II SA/Gd 57/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mariola Jaroszewska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Jolanta Górska Sędzia WSA Tamara Dziełakowska Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski po rozpoznaniu w dniu 19 kwietnia 2017 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi I. P. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 8 grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wykonania określonych robót budowlanych w celu doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem oddala skargę. I. P. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 8 grudnia 2016r., Nr [...], którą uchylono w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 6 marca 2015 r. i przekazana sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Zaskarżoną decyzję podjęto w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: Decyzją z dnia 6 marca 2015 r., nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tj.: Dz.U z 2013r., poz. 1409) nakazał I. P. i J. P. zlikwidowanie dwunastu otworów w zewnętrznej ścianie budynku piekarni, usytuowanej na granicy pomiędzy działkami nr [..] i [..] obr. [..] przy ulicy Ś. w W. Z uzasadnienia decyzji wynika, że zakończyła ona postępowanie wszczęte z urzędu przez organ w sprawie dwunastu otworów w zewnętrznej ścianie budynku piekarni, na działce nr [..] obr. [..] w W. przy ul. Ś., usytuowanych w granicy z sąsiednią działką nr [..] obr. [..], które są niezgodne z przepisami. W ocenie organu z uwagi na brak dokumentów archiwalnych w zakresie istniejących otworów nie było możliwe jednoznaczne określenie daty powstania otworów wentylacyjnych w ścianie zewnętrznej piekarni. Ze sprzecznych oświadczeń stron wynika, że otwory te istnieją od czasu powstania piekarni w okresie przedwojennym - według J. P., a według E. M. większość otworów powstała na przestrzeni ostatnich kilku lat i że są one źródłem wyziewów z piekarni. Organ powołał się na przepis § 152 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r., nr 75, poz. 690), według którego niedopuszczalne jest sytuowanie otworów wentylacyjnych w ścianie budynku, jeżeli przeciwległa ściana znajduje się w odległości mniejszej niż 8 m - a istniejące otwory usytuowane są w odległości około 3 m od ściany przeciwległej na sąsiedniej nieruchomości. Postanowieniem z dnia 26 marca 2014 r., na podstawie art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego, organ nałożył na współwłaścicieli budynku piekarni obowiązek sporządzenia i dostarczenia ekspertyzy dotyczącej oceny zgodności z przepisami istniejących otworów w przedmiotowej ścianie. Z ekspertyzy sporządzonej przez S. N. - rzeczoznawcę budowlanego w maju 2014 r. wynikało, że istniejące w ścianie budynku otwory są niezgodne z aktualnie obowiązującymi przepisami. W celu usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości organ zgodnie z dyspozycją art. 66 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane nałożył na właścicieli budynku I. P. i J. P. obowiązek doprowadzenia istniejącego obiektu do stanu zgodnego z prawem poprzez zlikwidowanie dwunastu otworów w zewnętrznej ścianie budynku piekarni (ściana budynku z otworami zwrócona w stronę sąsiedniej nieruchomości), na działce nr [..] obr. [..] w W. przy ul. Ś., usytuowanych w granicy z sąsiednią działką nr [..] obr. [..], określając termin wykonania obowiązku do dnia 30 czerwca 2015 r. Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli J. P. i I. P. wnioskując o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji zarzucają naruszenie przepisów postępowania dowodowego oraz przeprowadzenie postępowania na podstawie nie mających w sprawie zastosowania przepisów art. 66 Prawa budowlanego. Odwołanie wniosła również E. M. właścicielka sąsiedniej nieruchomości nr [..] kwestionując wskazaną w orzeczeniu decyzji ilość otworów do likwidacji w liczbie 12 sztuk. Według twierdzeń odwołującej, opartych na ustaleniach organów dokonanych podczas oględzin w 2009 r., 2011 r. i 2014 r., liczba ta wynosiła 13 sztuk. Zarzuciła również, że pominięto otwór znajdujący się w ścianie budynku piekarni, którego wylot jest skierowany na teren działki nr [..] będącej własnością T. B., a z którego dymy i wyziewy z piekarni przedostają się na jej nieruchomość. Rozpoznając odwołania Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 8 grudnia 2016 r. uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu organ odwoławczy zwrócił uwagę, że po przedłożonej przez rzeczoznawcę budowlanego S. N. ekspertyzie technicznej, z której nie wynikało, jakie konkretnie roboty budowlane należy wykonać w celu doprowadzenia robót do stanu zgodnego z prawem, powiatowy organ nadzoru postanowieniem z dnia 22 października 2014 r., wydanym na podstawie art. 50 ust. 3 Prawa budowlanego, nałożył na I. P. i J. P. obowiązek dostarczenia inwentaryzacji istniejących otworów w ścianie usytuowanej na granicy pomiędzy działkami nr [..] i [..], która powinna określać funkcje otworów. Postanowienie to w trybie odwoławczym uchylił Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia 14 listopada 2014r. stwierdzając brak podstaw do nałożenia na I. P. i J. P. obowiązku przedłożenia inwentaryzacji istniejących otworów w ścianie budynku piekarni usytuowanej na granicy pomiędzy działkami nr [..] i [..] obr.[..] w W. Oceniając powyższe postępowanie organ odwoławczy uznał, że podejmowane przez organ pierwszej instancji czynności procesowe i rozstrzygnięcia świadczą, że powiatowy organ nadzoru w sprawie przedmiotowych otworów prowadził postępowanie w trybie przepisów art. 50 i 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. -Prawo budowlane. Tymczasem zaskarżoną decyzję z dnia 6 marca 2015r. nakazującą zlikwidowanie dwunastu otworów w ścianie granicznej budynku piekarni z niezrozumiałych powodów organ wydał na podstawie przepisów art. 66 Prawa budowlanego, dotyczących stanu technicznego obiektu budowlanego. Oceniając przeprowadzone postępowanie wyjaśniające organ przyjął za dostatecznie wyjaśnione, że cztery otwory w ścianie piekarni zostały wykonane do dnia 16 czerwca 2009 r., natomiast pozostała ilość otworów w ścianie granicznej (8 sztuk) wykonana została po tej dacie. Do samowolnie wykonanych robót budowlanych mają zastosowanie przepisy art. 50 i 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, a nie przepisy art. 66 tej ustawy dotyczące nieodpowiedniego stanu technicznego budynku. W każdym przypadku wykonania robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia w istniejącym obiekcie budowlanym, organ nadzoru budowlanego niezależnie od terminu wykonania robót ma obowiązek przeprowadzić postępowanie w trybie przepisów art. 50 i art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Wskazano na podstawie zebranego materiału dowodowego, że budynek piekarni został wybudowany w latach dwudziestych ubiegłego wieku. Na dzień oględzin dokonanych w dniu 15 czerwca 2009 r. w ścianie granicznej budynku piekarni od strony działki nr [..] istniały 4 otwory wentylacyjne, natomiast na dzień oględzin dokonanych w dniu 15 stycznia 2014 r. w ścianie granicznej budynku piekarni znajdowało się już łącznie 12 otworów: 11 otworów wentylacyjnych i 1 otwór okienny. Organ odwoławczy zanalizował przepisy obowiązujące w dacie budowy budynku piekarni i wskazał, że zgodnie z art. 196 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu możliwe było wznoszenie bezpośrednio na granicy budynków ogniotrwałych, jak i budynków nieogniotrwałych pod warunkiem, że będą posiadały od strony granicy mur ogniochronny bez otworów i próżni, grubości równającej się co najmniej długości jednej cegły, wystający 30cm ponad dach budynku. Również według aktualnie obowiązujących przepisów określone w § 272 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynku i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1422) wskazują, że budynek usytuowany bezpośrednio przy granicy działki powinien mieć od strony granicy z sąsiednią działką ścianę oddzielenia przeciwpożarowego o klasie odporności ogniowej określonej w § 232 ust. 4 i 5. Według organu zarówno w dacie budowy budynku piekarni, jak i w dacie rozstrzygania sprawy nie było dopuszczalne prawnie wykonanie jakichkolwiek otworów w ścianie granicznej. Organ nie podzielił twierdzeń zawartych w ekspertyzie technicznej, że otwory w ścianie budynku piekarni na granicy musiały być wykonane w tym samym okresie co budynek piekarni i musiały mieć akceptacje władz budowlanych, sanitarnych oraz zgodę sąsiada, gdyż w takim wypadku piekarnia nie zostałaby dopuszczona do użytkowania. Organ powołując się na przepisy § 152 ust. 3, § 152 ust. 9 pkt 2, § 12 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynku i ich usytuowanie określające wymogi w zakresie odległości sytuowania budynków oraz ich elementów w postaci czerpni i wyrzutni powietrza wyjaśnił, że dla zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowalnego organ nadzoru budowlanego powinien ustalić stan prawny wykonanych w ścianie granicznej budynku piekarni 4 otworów wentylacyjnych, których istnienie potwierdził organ pierwszej instancji podczas oględzin dokonanych w dniu 16 czerwca 2009 r. i stan prawny wykonanych otworów po tej dacie. Organ odwoławczy polecił w tym celu wystąpić do Starostwa Powiatowego, Prezydenta Miasta i Wojewody o przekazanie archiwalnej dokumentacji budowy budynku piekarni na działce nr [..] oraz innych posiadanych dokumentów, które pozwoliłyby organowi ustalić, czy przedmiotowe otwory powstały legalnie czy też w warunkach samowoli budowlanej. Z akt sprawy wynika, że w tym zakresie organ nie poczynił żadnych ustaleń, jedynie wystąpił pismem z dnia 9 sierpnia 2012 r. do Starostwa Powiatowego o informacje, czy właściciel budynku piekarni zgłosił zamiar wykonania robót polegających na montażu wentylatorów w ścianie granicznej budynku piekarni. Organ zwrócił również uwagę na nieścisłości w ustaleniach faktycznych w zakresie ilości i określenia typu otworów znajdujących się w ścianie granicznej budynku piekarni, a mianowicie: - podczas oględzin dokonanych w dniu 16 czerwca 2009 r. organ pierwszej instancji stwierdził, że w tym dniu istniały 4 otwory w ścianie granicznej budynku piekarni, z czego dwa otwory z zamontowanymi wentylatorami, - podczas oględzin w dniu 15 stycznia 2014 r. stwierdzono 12 otworów, w tym 11 otworów nawiewno-wywiewnych oraz 1 otwór okienny. - w postanowieniu z dnia 26 marca 2014 r. wskazano istnienie w ścianie granicznej piekarni 12 otworów, w tym 11 otworów wentylacyjno-nawiewnych oraz jeden otwór okienny, - w ekspertyzie technicznej nr [..] stwierdzono, że budynek piekarni od strony działki nr [..] posiada 1 otwór okienny oraz 11 otworów wentylacyjnych. - w postanowieniu z dnia 22 października 2014 r. organ pierwszej instancji wskazał na istnienie dwunastu otworów w ścianie granicznej, nie podaje jakiego typu są otwory. - w zaskarżonej decyzji z dnia 6 marca 2015 r. organ wskazał również tylko ogólną ilość tj. 12 otworów w ścianie granicznej budynku piekarni - nie wskazując jakiego typu są otwory. Ze względu na zróżnicowane regulacje kwestii warunków sytuowania wywietrzni i czerpni powietrza, określenie rodzaju otworów w ścianie piekarni było konieczne. Zwrócono również uwagę na potrzebę odrębnego potraktowania kwestii otworu znajdującego się w ścianie budynku piekarni od strony działki nr [..] stanowiącej własność T. B. Odwołująca się E. M. wskazała, że wylot otworu skierowany jest na jej działkę i wyziewy z piekarni przedostają się na teren jej nieruchomości, co stwarza dla niej uciążliwość. Organ odwoławczy wskazał, że w decyzji orzekającej należy szczegółowo określić typ otworów (wyrzutnia, czerpnia, otwór okienny) ich ilość oraz przepisy warunków technicznych jakie zostały naruszone przez poszczególne typy otworów, które uzasadniają wydanie nakazu ich zamurowania. Konieczność taka wynika z uregulowań prawnych określonych w warunkach technicznych innych dla wyrzutni, innych dla czerpni i innych dla otworów okiennych. Organ odwoławczy zwrócił też uwagę na naruszenie art. 10 k.p.a. nie zawiadamiając stron o możliwości zapoznania się z całością zebranego materiału dowodowego. W tych okolicznościach organ odwoławczy uznał, że zachodziły okoliczności do skorzystania z dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a. i wydania rozstrzygnięcia kasacyjnego. W skardze na powyższą decyzję I. P. wniosła o jej uchylenie w całości oraz o zasądzenie kosztów sądowych według norm przepisanych. Skarżąca zarzuciła: 1. naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść orzeczenia w postaci art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 75 k.p.a., 77 § 1 k.p.a. i art.80 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. polegające na: - wskazaniu organowi pierwszej instancji, iż do piekarni skarżącej mają zastosowanie przepisy dotyczące warunków technicznych obowiązujące obecnie, - wskazanie organowi pierwszej instancji, iż również obowiązujące w dacie budowy piekarni przepisy rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli nie dopuszczały wznoszenia budynków z otworami takie jak znajdują się w ścianie piekarni, - zaniechania wskazania, iż organ I instancji winien przede wszystkim ustalić, kiedy została wybudowana piekarnia oraz czy nastąpiło to zgodnie z obowiązującymi w dacie jej wznoszenia przepisami, w sytuacji dotychczasowego zaniechania, ustalenia przez organy obydwu instancji, kiedy zostały wykonane wszystkie otwory, a w szczególności, kiedy została wzniesiona sama piekarnia, a zatem czy w świetle przepisów prawa materialnego obowiązującego w dacie ich wykonania, były one z tym prawem zgodne czy też nie, a tym samym czy otwory te (a zatem prace budowlane) zostały wykonane zgodnie z prawem czy też nie, 2. naruszenie przepisów prawa w postaci art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 6 k.p.a., art. 2 Konstytucji RP, polegające na uznaniu i wskazaniu tego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz wskazaniach co do okoliczności jakie winien wziąć pod uwagę organ pierwszej instancji, tezy, że należy zastosować przepisy prawa materialnego (dotyczące warunków technicznych budynków) obowiązujących w dacie prowadzenia postępowania względnie nawet przepisów rozporządzenia z 1928 r., w sytuacji, gdy piekarnia została wybudowana przed 1928 r., a zatem wskazania organu drugiej instancji naruszają konstytucyjną zasadę nie działania prawa wstecz. Z uzasadnienia skargi wynika, że skarżąca kwestuje przede wszystkim ustalenia faktyczne oraz wskazania organu odwoławczego co do dalszego postępowania. Skarżąca nie zgodziła się z twierdzeniem organu o zastosowaniu do budynku piekarni przepisów rozporządzenia Prezydenta PR z 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli, albowiem piekarnia została wybudowana przed ich wprowadzeniem, co ma istotne znaczenia dla zastosowania właściwych przepisów prawa materialnego. Według skarżącej należy zbadać datę powstania piekarni oraz otworów w jej ścianie, albowiem od tego zależy zastosowanie przepisów, które wówczas obowiązywały. Nie jest bowiem możliwe stosowanie, jak tego chce organ odwoławczy, przepisów obecnie obowiązujących. Skarżąca zwróciła uwagę, że ze względu na czas wybudowania piekarni ewentualny brak dokumentów świadczących o jej legalności nie oznacza, że zarówno piekarnia, jak i otwory umieszczone w jej ścianie zostały wykonane nielegalnie. Tym samym wdrożenie procedury z art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego nie było uzasadnione. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowalnego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację sformułowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W piśmie procesowym z dnia 14 marca 2017r. uczestniczka postępowania E. M., właścicielka działki nr [..] bezpośrednio sąsiadującej ze ścianą budynku piekarni skarżącej, w której umieszczono kwestionowane otwory, stwierdziła, że otwory te zostały wykonane w ścianie, która w latach 30-tych ubiegłego wieku jeszcze nie istniała. Z tego powodu zastosowanie do otworów przepisów z tamtego okresu byłoby niedopuszczalne. Rozbudowa piekarni nastąpiła bowiem dopiero w latach 90-tych, właśnie na granicy z jej działką i według jej wiedzy była nielegalna. Uczestnika zaprzeczyła szeregu okolicznościom faktycznym, o których wspominała skarżąca. Zwróciła również uwagę na okoliczność, że po rozbudowie piekarni znacznie zwiększono jej moce produkcyjne co wydatnie zwiększyło negatywne jej oddziaływanie, w zakresie hałasu, wyziewów pary wodnej oraz zapachu. W piśmie procesowym z dnia 27 maja 2017 r. skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu z dokumentów na okoliczność zmniejszenia się w 1995 r. wielkości działki nr [..], na której jest piekarnia, co według skarżącej potwierdza, że ściana z otworami w dacie jej wybudowania nie była ścianą graniczną. Zakwestionowała również ustalenia, że 8 otworów w ścianie powstało już po oględzinach przeprowadzonych w 2009 r. Rozpoznając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują kontrolę wykonywania administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Zakres kontroli sądu wyznacza art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwany dalej p.p.s.a., stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z wyjątkiem wynikającym z art. 57a. Zdaniem sądu zaskarżona decyzja odpowiada obowiązującemu prawu, co czyni wniesioną skargę niezasadną. Przedmiotem kontroli legalności w niniejszej sprawie jest decyzja kasacyjna Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego uchylająca w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 6 marca 2015r. i przekazująca sprawę wybudowania otworów w ścianie budynku piekarni zlokalizowanej na działce skarżącej nr [..] w W. organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego rozpoznając odwołania od decyzji organu pierwszej instancji wydanej na podstawie art. 66 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlanego (Dz. U. z 2016 r., poz. 290), zwanej dalej Prawem budowlanym, uznał, że zaistniały przesłanki umożliwiające skorzystanie z dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a. i wydanie decyzji kasacyjnej. Przepis powyższy stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ odwoławczy stwierdził bowiem, że organ pierwszej instancji rozstrzygnął sprawę niezgodnych z prawem otworów w ścianie zewnętrznej piekarni bez wyjaśnienia wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności oraz w oparciu o niewłaściwy przepis materialny - art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego, który nie powinien mieć zastosowania do robót budowlanych wykonanych samowolnie bądź w inny sposób naruszających prawo w rozumieniu art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego. W świetle ujawnionych w sprawie okoliczności faktycznych znajdujących uzasadnienie w materiale dowodowym zgromadzonym w aktach sąd doszedł do wniosku, że stanowisko wojewódzkiego organu nadzoru budowlanego jest prawidłowe. Sąd nie dostrzegł w rozstrzygnięciu organu odwoławczego uchybień, które dyskwalifikowałyby go prawnie. Okoliczności niniejszej sprawy przedstawiają się bowiem w ten sposób, że uczestniczka postępowania E. M. w 2009 r. wystąpiła do organu architektoniczno – budowlanego z wnioskiem o usunięcie nielegalnie wykonanych otworów w ścianie budynku piekarni zlokalizowanej na działce nr [..] w W., która znajduje się bezpośrednio na granicy z jej działką, nr [..]. Organ uznając się niewłaściwym do podjęcia działań ze wskazanego wniosku przekazał sprawę organowi nadzoru budowlanego. Z dokumentacji sprawy wynika, że organ pierwszej instancji przeprowadził oględziny obiektu w dniach 15 czerwca 2009 r. i 15 stycznia 2014 r., w trakcie których ustalono: przy pierwszych oględzinach w ścianie granicznej budynku piekarni od strony działki nr [..] istniały 4 otwory wentylacyjne, natomiast na dzień drugich oględzin w tej samej ścianie znajdowało się już łącznie 12 otworów: 11 otworów wentylacyjnych i 1 otwór okienny. W dniu 4 grudnia 2013 r. przeprowadzono również oględziny, w trakcie których ustalono, że w tej samej ścianie było 9 otworów wentylacyjnych, z czego w dwóch z nich zamontowano wentylatory mechaniczne. Ustalenia te dały organowi pierwszej instancji podstawę do tego, ażeby w oparciu o ekspertyzę uzyskaną od skarżących na podstawie art. 81c ust. 2 Prawa budowlanego, stwierdzić, że otwory w ścianie są niezgodne z obowiązującymi przepisami i w trybie art. 66 ust. 1 Prawa budowalnego nałożyć na skarżących obowiązek ich usunięcia. W ocenie organu odwoławczego, zbieżnej z oceną sądu, organ pierwszej instancji nie poczynił wystarczających ustaleń do tego, ażeby ostatecznie rozstrzygnąć o sprawie niezgodnych z prawem otworów umieszczonych w ścianie budynku na działce nr [..] graniczącej bezpośrednio z działką nr [..]. Zastosował przy tym podstawę prawną rozstrzygnięcia sprzeczną z całokształtem podejmowanych czynności zmierzających do przywrócenia zgodności z prawem wykonanych robót budowlanych, w których wyniku powstały otwory we wskazanej ścianie, a nie zmierzających do usunięcia skutków niewłaściwego użytkowania budynku, czemu służy wyłącznie przepis art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego. W myśl art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego w przypadku stwierdzenia, że obiekt budowlany: 1) może zagrażać życiu lub zdrowiu ludzi, bezpieczeństwu mienia bądź środowiska albo 2) jest użytkowany w sposób zagrażający życiu lub zdrowiu ludzi, bezpieczeństwu mienia lub środowisku, albo 3) jest w nieodpowiednim stanie technicznym, albo 4) powoduje swym wyglądem oszpecenie otoczenia - organ nadzoru budowlanego nakazuje, w drodze decyzji, usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości, określając termin wykonania tego obowiązku. Norma art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego służy usunięciu nieprawidłowości powstałych w trakcie użytkowania budynku, czyli nie na skutek dokonania inwestycji budowlanych, ale na skutek upływu czasu czy innego czynnika, lecz nie związanego z działalnością inwestycyjną, z którą niewątpliwie mieliśmy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Natomiast usunięciu nieprawidłowości spowodowanych niezgodnymi z prawem działaniami inwestycyjnymi służą mechanizmy postępowania naprawczego przewidziane w przepisach art. 50 oraz art. 51 Prawa budowlanego. W postępowaniu naprawczym prowadzonym w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego, organy nie mogą ograniczyć się tylko do ustalenia stanu zagrożenia, gdyż to zagadnienie jest uregulowane w art. 66 Prawa budowlanego, ale priorytetem i celem nadrzędnym postępowania naprawczego jest wyeliminowanie stanu niezgodnego z prawem. Jeżeli natomiast jest to niemożliwe, należy doprowadzić do stanu poprzedniego poprzez jego odtworzenie. Organ odwoławczy prawidłowo uznał, że w ślad za sygnałem E. M. oraz w świetle zebranych już w trakcie postępowania informacji odnoszących się do budynku piekarni oraz do elementów jej ściany zewnętrznej graniczącej bezpośrednio z działką inicjatorki niniejszego postępowania, organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji winien był, kierując się dyspozycją przepisów art. 50 oraz art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego, zmierzać do ustalenia, czy istnieją przesłanki do ich zastosowania, w tym też do przywrócenia stanu zgodnego z prawem. Kierując się tym celem organ nadzoru budowlanego winien był zgromadzić niezbędny materiał dowodowy i na jego podstawie dążyć do ustalenia istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych, a mianowicie: daty powstania samego budynku piekarni, ustalenia, czy budynek ten powstał oryginalnie w kształcie istniejącym obecnie czy też podlegał rozbudowie lub przebudowie i kiedy to nastąpiło, czy budynek ten został wybudowany na podstawie wymaganych przepisami pozwoleń, daty powstania poszczególnych otworów w ścianie zewnętrznej oraz czy ich wykonanie nastąpiło na podstawie wymaganych zgód i pozwoleń, a także dokładnej liczby, rodzaju i funkcji tych otworów. W celu poczynienia powyższych ustaleń organ winien był podjąć kwerendę akt, w tym dokumentacji archiwalnych, zgromadzonych u wszystkich możliwych organów administracji publicznej, których kompetencją mogły być objęte roboty budowlane prowadzone na przestrzeni lat na działce nr [..] w W. Obowiązkowi poczynienia tych ustaleń uchybił organ pierwszej instancji, a wyznaczony nimi zakres sprawy konieczny do wyjaśnienia miał istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, co też uprawniało organ odwoławczy do zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. Ustalenia te są niezbędne do końcowego rozstrzygnięcia sprawy i weryfikacji, czy ze względu na charakter otworów istnieją możliwości do przywrócenia stanu zgodności z prawem, w tym zgodności z przepisami technicznymi. Mówiąc w tym przypadku o zgodności z prawem należy mieć na uwadze doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem w znaczeniu przepisów prawa administracyjnego materialnego, obowiązujących w dacie podejmowania działań naprawczych. Działania te bowiem mają doprowadzić do zgodności z prawem obowiązującym w dacie orzekania w trybie naprawczym. W tym zakresie twierdzenia skargi o błędnym wskazaniu organu odwoławczego co do stosowania przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie (Dz. U. z 2015r., poz. 1422), zwanego dalej rozporządzeniem, uznać należało za nietrafne, a okoliczności związane z datą powstania samego budynku piekarni w okresie przed 1928 r. za irrelewantne dla określenia działań zmierzających do przywrócenia stanu zgodności z prawem. Wyjaśnić należy, że powołane rozporządzenie przewiduje różne zasady sytuowania otworów w ścianach budynków w zależności od ich rodzaju i od położenia. W przepisach Działu IV zatytułowanego "Wyposażenie techniczne budynków", w Rozdziale 6 zatytułowanym "Wentylacja i klimatyzacja" w § 152 określono zasady lokalizowania elementów wentylacyjnych powietrza w postaci czerpni powietrza oraz wyrzutni powietrza w stosunku do zabudowy sąsiedniej. Z przepisów tych wynika, że niedopuszczalne jest lokalizowanie zarówno czerpni, jak i wyrzutni powietrza w ścianie budynku zlokalizowanego na granicy nieruchomości sąsiedniej. Przepisy § 12 rozporządzenia określają natomiast zasady sytuowania budynków bezpośrednio przy granicy z sąsiednią działką budowlaną, przy uwzględnieniu sąsiadowania z tą granicą ścianą bez otworów okiennych lub drzwiowych. Ze względu na zlokalizowanie kwestionowanych otworów w ścianie budynku położonej na granicy z działką sąsiednią nr [..] w W. ich stan zgodności z prawem należy rozważyć w świetle wyżej wskazanych przepisów rozporządzenia, ale też po ustaleniu stanu pierwotnego i zmian zaszłych aktualnie. W kontrolowanej sprawie organ odwoławczy, któremu zgodnie z zasadą dwuinstancyjności przekazano do rozstrzygnięcia sprawę niezgodnych z prawem otworów w ścianie budynku zlokalizowanego na granicy prawidłowo uznał, że zarówno pozostały do wyjaśnienia istotny zakres sprawy przekraczający jego kompetencje w zakresie postępowania wyjaśniającego określone w art. 136 k.p.a., jak też skala naruszeń przepisów postępowania, które doprowadziły do błędnego zastosowania przepisu prawa materialnego uzasadniały skorzystanie z dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a. celem zapewnienia stronom prawidłowych dwóch instancji administracyjnych. Organ pierwszej instancji przedwcześnie i wadliwie podjął rozstrzygnięcie w sprawie nie dysponując kompletnym materiałem dowodowym, w oparciu o który poczyniono szczątkowe ustalenia faktyczne, niewystarczające do tego, ażeby zastosować odpowiednie dla przedmiotu sprawy przepisy Prawa budowlanego. Oświadczenia skarżącej i jej pełnomocnika, opierające się w dużej mierze na prawdopodobieństwie wystąpienia różnych okoliczności, w tej sytuacji stanowiska organu odwoławczego zmienić nie mogły. Z przedstawionych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę jako bezzasadną.