III SA/Gl 1238/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Adam Nita (spr.), Protokolant specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi B. S. i "A" sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. na rzecz "A" sp. z o.o. we W. kwotę 5537 zł (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] r., nr [...] Organ I instancji dokonał w niej wymiaru kary pieniężnej w kwocie [...] zł., z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry B. S. (zwanemu dalej Podmiotem Skarżącym) oraz "A" Sp. z o.o. (zwaną dalej Spółką Skarżącą). Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco. W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu Bar "[...]", położonym w L., przy ul. [...]. W miejscu tym swoją działalność gospodarczą prowadził B. S.. Podczas tych czynności ustalono, że w kontrolowanym miejscu znajduje się urządzenie do gier o nazwie HOT FUN, nr [...] oraz urządzenie do gier o nazwie HOT FUN, nr [...], należące do "A“ Sp. z o.o. z siedzibą we W.. Kontrolującym nie okazano zaś zezwolenia na urządzanie gier na automatach znajdujących się w lokalu, regulaminu gier, ani poświadczeń rejestracji automatów. W związku z tym, przeprowadzony został eksperyment (gry kontrolne), majacy na celu zbadanie zasad dzialania wspomnianych maszyn oraz charakter urządzanych na nich gier. Gry kontrolne, których przebieg utrwalono w protokole oraz - jako zapis filmowy - zarejestrowano na nośniku DVD pozwoliły na stwierdzenie, iż znalezione automaty są urządzeniami elektronicznymi przeznaczonymi do rozgrywania gier losowych, te zaś były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, w celach komercyjnych. O charakterze organizowanych gier świadczy to, że warunkiem uruchomienia automatu było jego “zakredytowanie" przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą podmiot ten otrzymywał określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier. Urządzenie wypłacało zaś wygrane pieniężne. Z tych względów, na mocy postanowienia z [...] r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w C. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry przez Spółkę Skarżącą oraz przez Podmiot Skarżący. Następnie zaś, w decyzji z [...] r., nr [...], wymierzono obydwu wymienionym osobom karę pieniężną w kwocie [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodziła się zarówno Spółka Skarżąca, jak i Podmiot Skarżący. W swoich odwołaniach datowanych na [...] r. wnieśli oni o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W przekonaniu Spółki Skarżącej oraz Podmiotu Skarżącego nastąpiło to w wyniku zastosowania wspomnianego przepisu w przedmiotowej sprawie, podczas gdy - wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - współtworzy on "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). W konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wspomniana regulacja nie mogła być stosowana, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej powinno zostać umorzone; 2) art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych - poprzez ich niezastosowanie w sprawie, pomimo, iż – jak wyartykułowano w odwołaniach - mocą tych przepisów nie każdy organ celny, lecz jedynie Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Uzasadniając swoje stanowisko, Spółka Skarżąca oraz Podmiot Skarżący powołali się na wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. zapadłe w sprawach o sygnaturach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W ich przekonaniu, w orzeczeniu tym Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, iż przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry należy uznać za ,,przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Tym samym, uznanie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za "przepis techniczny" zostało dokonane literalnie, bez wskazywania jakichkolwiek dodatkowych zastrzeżeń, które warunkowałyby taki jego charakter, stąd ma ono wymiar bezwzględny i prawnie wiążący. Jednocześnie, w odwołaniach wywiedziono, że – jak to ujęto - treść przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami wyrażonym w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wprost uznanym za "przepis techniczny" (nienotyfikowany, a więc i niestosowalny), a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej właśnie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych). Wyraźnie dostrzegalne jest, że wymierzenie tego rodzaju kary stanowi swoistą pieniężną sankcję administracyjną za niezastosowanie się do zakazu zawartego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Normy wynikające z art. 14 ust. 1 oraz z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostają więc względem siebie w relacji normy sankcjonowanej (art. 14 ust. 1) do normy sankcjonującej (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2). W konsekwencji, niestosowalność normy sankcjonowanej uniemożliwia również zastosowanie normy sankcjonującej, a więc wyklucza wymierzenie sankcji w realiach przedmiotowej sprawy. Z kolei, uzasaniajac naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych (rażące naruszenie przepisów) wskazano na samowolne przejęcie i de facto wykonanie przez nieuprawnione organy administracyjne (Naczelnika Urzędu Celnego) kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla Ministra Finansów. W przekonaniu Spółki Skarżącej oraz Podmiotu Skarżącego o tym, czy określona gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy kompetentny jest wyłącznie Minister Finansów. Organy celne nie mają natomiast w tym zakresie żadnego umocowania, gdyż ustawa o grach hazardowych. nie zawiera dotyczącego ich przepisu, choćby zbliżonego do wskazywanych powyżej. Zdaniem Skarżących, organ celny rozstrzygający w sprawie, bezprawnie oraz w sposób nieupoważniony wykonał kompetencje Ministra Finansów. Stało się tak, ponieważ – jak to nazwano w odwolaniach – dokonał on faktycznego rozstrzygnięcia o charakterze gier na spornym urządzeniu, choć nie miał kompetencji, by przeprowadzić takie ustalenie. Jak to ujęto we wniesionych pismach procesowych, prawidłowym tokiem sprawy, uwzględniającym omawiane uregulowania ustawy o grach hazardowych, byłoby zatem wystąpienie przez organ celny do Ministra Finansów o wszczęcie z urzędu stosownego postępowania rozstrzygającego o charakterze spornych gier. Przedstawionego zapatrywania nie podzielił Dyrektor Izby Celnej, który utrzymał w mocy zaskarzoną decyzję Organu I instancji. W jego przekonaniu, podczas postepowania prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego ponad wszelką wątpliwość ustalono, że gry na urządzeniu HOT FUN nr [...] oraz HOT FUN nr [...] są grami w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Są one grami na urządzeniach elektronicznych organizowanymi w celach komercyjnych, mają charakter losowy, a także są grami o wygrane rzeczowe lub pieniężne. Zdaniem Organu odwoławczego, nie ma też wątpliwości co do tego, że gry na automatach poza kasynem gry urządzała zarówno Spółka Skarżąca, jak i Podmiot Skarżący. O zaangażowaniu Spółki Skarżącej świadczą oznaczenia umieszczone na urządzeniach. Natomiast Podmiot Skarżący zapewniał w swoim lokalu możliwość podłączenia urządzeń do instalacji elektrycznej oraz ich poprawne funkcjonowanie. Ponadto, pobierał on czynsz ustalony w wysokości 40% przychodów uzyskanych z przedmiotowych urządzeń i stworzył odpowiednie warunki do urządzenia gier na automatach. Organ odwoławczy nie zgodził się ponadto z zarzutem naruszenia w zaskarzonej decyzji prawa Unii Europejskiej. Jak podkreślono, z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r ., wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 21711 nie wynika, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych. Z wyroku tego nie sposób także wyprowadzić wniosku, że w przekonaniu Trybunału regulacja prawna zawarta w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych to przepisy techniczne wymagające notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34). Jak podkreślił Organ odwoławczy, Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Uzasadniajac swoje stanowisko, Dyrektor Izby Celnej powołał się ponadto na stanowisko judykatury wyrażone w powołanych przez siebie wyrokach Trybunału Konstytucyjnego oraz sądów administracyjnych. W przekonaniu tego organu jednoznacznie wynika z nich dopuszczalność stosowania sankcji przewidzianych w ustawie o grach hazardowych. Dodatkowo, Organ odwoławczy odniósł się do przedstawionego przez Skarżącego zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Nie zgodził on sie z argumentem, że ustalenia, czy dana gra jest grą na automacie dokonywać może wyłącznie Minister Finansów. W art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych stanowi się wprawdzie, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie - w rozumieniu ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 wynika przy tym, że postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie, jak i z urzędu. Należy jednak mieć na względzie, że stosownie do art. 90 ustawy, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. W przekonaniu Organu odwoławczego, z treści tego przepisu nie wynika więc, aby wydawana na jego podstawie decyzja musiała być poprzedzona rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m. in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak jest też podstaw prawnych do tego, aby uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych jest zobligowany do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego. Tym samym, nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 ustawy, ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Przedstawione zapatrywania, niekiedy nieco zmodyfikowane w porównaniu z argumentacją prezentowaną w postępowaniu administracyjnym, Spółka Skarżąca, Podmiot Skarżący oraz Organ odwoławczy zaprezentowali również w postępowaniu sądowoadministracyjnym. W swojej skardze z [...] r. Spółka Skarżąca zarzuciła decyzji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec w przedmiotowej sprawie. W przekonaniu Spółki, powołany przepis, wraz z zakazem ukształtowanym w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). W konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie mógł on być stosowany, a postępowanie podatkowe należało umorzyć. Argument ten w swojej skardze datowanej na [...] r. powtórzył również Podmiot Skarżący, a ponadto podniósł on zarzut obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Miałoby ono nastąpić poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności. Tym samym, w przekonaniu wspomnianego podmiotu niezasadne było objęcie go zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i – w konsekwencji – brak było podstaw do nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W konsekwencji, obydwa podmioty wnoszące skargi wystąpiły o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, jak również o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. Z kolei Organ odwoławczy, odpowiadając na skargi wniósł o ich oddalenie (pisma z 31 sierpnia 2016 r. oraz z 18 października 2016 r.). Podtrzymał on bowiem swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonych, ostatecznych decyzjach administracyjnych. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje. Skargi zasługują na uwzględnienie, ale zupełnie innych powodów, niż te które zostały w nich wyartykułowane. Zagadnieniem dyskusyjnym w przedmiotowej sprawie była zasadność wydania decyzji w przedmiocie wymiaru kary pieniężnej w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej zmiany przepisów ustawy o grach hazardowych, prowadzącej do ograniczenia możliwości urządzania gier na automatach. Skarżący twierdzili bowiem, że Organy obydwu instancji w swoich rozstrzygnięciach opierały się na podlegających notyfikacji przepisach technicznych. Ponieważ zaś czynności tej nie dokonano, polską regulację prawną wprowadzono z naruszeniem prawa unijnego i dlatego nie można było nakładać na nią kary za nielegalne urządzanie gry na automacie. Ponadto, Podmiot Skarżący argumentował, iż nie urządzał gier na automatach, a jedynie wynajmował Spółce Skarżącej powierzchnie pod automaty do gier. Z całym przekonaniem należy stwierdzić, że żadna z tych tez nie znajduje uzasadnienia. Należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny, orzekając na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów, w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwana dalej p.p.s.a.), w dniu 16 maja 2016r. podjął uchwałę w sprawie o sygnaturze II GPS 1/16. W orzeczeniu tym jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). W powołanej, abstrakcyjnej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest zaś związany uchwałą. Warto ponadto zauważyć, iż w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunału Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Z kolei, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonej we wspomnianej wcześniej uchwale w sprawie II GPS 1/16, wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Zważywszy na zakres regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w przepisie tym nie ustanowiono bowiem warunków determinujących w sposób istotny nie tylko skład, ale przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc obojętny z punktu widzenia "technicznego" – jego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i gier wymienionych w art. 129 ust. 3 przywołanej ustawy. Stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C - 65/05 pozostaje bez wpływu na ocenę dotyczącą braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W ślad za Naczelnym Sądem Administracyjnym wniosek ten uznać trzeba za tym bardziej uzasadniony, że jak wskazuje sam Trybunał, przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 - 51 wyroku w sprawie C - 267/03). Przekonania o technicznej "naturze" art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), skutkującej powinnością notyfikacji , nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C - 98/14. We wspomnianym rozstrzygnięciu nie sformułowano bowiem tezy o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami. Tym samym, ograniczenia te nie zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (por. także orzeczenia w sprawie C - 65/05 oraz w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11). Z tych względów stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności dokonywana jest na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź o konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zasadniczo może stanowić podstawę prawną dla nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie wpływa również jego treściowy związek z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy. Jest o tyle istotne, że techniczny charakter ma właśnie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jego projekt nie został zaś przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy 98/34/WE. W przekonaniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w uchwale podjętej w sprawie II GPS 1/16 zarówno cel ustanowienia regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i funkcja tego przepisu sprawiają jednak, iż zawarte w nim unormowanie należy klasyfikować jako samoistne. Tym samym, brak notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie wpływa na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Jak już wcześniej wspomniano, zapatrywanie to wiąże Sąd w badanej sprawie. Z tego względu, w przekonaniu Sądu nie sposób uznać, iż Organy - z naruszeniem przepisów prawa unijnego - zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przechodząc do drugiego zarzutu podnoszonego w skargach należy zauważyć, że wbrew temu, co artykułowano we wspomnianych pismach procesowych, minister właściwy do spraw finansów publicznych nie jest jedynym organem władnym rozstrzygać o charakterze gry. Jak wynika z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, podmiot ten w swojej decyzji wskazuje, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Rozwiązanie to pozwala rozwiać wątpliwości podmiotu rozważającego urządzanie gier co do istoty planowanego lub realizowanego przedsięwzięcia. Wspomniana kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych nie ogranicza jednak ciążącego na organie administracyjnym obowiązku ustalenia prawdy obiektywnej (prawdy materialnej) w toku prowadzonego postępowania. Dlatego, spełniając swoje procesowe powinności organy pierwszej oraz drugiej instancji nie tylko uprawnione, ale – przede wszystkim – obowiązane są czynić ustalenia co do istoty gry urządzanej przez stronę prowadzonego przez nie postępowania administracyjnego. W tym kontekście, nie ulega wątpliwości, że czyniąc zadość procesowej zasadzie prawdy materialnej, wyrażonej w art. 122 Ordynacji podatkowej nie tyle uprawnione, co zobowiązane były one czynić samodzielnie ustalenia co do charakteru i istoty gier urządzanych na automatach znalezionych w lokalu Podmiotu Skarżącego. Działania organów podejmowane w tym względzie były zaś zgodne z prawem. W przekonaniu Sądu, nie ma także wątpliwości co do tego, że nie tylko Spółka Skarżąca, ale i Podmiot Skarżący urządzali gry na automatach. Wspomniane zachowanie Spółki Skarżącej nie było zresztą przez nią samą nigdy kwestionowane. W swojej argumentacji podmiot ten, jako właściciel automatów, podnosił bowiem jedynie argument rzekomej legalności swojego zachowania, niezgodności z prawem unijnym istniejących ograniczeń prawnych w zakresie urządzania gier hazardowych i niedopuszczalności ustalania przez organ administracyjny (a nie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych) charakteru organizowanej gry. W umowie najmu powierzchni użytkowej z [...] r., zawartej przez Spółkę Skarżącą oraz przez Podmiot Skarżący, określając przedmiot tego porozumienia operuje się zaś określeniami: "gry na automatach losowych" (por. preambuła umowy), czy "automat do gier losowych" (por. art. 8 ust. 2 umowy). Spółka Skarżąca, a także Podmiot Skarżący doskonale wiedzieli więc, czym się zajmują. Z kolei, wbrew twierdzeniom Podmiotu Skarżącego, jego rola nie sprowadzała się do udostępniania Spółce Skarżącej powierzchni lokalu niezbędnej w celu zamontowania automatów do gry. Niewątpliwie, samo oddanie innemu podmiotowi miejsca pod urządzenie, następujące na podstawie umowy cywilnoprawnej nie jest tożsame z urządzaniem gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok WSA w Szczecinie z 28 września 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 410/16). O udziale w urządzaniu gier wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część), realizowanym w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, można zaś mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA w Krakowie z 22 września 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 431/16. Warunkiem przypisania odpowiedzialności wspomnianemu podmiotowi jest przy tym wykazanie przez organ sygnalizowanej wcześniej, aktywnej postawy w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z 15 września 2016 r., sygn. akt I SA/Po 1902/15). Biorąc pod uwagę przedstawione okoliczności oraz odnosząc je do stanu faktycznego zaistniałego w sprawie należy zauważyć, że zachowanie Podmiotu Skarżącego ujawnione przez funkcjonariuszy przeprowadzających kontrolę nie mieści się w kanonie działań podejmowanych przez osobę, która jedynie udostępnia swój lokal podmiotowi urządzającemu grę. Przesądza o tym kilka okoliczności wskazanych w decyzjach organów obydwu instancji. O aktywnej postawie Podmiotu Skarżącego podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w jego lokalu świadczy treść umowy łączącej go z właścicielem automatów (Spółką Skarżącą). Nie był to klasyczny najem powierzchni lokalu, ponieważ wynagrodzenie Podmiotu Skarżącego nie zostało ukształtowane jako ryczałt. Jego wysokość zależała natomiast od wysokości zysku, jaki przynosiły te urządzenia (zgodnie z art. 5 ust. 1 umowy najmu powierzchni użytkowej z 15 września 2013 r., zawartej przez Spółkę Skarżącą oraz przez Podmiot Skarżący był to procent od przychodu rozumianego w specyficzny sposób - jako zysk z automatu). Tym samym, Podmiot Skarżący był ekonomicznie zainteresowany w zapewnianiu właściwych warunków dla urządzania gier. Teza ta koresponduje z innymi argumentami potwierdzającymi taką, a nie inna rolę Podmiotu Skarżącego. Jak wynika z art. 6 ust. 3 lit. a) wspomnianej umowy, stwierdzenie przez Spółkę Skarżącą uszkodzeń automatów, nie wynikających z normalnego ich używania stanowiło przesłankę rozwiązania bez zachowania okresu wypowiedzenia umowy łączącej ją z Podmiotem Skarżącym. Asumptem do dochodzenia odszkodowania od Podmiotu Skarżącego było zaś poniesienie przez Spółkę Skarżącą, z jego winy szkody w urządzeniach lub w – jak to ujęto – utraconych przychodach (art. 6 ust. 4 umowy najmu powierzchni użytkowej z 15 września 2013 r., zawartej przez Spółkę Skarżącą oraz przez Podmiot Skarżący). Dodatkowo, w myśl art. 8 ust. 2 umowy, podmiot Skarżący mógł dysponować kluczami do – jak to określono – urządzenia, w tym automatu do gier losowych. Umożliwiało to otwarcie maszyny oraz jej serwisowanie (w porozumieniu z podmiotem serwisującym urządzenie) – por. art. 8 ust. 2 umowy. W przekonaniu Sądu, w sposób jednoznaczny świadczy to o tym, że rola Podmiotu Skarżącego w całym przedsięwzięciu wyrastała ponad zwyczajne udostępnianie Spółce Skarżącej powierzchni swojego lokalu, odbywające się na podstawie umowy najmu. Przedstawione okoliczności faktyczne świadczą zaś o tym, że Organy słusznie uznały Podmiot Skarżący za urządzającego grę. W tym stanie rzeczy powstaje pytanie dlaczego Sąd, dostrzegając przedstawione powyżej racje, uwzględnił wniesione skargi i uchylił ostateczną decyzję administracyjną. Stało się tak, ponieważ zastrzeżenia Sądu co do zgodności z prawem wywołało solidarne obciążenie Spółki Skarżącej oraz Podmiotu Skarżącego karą pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Organy uzasadniały ten element swojego rozstrzygnięcia powołując jako jego podstawę prawną m.in. art. 91 ustawy o grach hazardowych oraz art. 91 Ordynacji podatkowej. W ich przekonaniu, wymienione przepisy dają podstawę do solidarnego obciążenia karą zarówno Spółki Skarżącej, jak i Podmiotu Skarżącego, przy zastosowaniu art. 366 Kodeksu cywilnego (takie rozumowanie daje się zaobserwować przede wszystkim w orzeczeniu Organu pierwszej instancji, zaaprobowanym w decyzji Dyrektora Izby Celnej)). Nie sposób jednak zgodzić się z tym poglądem. Postępowanie mające na celu ustalenie sankcji za nielegalne urządzanie gier hazardowych niewątpliwie jest prowadzone w oparciu o przepisy procedury podatkowej. Z art. 91 ustawy o grach hazardowych istotnie wynika bowiem, że do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Art. 91 Ordynacji podatkowej stanowi zaś, że do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Wbrew temu, co przyjęły organy obydwu instancji, przedstawiona regulacja prawna nie dała jednak podstaw do solidarnego obciążenia karą administracyjną Spółki Skarżącej ora Podmiotu Skarżącego. W konsekwencji, wskazana wada zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej (akceptacja dla opacznego odwołania się przez Organ pierwszej instancji do instytucji solidarności oraz do Kodeksu cywilnego) doprowadziła do uchylenia całego wspomnianego rozstrzygnięcia. Przeciwko posiłkowaniu się art. 91 Ordynacji podatkowej oraz – w wyniku tego – przeciwko odwoływaniu się do art. 366 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego podczas ustalania odpowiedzialności administracyjnej za nielegalne urządzanie gier hazardowych przemawia kilka argumentów, zarówno z zakresu teorii prawa, jak i opartych na analizie Ordynacji podatkowej oraz samego Kodeksu cywilnego. Należy zauważyć, że odpowiednie stosowanie przepisu oznacza wyrażony przez ustawodawcę nakaz posłużenia się analogią z ustawy jako sposobem stosowania prawa w wypadkach wskazanych przez przepis odsyłający. Należy przy tym podkreślić, że odpowiednie stosowanie oznacza respektowanie przez podmiot stosujący prawo reguł wyrażonych w przepisach stanowiących zakres odniesienia, tj. normujących dane zagadnienie (por. uchwała Sądu Najwyższego z 30 września 2003, I KZP 23/03, OSP 2003, nr 12, poz. 40). W konsekwencji, efektem odpowiedniego stosowania nie zawsze jest przejmowanie całej regulacji, do której dokonywane jest odesłanie. Stosowanie przepisu może bowiem nastąpić w trzech formach, zależnych od tego w jakim stopniu przepis, do którego następuje odesłanie, z uwzględnieniem reguł w nim wyrażonych może być wykorzystany w odniesieniu do regulacji z której dokonywane jest odesłanie. Dlatego, konsekwencją odpowiedniego zastosowania może być zastosowanie wprost konkretnego przepisu, do którego się odsyła, jego zastosowanie z odpowiednimi modyfikacjami lub nawet odmowa zastosowania przepisu, którym – z woli ustawodawcy – podmiot stosujący się prawo powinien się posiłkować (por. R. Kmiecik, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z 30 września 2003, I KZP 23/03, OSP 2003 nr 12 poz. 40). Jest ona uzasadniona przez wzgląd na różnice pomiędzy obydwiema regulacjami. Skutkują one faktyczną niemożnością "przeszczepienia" do regulacji, z której dokonywane jest odesłanie, unormowań, którymi w danej sytuacji, z woli ustawodawcy, należałoby się posiłkować. W przekonaniu Sądu, w odniesieniu do kar pieniężnych nakładanych na podstawie ustawy o grach hazardowych, art. 91 Ordynacji podatkowej nie może znaleźć zastosowania. W przepisie tym jest bowiem mowa o odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe, do której stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące zobowiązań cywilnoprawnych. Odpowiednie zastosowanie tego przepisu również w odniesieniu do kar administracyjnych nakładanych na podstawie art. 91 ustawy o grach hazardowych wymagałoby znalezienia analogii (podobieństwa) pomiędzy karą pieniężną wymierzaną w oparciu o wspomnianą ustawę, a zobowiązaniem podatkowym. To zaś nie jest możliwe. Pojęcie zobowiązania podatkowego zostało normatywnie zdefiniowane w art. 5 Ordynacji podatkowej jako wynikające z obowiązku podatkowego zobowiązanie podatnika do zapłacenia na rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu albo gminy podatku w wysokości, w terminie oraz w miejscu określonych w przepisach prawa podatkowego. Zobowiązanie podatkowe jest efektem urzeczywistnienia przez podatnika podatkowego stanu faktycznego opisanego w treści ustawy podatkowej. W efekcie tego zachowania dochodzi do powstania obowiązku podatkowego. Następnie zaś, zaistniała, nieskonkretyzowana powinność podatkowa, w sposób określony w art. 21 Ordynacji podatkowej może się przekształcić w zobowiązanie podatkowe. Zupełnie inna jest natomiast natura kary pieniężnej nakładanej na podstawie ustawy o grach hazardowych. Nie jest ona, tak jak podatek, przejawem partycypacji Państwa czy jednostki samorządu terytorialnego w korzyściach osiąganych przez określoną osobę z prowadzonej przez nią działalności. Nie może tak być, bo kara administracyjna ma służyć zniechęceniu do naruszania prawa (w przedmiotowej sprawie – do urządzania gier hazardowych). Jeśli jednak to odstraszenie nie okaże się skuteczne, efektem tego jest konieczność nałożenia kary pieniężnej na podmiot łamiący prawo. Państwo, stosując taką sankcję i egzekwując ją nie partycypuje zaś (tak, jak to ma miejsce w przypadku podatku) w korzyściach ekonomicznych z nielegalnej działalności. W ten sposób pozbawia ono natomiast sprawcę "owoców" jego nielegalnej działalności i w odniesieniu do przyszłych zachowań sprawcy, oddziałuje ono na niego prewencyjnie. Trudno więc w kontekście kary pieniężnej nakładanej administracyjnie mówić o istnieniu stosunku zobowiązaniowego analogicznego do relacji zobowiązaniowej istniejącej w prawie podatkowym oraz – przez wzgląd na treść art. 91 Ordynacji podatkowej – w prawie cywilnym, uzasadniającej przenoszenie konstrukcji solidarności dłużników z Kodeksu cywilnego, poprzez Ordynację podatkową, na obszar kar nakładanych na podstawie ustawy o grach hazardowych. Z mocy samego Kodeksu cywilnego, przez wzgląd na treść art. 1 tej ustawy regulacja zawarta w art. 366 Kodeksu cywilnego nie może zaś znaleźć zastosowania w odniesieniu do kar administracyjnych. Okoliczność tę powinien wziąć pod uwagę Organ odwoławczy podczas dalszego postępowania, wskazując Organowi pierwszej instancji właściwy sposób działania. W tym stanie rzeczy, z wszystkich przedstawionych względów, Sąd orzekł jak w sentencji. Podstawą prawną do uchylenia zaskarżonej decyzji był art. 145 § 1 pkt 1lit. a) ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 – ze zm.). O zwrocie kosztów postępowania orzeczono natomiast na podstawie art. 200 oraz art. 205 tej samej ustawy, a także w oparciu o § 14 ust. 1 pkt. 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800).