VI SA/Wa 3508/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant ref. staż. Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi K. na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy dopuszczenia do postępowania na prawach strony oddala skargę Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (w skrócie: Prezes UKE) postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [...], wydanym na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 i art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r., poz. 243, dalej: p.t.), po rozpatrzeniu wniosku K. z siedzibą w W. (dalej: K., skarżąca) z dnia [...] stycznia 2014 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej postanowieniem tego samego organu z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...] w zakresie odmowy dopuszczenia K. na prawach strony do udziału w procedurze, w której ramach Prezes UKE przeprowadza Test Price Squeeze (w skrócie: Test PS) oraz Test Margin Squeeze (w skrócie: Test MS) dla promocji dotyczących usług dostępu do Internetu zapewnionych w podstawowej klasie ruchu (usługa [...]) określanych jako: – [...], – [...], w związku z wnioskiem T. S.A. z siedzibą w W. (obecnie: O. S.A. z siedzibą w W., dalej: O.) z dnia [...] sierpnia 2013 r. o przeprowadzenie Testów PS i MS dla testowanych usług, utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Do wydania powyższego postanowienia doszło w oparciu o następujące ustalenia: Pismem z dnia [...] sierpnia 2013 r. O. złożyła wniosek o przeprowadzenie Testów Price Squeeze i Margin Squeeze dla usług dostępu do Internetu zapewnionych w podstawowej klasie ruchu określanych jako: [...] oraz [...]. Pismem z dnia [...] sierpnia 2013 r. Prezes UKE poinformował K., P., PI oraz KI o złożeniu powyższego wniosku oraz o prowadzeniu analizy cenników przekazanych przez O. pod kątem wystąpienia zjawiska zawężenia ceny. Pismem z dnia [...] września 2013 r. K. złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na prawach strony. Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2014 r. Prezes UKE odmówił dopuszczenia K. do udziału w procedurze przeprowadzania testów na prawach strony. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniósł, że procedura przeprowadzania testów ze względu na swój przedmiot nie jest sprawą rozstrzygania sporów o właściwość ani sprawą o wydanie zaświadczenia, jak również nie jest prowadzona w sprawie skargi lub wniosku. Zatem nie może być uznana za żadną ze spraw, o których mowa w art. 1 i 2 k.p.a. i tym samym nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu tego aktu normatywnego. Prezes UKE podkreślił, że organizacja społeczna może żądać dopuszczenia do udziału w postępowaniu administracyjnym, ale postępowanie takie musi się już toczyć. Organ wskazał, że powyższe Testy są wykonywane w celach weryfikacyjnych mających na celu ustalenie czy ceny za nowe usługi detaliczne zostały ustalone przez O. na poziomie pozwalającym przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu na stworzenie na ich podstawie konkurencyjnej usługi detalicznej względem usługi detalicznej oferowanej przez O., a ich przeprowadzenie nie kończy się wydaniem decyzji administracyjnej, w związku z czym procedura prowadzenia Testów PS oraz Testów MS nie jest postępowaniem administracyjnym. Pismem z dnia [...] stycznia 2014 r. K. złożyła w ustawowym terminie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym wskazała, że w jej opinii postępowanie administracyjne zostało wszczęte i się toczyło, a przeprowadzając wspomniane Testy, Prezes UKE ustalił ceny hurtowe za usługi będące odpowiednikami testowanych usług. K. nie zgodziła się ze stanowiskiem Prezesa UKE, zgodnie z którym podjęte działania organu nie mają charakteru postępowania administracyjnego, a komunikat nie jest decyzją. Tym samym, zdaniem K., Prezes UKE nie był uprawniony, do odmowy dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu z powołaniem się na nieistnienie postępowania administracyjnego. W przywołanym na wstępie postanowieniu z dnia [...] sierpnia 2014 r. Prezes UKE stwierdził, że przeprowadzenie testu zawężania ceny (Testu PS) oraz testu zawężania marży (Testu MS) jest czynnością materialno-techniczną podejmowaną na podstawie art. 192 ust. 1 pkt 4 i pkt 5 p.t., o których ze względu na politykę regulacyjną Prezesa UKE, rynek telekomunikacyjny jest informowany komunikatem o jego przeprowadzeniu. Testy Price Squueze oraz Margin Squeeze w ocenie Prezesa UKE nie mogą zostać uznane za sprawę dotyczącą rozstrzygania sporów ani za sprawę o wydanie zaświadczenia, jak również nie jest to sprawa prowadzona w sprawie skargi lub wniosku, a publikowane przez Prezesa UKE na stronie internetowej komunikaty i ogłoszenia związane z przeprowadzanymi testami nie mogą być uznane za decyzje administracyjne. W tej sytuacji, w ocenie Prezesa UKE brak było podstaw do przyjęcia, że K. - w rozumieniu art. 31 § 1 pkt 2 k.p.a. - posiada uprawnienia do dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu dotyczącym przeprowadzania Testów PS lub Testów MS Prezes UKE wyjaśnił również, że zakończenie przeprowadzania Testów PS lub Testów MS, zarówno wynikiem pozytywnym, jak i wynikiem negatywnym, nie stanowi czynności ustalania poziomu opłaty hurtowej. Zdaniem organu zakończenie testów i opublikowanie informacji o ich przeprowadzeniu nie może być w żadnym przypadku uznane za równoznaczne z ustaleniem, w toku postępowania administracyjnego, wysokości opłat hurtowych, gdyż postępowanie takie nie toczy się. Prezes UKE stwierdził również, że stanowisko organu może zostać wyrażone w formie decyzji administracyjnej tylko wówczas, gdy przepis prawa zawiera normę kompetencyjną, która nie tylko jest skierowana do organu, ale określa rodzaj i zakres czynności, których dokonanie w określony sposób pociąga za sobą skutek w postaci możliwości podjęcia aktu administracyjnego kończącego postępowanie. Zdaniem Prezesa UKE nieuprawniona jest interpretacja, która prowadziłaby do wniosku, że organ administracji publicznej w każdym przypadku, gdy przepisy prawa nie określają formy jego działania, zobowiązany jest wydać decyzję administracyjną. Na wskazane powyżej orzeczenie pismem z dnia [...] września 2014 r. K. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w której wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia, rozważenie uchylenia poprzedzającego go postanowienia w całości oraz przyznanie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zaskarżonemu postanowieniu K. zarzuciła naruszenie: 1) art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 k.p.a. przez utrzymanie w mocy wadliwego postanowienia; 2) art. 31 § 2 pkt 2 k.p.a. przez niedopuszczenie K. do udziału w postępowaniu administracyjnym, podczas gdy istniały przesłanki uzasadniające dopuszczenie K. do postępowania; 3) art. 61 § 1 w zw. z art. 6 k.p.a. oraz art. 7 Konstytucji RP przez przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie nie toczyło się postępowanie administracyjne, podczas gdy przepisy prawa oraz nałożone na O. obowiązki regulacyjne zobowiązują Prezesa UKE do ustalenia opłat za hurtowe usługi regulowane w postępowaniu administracyjnym dążącym do rozstrzygnięcia na podstawie art. 40 ust. 4 p.t., a nie w formie czynności materialno-technicznych, co w konsekwencji doprowadziło do wydania wadliwych postanowień. W uzasadnieniu złożonej skargi K. wskazała, że prowadzenie Testów Price Squeeze znajduje swoją podstawę w art. 40 ust. 4 p.t. i nie jest, jak uznaje to organ, czynnością materialno-techniczną dokonywaną na podstawie art. 192 p.t. Zdaniem K. ustalenie ceny opłaty za testowane usługi hurtowe następuje w drodze decyzji administracyjnej wydawanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, do którego usiłowała przystąpić skarżąca. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. W uzasadnieniu odpowiedzi na skargę Prezes UKE wskazał m.in., że prowadzone Testy PS i MS nie mają na celu ustalenia cen hurtowych i dotyczą detalicznych usług komunikacyjnych, co powoduje niemożliwość zastosowania art. 40 p.t. Organ podniósł również, że postępowanie, o którym mowa w art. 40 ust. 4 p.t. wszczynane jest wyłącznie z urzędu, a ustawodawca nie przewidział możliwości zainicjowania go wnioskiem zainteresowanego podmiotu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.) Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na postanowienie Prezesa UKE z dnia [...] sierpnia 2014 r., którym utrzymano w mocy postanowienie tegoż organu z dnia [...] stycznia 2014 r., odmawiające dopuszczenia K. na prawach strony do udziału w procedurze obejmującej Test PS oraz Test MS dla promocji dotyczących usług dostępu do Internetu zapewnionych w podstawowej klasie ruchu (usługa [...]) określanych jako: – [...], – [...]", przeprowadzonych w okresie od dnia [...] sierpnia 2013 r. do dnia [...] września 2013 r. w związku z wnioskiem O. z dnia [...] sierpnia 2013 r. Wskutek złożenia przez K. wniosku o dopuszczenie na prawach strony do opisanej wyżej procedury na podstawie art. 31 § 1 pkt 2 k.p.a., należało najpierw przesądzić czy omawiana procedura, w ramach której przeprowadzane są Testy PS i Testy MS ma charakter postępowania administracyjnego. Zgodnie bowiem z treścią art. 31 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a. organizacja społeczna może w sprawie dotyczącej innej osoby występować z żądaniem: wszczęcia postępowania (pkt 1), dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu (pkt 2), jeżeli jest to uzasadnione celami statutowymi tej organizacji i gdy przemawia za tym interes społeczny. Przepis ten stosuje się tylko w takich przypadkach, gdy wszczyna się lub prowadzi postępowanie w sprawie jakiegoś podmiotu, a organizacja zabiega o wszczęcie postępowania lub o udział w nim z takich powodów, które nie kwalifikują jej jako strony tego postępowania w rozumieniu art. 28 k.p.a. Organizacja społeczna może żądać wszczęcia postępowania lub dopuszczenia do niego w interesie strony, ażeby wesprzeć ją, albo też żeby przeciwstawić się jej żądaniom i interesom, może też działać na rzecz jednej ze stron, wzmacniając jej pozycję w postępowaniu, a może również nie wiązać swoich czynności procesowych z interesami żadnej ze stron, mając na uwadze tylko zachowanie wymagań interesu społecznego. Przesłankami inicjatywy procesowej organizacji społecznej, które muszą wystąpić łącznie jest statutowy cel jej działalności i względy interesu społecznego. Wszczęcie postępowania z urzędu na żądanie strony bądź dopuszczenie jej do udziału w postępowaniu pozostawione jest rozstrzygnięciu organu prowadzącego sprawę, który w powyższym przedmiocie orzeka w formie postanowienia. W niniejszej sprawie Prezes UKE nie uwzględnił wniosku K. o dopuszczenie do udziału w postępowaniu uznając, że nie toczy się żadne postępowanie administracyjne, gdyż procedura przeprowadzania Testu PS i Testu MS oraz sam Test PS nie są objęte procedurą opisaną w k.p.a., a komunikat o przeprowadzeniu tych testów, opublikowany na stronie internetowej UKE nie stanowi aktu administracyjnego - decyzji. W tym zakresie stanowisko Prezesa UKE należało podzielić. Przede wszystkim należy zauważyć, że procedura Testów PS i Testów MS została uregulowana w "Ofercie ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci T., dostępu dołączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych", zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] września 2010 r., następnie zmienionej decyzjami Prezesa UKE: z dnia [...] kwietnia 2011 r., z dnia [...] października 2011 r., z dnia [...] marca 2014 r., z dnia [...] maja 2014 r., z dnia [...] maja 2014 r., z dnia [...] czerwca 2014 r., z dnia [...] czerwca 2014 r., w skrócie zwanej "[...]". Oferta SOR została zatwierdzona, a potem była zmieniana na podstawie art. 43 ust. 1 p.t., który stanowi, że Prezes UKE zatwierdza projekt oferty ramowej, jeżeli odpowiada on przepisom prawa i potrzebom rynku wskazanym w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej albo zmienia przedłożony projekt oferty ramowej i go zatwierdza, a w przypadku nieprzedstawienia oferty ramowej w terminie - samodzielnie ustala ofertę ramową. Oferta ramowa o dostępie telekomunikacyjnym musiała spełniać wymogi określone w art. 42 p.t., w tym: - ust. 2: "Oferta ramowa o dostępie telekomunikacyjnym powinna określać warunki i zasady współpracy z operatorem, o którym mowa w ust. 1, oraz opłaty za usługi w zakresie dostępu telekomunikacyjnego."; - ust. 3: "Oferta ramowa o dostępie telekomunikacyjnym powinna składać się z wyodrębnionych pakietów, które będą zawierać odpowiednie, ze względu na wykonywaną przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych działalność telekomunikacyjną, elementy dostępu telekomunikacyjnego."; - ust. 5: "Oferta ramowa o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączeń sieci powinna zawierać przejrzystą i kompletną listę usług oraz technicznych i ekonomicznych warunków ich świadczenia, oferowanych przez operatora."; - ust. 6: "Jeżeli operator, oprócz obowiązku, o którym mowa w ust. 1, został obowiązany do zapewnienia dostępu do lokalnej pętli abonenckiej, oferta ramowa o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie dostępu do lokalnej pętli abonenckiej powinna zawierać co najmniej: warunki zapewnienia dostępu do lokalnej pętli abonenckiej (pkt 1); usługi kolokacyjne (pkt 2); warunki dostępu do systemów informacyjnych (pkt 3); warunki świadczenia usług (pkt 4).". Ponadto oferta ramowa także musiała odpowiadać wymogom rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 21 lipca 2008 r. w sprawie zakresu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym (Dz. U. Nr 138, poz. 866), wydanemu na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 42 ust. 4 p.t. i stanowiącej, że minister właściwy do spraw łączności określi, w drodze rozporządzenia, zakres oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączeń sieci, łączy dzierżawionych oraz zapewnienia dostępu do lokalnej pętli abonenckiej, dostępu do urządzeń dostępu szerokopasmowego oraz dostępu do węzłów sieci telekomunikacyjnej używanych na potrzeby szerokopasmowej transmisji danych kierowanej do lokalnej pętli abonenckiej, biorąc pod uwagę potrzeby rynku, rozwój konkurencyjności oraz interoperacyjność usług. W powołanych przepisach nie ma określonych zasad ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego. Stąd w ocenie Sądu zastosowanie znajdują uregulowania art. 40 p.t., który w ust. 1 stanowi, że Prezes UKE może nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej (jak w omawianej sytuacji: O.) obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty. Taka też sytuacja miała miejsce w decyzjach dotyczących "Oferty SOR", co wynika z informacji umieszczonych na stronie podmiotowej BIP UKE, na której zgodnie z art. 43 ust. 4 p.t. Prezes UKE publikuje zatwierdzone oferty ramowe lub ich zmiany. Ponadto art. 40 i art. 43 p.t. znajdują się Rozdziale 2 Działu II p.t. zatytułowanym: "Dostęp telekomunikacyjny". Dlatego nie można podzielić stanowiska Prezesa UKE, że art. 40 p.t. nie miał zastosowania w niniejszym postępowaniu, jak co do zasady prawidłowo podnosiła skarżąca, jednak błędnie odczytując zasady stosowania tego uregulowania. Należy zauważyć, że w "Ofercie SOR" zostały wskazane sposoby weryfikacji i ustalania opłat tytułu dostępu telekomunikacyjnego (Rozdział 8 i 9), co przewiduje z kolei art. 40 ust. 1a p.t. Jak wynika z "Oferty ramowej SOR" (Rozdział 8.1.2) celem Testu PS jest weryfikacja czy cena za nową usługę detaliczną OPL została ustalona na poziomie, który umożliwia przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu korzystającemu z Usług Regulowanych stworzenie usługi detalicznej konkurencyjnej w stosunku do nowej usługi detalicznej OPL. Testy PS przeprowadzane są w odniesieniu do usług detalicznych OPL, które powinny znaleźć swoje odzwierciedlenie u Usługach Regulowanych nie objętych umową (pkt 8.1.3. Oferty SOR). Natomiast w przypadku wprowadzenia Nowej usługi detalicznej OPL mającej swój odpowiednik w Usłudze BSA przeprowadza się Test MS (pkt 8.1.6 Oferty SOR). Testy PS/MS są procedurą uregulowaną w Ofercie SOR, a w art. 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 102, poz. 587) zostały wymienione metody mające na celu weryfikację i ustalenie wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego lub ich maksymalnego albo minimalnego poziomu wynikających z decyzji wydanych przed dniem wejścia w życie tej ustawy w przypadku obowiązków określonych w art. 39 ust. 1 pkt 2 oraz w art. 40 ust. 1 p.t. Dlatego wśród metod wymienionych w art. 2 powołanej ustawy nie wymieniono omawianych Testów. Mimo że Sąd uznał, że zastosowanie miał art. 40 p.t., nie można za prawidłową potraktować argumentacji K., że przeprowadzenie testu PS/MS powoduje ustalenie przez Prezesa UKE opłat za dostęp telekomunikacyjny na podstawie art. 39 p.t. lub art. 40 p.t. Opiera się ona bowiem na błędnym założeniu, że omawiane testy są metodą ustalania opłat za dostęp telekomunikacyjny. Testy są narzędziem służącym Prezesowi UKE do weryfikacji, czy proponowane przez O. opłaty dla danej usługi ustalone zostały przez ten podmiot na takim poziomie, który pozwala przedsiębiorcom telekomunikacyjnym korzystającym z usług hurtowych OPL na stworzenie konkurencyjnej oferty na usługę detaliczną będącą odpowiednikiem usługi świadczonej przez O. Stanowisko to znajduje uzasadnienie w art. 40 ust. 2 i 3 p.t., według których operator, na którego został nałożony obowiązek, o którym mowa w ust. 1, przedstawia Prezesowi UKE uzasadnienie wysokości opłat ustalonych w oparciu o ponoszone koszty (ust. 2), a w celu oceny prawidłowości wysokości opłat ustalonych przez operatora, o którym mowa w ust. 1, Prezes UKE może zastosować sposoby weryfikacji opłat wskazane zgodnie z ust. 1a (ust. 3). Zgodnie zaś z art. 40 ust. 1a p.t. Prezes UKE wskazuje sposoby weryfikacji i ustalania opłat, o których mowa w ust. 3 i 4. Zatem przeprowadzenie testu PS lub testu MS jest jedynie czynnością materialno - techniczną, która znajduje oparcie w powołanych uregulowaniach p.t. i wydanej na ich podstawie decyzji – tutaj Ofercie SOR. Uregulowanie Testów w Ofercie SOR także wskazuje na ich materialno - techniczny charakter. W zależności od wyników Testów i charakteru usługi, której ceny badano (czy jest ujęta w Ofercie SOR, czy też – nie) mogą zostać podjęte działania przez Prezesa UKE, które mogą przybrać formę postępowania administracyjnego, np. na podstawie art. 40 ust. 4 p.t., co w kontrolowanym postępowaniu nie miało jednak miejsca. Wobec tego procedura przeprowadzania testów PS/MS nie jest w szczególności należącą do właściwości Prezesa UKE sprawą indywidualną rozstrzyganą w drodze decyzji administracyjnej. Dlatego Sąd podziela stanowisko organu, że testy PS/MS są czynnościami materialno-technicznymi i organ regulacyjny jakim jest Prezes UKE może informować o nich uczestników rynku w formie komunikatów publikowanych na stronach internetowych. Przeprowadzanie przez Prezesa UKE testów zawężania ceny i testu zawężania marży związane jest także z wykonywaniem ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 ust. 1 pkt 4 i 5 p.t., a z których wynika, że organ posiada kompetencje do analizy i oceny funkcjonowania rynków usług telekomunikacyjnych i podejmowania interwencji w tym zakresie, w szczególności z uwagi na potrzebę wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych. Zastosowanie przez Prezesa UKE środków regulacyjnych przewidzianych w Prawie telekomunikacyjnym wymaga posiadania przez organ stosownej wiedzy w tym zakresie. Sąd zgadza się z poglądem organu, że jednym z narzędzi pozwalających Prezesowi UKE uzyskać wiedzę co do tego, czy alternatywni przedsiębiorcy nie są "wypierani" z rynku telekomunikacyjnego w następstwie praktyk antykonkurencyjnych stosowanych przez operatora o znaczącej pozycji na tym rynku są m. in. testy PS/MS. Sąd podzielił zatem stanowisko organu, iż procedura przeprowadzenia przedmiotowych testów oraz wydany w wyniku ich przeprowadzenia komunikat nie są objęte regulacją k.p.a. zaś sam komunikat nie nosi cech decyzji administracyjnej wynikających z art. 104 k.p.a., nie jest także władczym rozstrzygnięciem organu administracji państwowej. W niniejszym postępowaniu nie było podstaw do odwołania się do wyroku NSA z dnia 21 sierpnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1021/13. Orzeczenie to, bowiem dotyczyło stanowiska Prezesa UKE, które w konsekwencji wprowadzało zmiany do Oferty SOR, a zostało wydane bez jakiejkolwiek procedury. Natomiast w niniejszym postępowaniu nie doszło do uzupełnienia uregulowań Oferty SOR, ale do wykorzystania narzędzi przewidzianych w Ofercie SOR czyli do jej wykonania. Biorąc powyższe względy pod uwagę, Sąd stanął na stanowisku, że Prezes UKU wydając zaskarżone postanowienia nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego (art. 40 ust. 4 p.t., który w niniejszej sprawie nie miał zastosowania), które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy, także tych – podnoszonych w skardze – art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 144 k.p.a., art. 61 § 1 w zw. z art. 6 k.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP, art. 31 § 1 pkt 2 k.p.a . Ponadto oceniając zaskarżone postanowienie Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.