku Sądu I instancji, w którym Sąd ten zgodził się z zarzutami skargi i stosując art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej, stwierdził, że ocena projektu przez NCBiR została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, w tym art. 153 p.p.s.a., i naruszenie to miało wpływ na jej wynik. Zdaniem Sądu I instancji odnośnie do kryterium dostępu: "Kwestia własności intelektualnej nie stanowi bariery dla wdrożenia rezultatów projektu" organ w dalszym ciągu powielił te same, zakwestionowane już wcześniej przez WSA argumenty i zapisy z pierwotnej oceny, w tym dotyczące podania nazwy kancelarii patentowej. Natomiast odnośnie do kryterium punktowanego "Opłacalność wdrożenia" stwierdził, że przeprowadzona ocena narusza zapisy Przewodnika po kryteriach, gdzie wyraźnie wskazano, że ocena stopnia spełnienia niniejszego kryterium nie jest zerojedynkowa, ale ilość punktów w nim przyznawana jest w zależności od ilości spełnianych podkryteriów. Uznanie przez organ spełnienia dodatkowego podkryterium nie zmieniło przyznanej punktacji, chociaż pełna ocena całego kryterium wynosi 5 pkt. Na wstępie rozważań należy przypomnieć, że Naczelny Sąd Administracyjny, stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., dokonuje oceny zaskarżonego wyroku jedynie z perspektywy postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów formułowanych w ramach podstaw dopuszczalnych art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. Nie może zatem czynić przedmiotem rozważań kwestii niepodniesionych w skardze kasacyjnej, a ewentualna wadliwość wyroku – niedostrzeżona przez sporządzającego skargę kasacyjną – poza przesłankami nieważności postępowania, o których mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., pozostanie poza obszarem zainteresowania sądu kasacyjnego. Zarzuty skargi kasacyjnej dotyczą: naruszenia art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej przez zastosowanie tego przepisu i uwzględnienie skargi wskutek błędnego uznania, że organ ocenił wniosek z naruszeniem prawa; a także naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez zawarcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku twierdzeń i niespójności w zakresie dokonanej przez organ oceny, z którymi to zarzutami korespondują zarzuty naruszenia postanowień załącznika do Regulaminu konkursu – Przewodnika po kryteriach. Tak postawione zarzuty skargi kasacyjnej są zasadne. Przypomnieć trzeba, że wzorzec kontroli sądowej w sprawach, których przedmiotem jest dokonana w oparciu o art. 53 ustawy wdrożeniowej ocena projektu, stanowią – poza powszechnie obowiązującymi przepisami prawa unijnego i krajowego – również postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Należy jednak podkreślić, że mimo sprawowania kontroli sądowej również z perspektywy postanowień systemowych danego programu operacyjnego, merytoryczna podstawa rozstrzygnięcia sądowego powinna zawsze znajdować oparcie w przepisach obowiązującego prawa. Należy też zaznaczyć, że stosownie do granic sprawy zakreślonych wniesionym protestem, a wcześniej rozstrzygnięciem WSA w Warszawie z dnia 10.06.2016r., utrzymanym w mocy wyrokiem NSA z dnia 24 sierpnia 2016r. (II GSK 3697/16), kontrola Sądu I instancji dotyczyła dwóch kryteriów oceny merytorycznej gospodarczo – biznesowej : kryterium dostępu - "Kwestia własności intelektualnej nie stanowi bariery dla wdrożenia rezultatów projektu" oraz kryterium punktowanego – "Opłacalność wdrożenia". Odnośnie do tego ostatniego kryterium, zgodnie z zapisami Przewodnika po kryteriach, w ramach tego kryterium ocenie podlega czy: - w konsekwencji wprowadzenia produktu/technologii/usługi na rynek albo zastosowania nowej technologii w prowadzonej działalności nastąpi poprawa wyników firmy, - projekcja spodziewanego przychodu oraz kosztów związanych oferowaniem nowego produktu/technologii/ usługi bazuje na racjonalnych i realistycznych przesłankach, - projekcja spodziewanych korzyści dla przedsiębiorcy w związku z wdrożeniem wyników projektu ( np. zmniejszeniem kosztów produkcji, skrócenie czasu produkcji) bazuje na realistycznych przesłankach, - proponowana strategia wdrożenia produktu/technologii/usługi na rynek jest realistyczna i uprowadopodabnia sukces ekonomiczny, - poprawnie zidentyfikowano ewentualne ryzyka/zagrożenia/bariery utrudniające wprowadzenie produktu/ technologii/usługi na rynek albo zastosowanie technologii w prowadzonej działalności oraz przedstawiono sposób ich minimalizacji/pokonania. Ocena dokonywana jest w skali 0 – 5, przy czym liczba przyznanych punktów oznacza, że projekt spełnia dane kryterium w stopniu: 5- doskonałym, 4 – bardzo dobrym, 3 – dobry, 2 - przeciętnym, 1 – niskim, 0 – niedostatecznym. Wymagany próg punktowy w ramach kryterium, warunkujący pozytywną ocenę projektu wynosi 3 pkt. Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że z przytoczonych zapisów nie można wyciągnąć wniosków takich, jak uczynił to Sąd I instancji, że wymienione elementy oceny spełnienia kryterium stanowią tzw. podkryteria, a za spełnienie każdego z tych poszczególnych elementów powinien zostać przyznany 1 pkt. W konsekwencji uznanie, że poszczególny element został spełniony w jakimkolwiek stopniu miałoby przekładać się na ilość przyznanych punktów. Zgodzić się należy ze skarżącym kasacyjnie, że aby dane kryterium zostało ocenione na ocenę dobrą (3 pkt), która warunkuje rekomendowanie projektu do dofinansowania, we wniosku co najmniej muszą zaleźć się wszystkie elementy z opisu kryterium. Jednak i to nie gwarantuje takiej oceny, gdyż nie chodzi o zawarcie we wniosku jakiegokolwiek opisu, lecz takiego, który przekłada się na pozytywną wartość merytoryczną tych elementów. Dopiero zatem wystąpienie wszystkich elementów z opisu kryterium w stopniu dobrym pozwala na podwyższenie oceny, aż do doskonałej ( 5 pkt). Z zapisów przewodnika wynika, że spełnienie kryterium jest oceniane w całości i nie może się sprowadzać do zastosowania reguły matematycznej, polegające na uznaniu, że jeśli 3 z 5 elementów zostały spełnione w jakimkolwiek stopniu, to ostateczna ocena tego kryterium powinna być – 3. Słusznie wskazuje organ, że ocena w istocie swej innowacyjnego przedsięwzięcia, co do zasady nie może odbywać się wyłącznie z uwzględnieniem reguł matematycznych, a ocena kryterium musi być całościowa. Zgodzić się też należy ze skarżącym kasacyjnie, że w ramach kontrolowania oceny ww. kryterium błędnie również wywiódł Sąd I instancji, że rozstrzygając protest po raz drugi, ponownie, wbrew przesądzającemu stwierdzeniu WSA pierwotnie rozpoznającemu skargę, organ przyjął do rozważań stopień "penetracji rynku" 29 %, a nie jak wynika z wniosku 3,19%. W tym miejscu należy przypomnieć, że sprawa niniejsza była już rozpoznawana przez Wojewódzki i Naczelny Sąd Administracyjny i sformułowano w niej ocenę prawną oraz zalecenia dla organów do wykonania w ponownym postępowaniu, wyjaśnienia zatem wymaga, czy ocena ta została wyrażona stanowczo, a więc przy ponowny rozpatrzeniu sprawy organy i sąd były nią związane. Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Zatem zarówno sąd, orzekający ponownie w tej samej sprawie, jak i organ zobowiązane są zastosować się do wiążącej oceny, wyrażonej w prawomocnym wyroku sądu. Naruszenie art. 153 p.p.s.a. może polegać na pominięciu wiążącej oceny i przyjęciu stanowiska odmiennego niż z niej wynikające, bądź niewykonaniu wytycznych co do dalszego postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 10.06.2016r. stwierdził, że pierwsza ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia NCBiR uznał, że ocena projektu nie została przeprowadzona zgodnie z art. 37 ust. 1 u.z.r.p. tzn. przejrzyście, rzetelnie i bezstronnie. W zakresie omawianego kryterium "Opłacalność wdrożenia" WSA stwierdził, że ocena została przeprowadzona w sposób niedający się zweryfikować w oparciu o warunki wymienione w Przewodniku, równocześnie za dyskwalifikujące dla stanowiska organu Sąd uznał mylne przyjęcie do rozważań "penetracji rynku" w wymiarze 29%, a nie jak to wynika z wniosku – 3, 19 %. Wynika z tego, że po pierwsze, WSA w wyroku z 10.06.2016r. nie zawarł żadnej oceny ukierunkowującej interpretację omawianego kryterium w odniesieniu do znaczenia wymienionych w nim elementów, tak jak uczynił to Sąd I instancji w kontrolowanym obecnie wyroku, a po drugie, że zwrócił uwagę na – sprzeczne z treścią wniosku – nieuwzględnienie przez organ, iż strona dokonywała analizy rynku docelowego w poszczególnych segmentach tego rynku. Przy ponownym rozpoznaniu protestu organ już odnosił się do szacowania przychodów dotyczących wdrożenia projektowanego rozwiązania dla poszczególnych grup odbiorców, wskazując na przyjmowany poziom penetracji poszczególnych segmentów rynku. Organ w informacji z dnia 9 grudnia 2016r. wskazał, że "We wniosku nie przedstawiono bowiem uzasadnienia dla poziomu penetracji poszczególnych segmentów rynku (firmy powyżej 50 osób – 29%, Sieci medyczne – 25 %, Towarzystwa ubezpieczeniowe – 25%, osoby fizyczne – 0,5 %)". Stwierdzić więc należy, że ten element informacji o rozstrzygnięciu protestu został oceniony prze Sąd I instancji wadliwie, co słusznie podnosi się w skardze kasacyjnej. Zgodzić się należy również z zarzutami skargi kasacyjnej odnośnie do wadliwej kontroli rozstrzygnięcia dokonanej przez Sąd w zakresie kryterium dostępu "Kwestia własności intelektualnej nie stanowi bariery dla wdrożenia rezultatów projektu". Podkreślenia wymaga, że w opisie tego kryterium w Przewodniku zawarto warunki, których spełnienie jest obligatoryjne, w tym - przewidziano efektywny sposób ochrony własności intelektualnej, zabezpieczający przed skopiowaniem/nieuprawnionym wykorzystaniem wyników projektu (jeśli istnieje taka potrzeba), - przeanalizowano czy zaplanowane wdrożenie rezultatów projektu nie narusza praw własności intelektualnej. Z jednoznacznego zapisu Przewodnika wynika, że kryterium to uznaje się za spełnione, gdy zostały spełnione wszystkie, wymienione warunki. W informacji o rozstrzygnięciu protestu z dnia [...] grudnia 2016r. organ odnosząc się do efektywnego sposobu ochrony własności intelektualnej przypomniał stanowisko zajęte przez panel ekspertów, iż w obliczu faktu, że ochrona patentowa algorytmów jest w Unii Europejskiej prawnie niemożliwa, a spośród 4 planowanych zgłoszeń, aż dwa obejmują właśnie algorytmy podana przez wnioskodawcę strategia ochrony jest wątpliwa i mało realna do zrealizowania. Dodał też, że sam wnioskodawca przyznawał, iż opatentowanie algorytmów w UE jest trudne, czy też wręcz niemożliwe i podkreślił, że wnioskodawca nie ustosunkował się do tych zarzutów zawartych w pierwotnej opinii, co przemawia za stwierdzeniem, że nie wybrał on właściwego sposobu zabezpieczenia rozwiązań opracowanych w ramach projektu. Organ oceniając spełnienie kryterium dostępu wskazał również jakie przesłanki przesądziły o niespełnieniu drugiego z elementów koniecznych dla spełnienia całego kryterium, tj. badania kwestii czystości patentowej. Organ podkreślając, że skarżący deklarując we wniosku, że przeprowadził badanie czystości patentowej, nawet minimum informacji nie zawarł w treści wniosku. Wskazał też, że przedstawiony w projekcie opis badania czystości patentowej powinien być przygotowany w taki sposób i zawierać takie informacje, które pozwolą stwierdzić, że zaplanowane wdrożenie rezultatów projektu nie narusza praw własności intelektualnej osób trzecich. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że ma rację skarżący kasacyjnie, że to te, wymienione w informacji okoliczności, a nie niewskazanie głównych kryteriów wyszukiwania czy kluczowych rozwiązań konkurencyjnych objętych analizą, które zostały podane przykładowo, były przyczyną nieuwzględnienia protestu i stwierdzenia, że kryterium dostępu nie zostało spełnione. W tym miejscu zauważyć też trzeba że, jak wynika to z Przewodnika po kryteriach oceny spełnienia omawianego kryterium dokonuje się na podstawie informacji zawartych w części III – w szczególności w pkt 4 oraz w części V – w szczególności w pkt 4 wniosku o dofinansowanie projektu. Te części wniosku (cz. III, pkt 4 – wdrożenie projektu, cz. V dotyczy zaś zdolności wnioskodawcy do wykonania projektu, pkt 4 - zasoby techniczne ,WNiP) mają charakter opisowy, ponadto do oceny projektu jest konieczne posiadanie wiedzy eksperckiej o czy świadczy sposób oceny projektów, nie można więc przyznać przyjąć takiego stanowiska, że do pozytywnej oceny wniosku wystarczy tylko złożenie oświadczeń przez wnioskodawcę, iż poszczególne kryteria, czy ich elementy są spełnione. W takim wypadku, jak słusznie wskazywał organ, wystarczające byłoby umieszczenie we wniosku tzw. check – boxów, które wnioskodawcy mieliby tylko zakreślać. Taki sposób oceny wniosków nie jest jednak do wyobrażenia, w postępowaniu konkursowym zmierzającym do wyłonienia jak najlepszych innowacyjnych projektów, dających szanse na jak najlepsze i najefektywniejsze wykorzystanie środków publicznych. Z tych przyczyn za słuszne należało uznać zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania tj. art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) i 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, gdyż uzasadnienie informacji z dnia 9 grudnia 2016r. o nieuwzględnieniu protestu zawiera wyjaśnienie okoliczności, które zadecydowały o nieprzyznaniu dofinansowania. Jakkolwiek można mieć pewne zastrzeżenia co do przejrzystości redakcji tej informacji, co głównie należy przypisać temu, że dochodzi już do kolejnego rozpoznania sprawy, to jednak te zasadnicze przyczyny, z powodu których uznano badane kryteria za niespełnione i protest nie został uwzględniony, zostały w niej zawarte. Do tych podstawowych kwestii Sąd I instancji się jednak nie odniósł, ograniczając się do eksponowania okoliczności w większości nieistotnych i marginalnych. Zasadnie też podnosi skarga kasacyjna, że organ ponownie rozpoznając protest uwzględnił zarzuty podnoszone do oceny, takie jak niepodanie nazwy kancelarii patentowej, czy niefortunne odwoływanie się w ramach badania ewentualnych rozwiązań konkurencyjnych do tzw. M., czy odwołań do firmy M. Z wyżej wskazanych przyczyn kontrolowany wyrok nie mógł się ostać. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji, mając na uwadze prawidłową wykładnię kryterium punktowanego " Opłacalność wdrożenia", znaczenia dla spełnienia kryterium dostępu - spełnienia wszystkich wymienionych w opisie kryterium warunków oraz zasadniczych powodów nieuwzględnienia protestu zawartych w informacji z dnia 9 grudnia 2016r. oceni czy skarga Spółki z o.o. T. zasługuje na uwzględnienie. O kosztach orzeczono zgodnie z art. 203 pkt 2 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1) lit. c) oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. 2015, poz. 1804 ze zm.).