VI SA/Wa 2583/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi P.S.A. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] października 2016 r., nr [...], na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm. dalej też "upf"), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 z późn. zm.), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2015 r., znak: [...], którą organ: 1. stwierdził naruszenie przez spółkę: P. S.A. z siedzibą w [...] przepisu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" - położonej w [...] przy ul. [...], oraz jej działalności, za pomocą gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobów medycznych dostępnych w aptece; 2. zakazał spółce: P. S.A. z siedzibą w [...], prowadzącej aptekę o nazwie "[...]" położonej w [...] przy ul. [...], prowadzenia reklamy ww. apteki oraz jej działalności za pomocą gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych, suplementów diety wyrobów medycznych dostępnych w aptece; 3. nałożył na przedsiębiorcę: P. S.A. z siedzibą w [...], karę pieniężną w kwocie 10 000,00 zł; 4. decyzji w pkt 2 nadał rygor natychmiastowej wykonalności.   Do wydania niniejszej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] (dalej: "WIF"), zawiadomił Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Farmaceutycznego "z siedzibą w [...] [...] S.A. (dalej "skarżąca", "strona") o wszczęciu w stosunku do niej postępowania w przedmiocie prowadzenia reklamy apteki "[...]" położonej w [...] przy ul. [...]. WIF wyjaśnił, że postępowanie dotyczy gazetek oznaczonych logo aptek "[...]", o nazwach: 1. "[...]" zawierająca ofertę ważną w dniach od [...] do [...] maja 2015 r.; 2. "[...]" zawierająca ofertę ważną w dniach od [...] czerwca do [...] lipca 2015 r. Strona zajęła stanowisko w sprawie w piśmie z dnia [...] sierpnia 2015 r., konkludując, że jej działania nie stanowią naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne (dalej: "u.p.f."). Ponadto w toku postępowania skarżąca wskazała ceny poszczególnych produktów. Ponadto wyjaśniła, że w ramach współpracy franczyzowej między stroną a [...] S.A. z siedzibą w [...]: 1. uzgodniono, że podmiotem odpowiedzialnym za druk i kolportaż gazetek reklamowych jest [...] S.A. z siedzibą w [...]; 2. ustalono wspólny znak graficzny w oznakowaniu apteki oraz gazetek; 3. ustalono ceny produktów, które są wyszczególnione w gazetkach, przy czym ceny te są cenami maksymalnymi, a ostateczną decyzję dotyczącą wysokości cen podejmuje strona, a ponadto gazetki udostępniane były wyłącznie w lokalu apteki i w okresach jej obowiązywania oraz ceny produktów leczniczych umieszczone w gazetkach są zgodne z cenami tych produktów w aptece. Decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r., znak: [...], WIF: 1. stwierdził naruszenie przez stronę art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez prowadzenie reklamy apteki "[...]" położonej w [...] przy ul. [...], tj. kolportowanie gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych, suplementów diety oraz wyrobów medycznych dostępnych w aptece; 2. zakazał prowadzenia reklamy, o której mowa powyżej, na podstawie art. 94a ust. 3 u.p.f.; 3. nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych), na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. 4. nadał rygor natychmiastowej wykonalności nakazowi zawartemu w pkt 2, na podstawie art. 94a ust. 4 u.p.f. Od decyzji wydanej w I instancji strona złożyła odwołanie zarzucając naruszenie następujących przepisów: 1. art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 u.p.f., przyjmując, że kolportaż przedmiotowych gazetek stanowi zakazaną reklamę apteki i jej działalności; 2. art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4, przyjmując, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której stanowi art. 94a ust. 3 u.p.f. stanie się ostateczna, a strona nie zastosuje się do niej; 3. art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4, przyjmując, że możliwe jest nałożenie kary pieniężnej i nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy w jednej decyzji; 4. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a. Strona w swoim odwołaniu zarzucając naruszenie ww. przepisów wniosła o: 1. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy albo 2. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, albo 3. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. Główny Inspektor Farmaceutyczny rozpoznając odwołanie wskazał, że skarżąca prowadzi aptekę "[...]" położoną w [...] przy ul. [...] na podstawie zezwolenia z dnia [...] grudnia 2011 r., znak: [...]. Ustalił, że uczestniczy w programie franczyzowym na podstawie Umowy o współpracy - umowy programowej określającej zasady uczestnictwa w Programie Franczyzowym [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. zawartej między stroną a [...] S.A. z siedzibą w [...], na mocy której apteka ma prawo do używania znaków towarowych, w tym przede wszystkim zastrzeżonego znaku towarowego "[...]" oraz nazw handlowych i innych dóbr niematerialnych, do których [...] S.A. z siedzibą w [...] ma lub będzie posiadać tytuł prawny. Organ wyjaśnił, że przedmiotem postępowania były gazetki noszące tytuły "[...]" oraz "[...]". Każda z gazetek była oznaczona na dole pierwszej strony logo aptek "[...]", a więc i przedmiotowej apteki, tj. biały krzyż w kwadracie koloru granatowego. Ponadto, gazetki zawierały informację "[...] (...)", a także informacje o możliwości zamówienia produktów przez telefon lub na stronie internetowej [...]. W gazetkach, przede wszystkim, umieszczone zostały reklamy produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych, kosmetyków i innych artykułów, ze wskazaniem dwóch cen: wyższej - przekreślonej i niższej. W poszczególnych przypadkach podano przy informacji o wysokości rabatu ("[...]%" itd.), wyrażenia "hit cenowy!", "bestseller". Gazetki dotyczyły produktów sprzedawanych w aptece. Ceny wskazane w gazetkach były cenami maksymalnymi, sugerowanymi przez franczyzodawcę, niemniej jednak apteka mogła sprzedawać produkty po cenach niższych, niż wskazane w gazetce. Gazetki były kolportowane jedynie w aptece (pisemne wyjaśnienia strony). Ceny obowiązujące w aptece były zgodne z cenami wskazanymi w gazetkach (dowód: gazetki, informacja udzielona przez kierownika apteki, pisemne wyjaśnienia strony). Reklama produktów przedstawionych w gazetce była prowadzona na podstawie zlecenia producentów i podmiotów odpowiedzialnych, udzielonego [...] S.A. z siedzibą w [...]. W wyniku zawartej umowy franczyzowej pomiędzy spółką a stroną, gazetki dostarczane były do apteki i tam dystrybuowane. Zdaniem organu odwoławczego, zebrane w sprawie dowody wzajemnie uzupełniają się i nie budzą wątpliwości, pozwalając na wydanie decyzji. W pisemnych wyjaśnieniach złożonych przed WIF, spółka opisała zależności wynikające z umowy franczyzy w wystarczającym zakresie. W ocenie organu, zgodnie z art. 94a ust. 1 u.p.f., "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany za pomocą orzecznictwa sądów administracyjnych. Organ wymieniając liczne orzeczenia sądów administracyjnych oraz przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. uznał, że przedmiotowe gazetki naruszają zakaz reklamy aptek i ich działalności. Zdaniem organu odwoławczego, podanie cen przy towarach przedstawionych w gazetkach z jednoczesnym podaniem przekreślonej ceny wyższej, czy oznaczeniem typu: "[...]%", "hit cenowy!", "bestseller", bezsprzecznie miało na celu zachęcenie do ich zakupu - w konkretnej aptece. Logo gazetek (identyczne z logo apteki) pozwalało bowiem na powiązanie przedstawionej w nich oferty z działalnością sieci aptek "[...]", w tym z działalnością apteki należącej do strony. Gazetki odnosiły się do oferty handlowej apteki. Poprzez ich dystrybucję w aptece, strona chciała zachęcić osoby zapoznające się z ich treścią do zakupu w aptece. Takie działanie odpowiada więc definicji reklamy aptek i ich działalności, wypracowanej przez judykaturę w oparciu o art. 94a ust. 1 u.p.f. Ze względu na to, że zakres informacji podany w przedmiotowych gazetkach jest inny, niż wskazany w art. 52 ust. 3 pkt 4 u.p.f., nie mogą one zostać uznane za listy cenowe. Nie jest też tak, że prowadzenie reklamy produktów leczniczych w pewnych warunkach nie może zostać zakwalifikowane jako naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. Co do zasady, apteka może reklamować produkt leczniczy zgodnie z wymogami ustawowymi. Niedopuszczalne jest jednak takie prowadzenie reklamy leków (i innych towarów), które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece (sieci aptek) - ze względu na art. 94a ust. 1 u.p.f. Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.). Organ przyjął, że są one od siebie niezależne. Wyjaśnił również, że do nałożenia kary nie jest konieczne uprzednie wydanie decyzji administracyjnej nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki. Kara pieniężna spełnia przede wszystkim funkcję penalizacyjną wobec działań, mających na celu reklamę apteki, a nie jest "środkiem egzekucji", który ma zmusić stronę do wykonania decyzji opartej na art. 94a ust. 3 u.p.f. Gdyby przyjąć inaczej, można by doprowadzić do sytuacji, w której nigdy nie zostałaby nałożona kara pieniężna, ponieważ podmioty informowałyby, że już zaprzestały prowadzenia reklamy, zatem wydanie decyzji nakazującej zaprzestania jej prowadzenia, a dalej nałożenie kary, jest bezprzedmiotowe. Takie działanie doprowadziłoby do tego, że przepis art. 129b ust. 1 stałby się martwy. Organ wyjaśnił, że nałożenie kary pieniężnej w decyzji zawierającej nakaz zaprzestania reklamy jest zatem jak najbardziej dopuszczalne. Nałożenie kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. jest bowiem ściśle uzależnione od ustaleń faktycznych, które leżą u podstaw nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy w oparciu o art. 94a ust. 3 u.p.f. Organ odnosząc się do zarzutu skarżącej w zakresie naruszenia przez WIF art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a., wyjaśnił, że z akt postępowania, w tym z odwołania nie wynikało aby strona kwestionowała ustalenia faktyczne, ale ich ocenę w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f. WIF dokładnie przeprowadził postępowanie dowodowe, ustalił prawidłowo stan faktyczny oraz dokonując jego oceny w całości - wydał decyzję znajdującą oparcie w przepisach u.p.f., co znalazło swoje odzwierciedlenie w jej uzasadnieniu. Rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji jest zrozumiałe. Powyższe zarzuty nie mogą z kolei zostać uzasadnione odmiennym spostrzeganiem przedmiotowych gazetek. W ocenie GIF, brak było również podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Przepis art. 129b ust. 1 u.p.f. daje organowi możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów. W sprawie niniejszej na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności: 1. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (kolportaż gazetek w aptece), wielość rodzajów naruszeń art. 94a ust. 1 u.p.f. stwierdzonych w postępowaniu mogłaby wpłynąć na wymierzenie wyższej kary; 2. wskazanie ceny obowiązującej z jednoczesnym wskazaniem ceny wyższej stanowi oczywistą zachętę do skorzystania z usług apteki, sugerującą szczególnie atrakcyjną ofertę, podobnie jak opatrywanie towarów oznaczeniami "bestseller!", czy "hit cenowy!";  3. reklama była prowadzona regularnie, w zorganizowany sposób; 4. strona nie odstąpiła od kolportażu gazetek w toku postępowania; 5. niniejsze postępowanie dotyczyło prowadzenia reklamy jednej apteki; 6. kolportaż prowadzony był w aptece, wielość źródeł dystrybucji mogłaby spowodować nałożenie kary pieniężnej w wyższej wysokości. WIF nałożył karę pieniężną w wysokości 10 000 zł, a więc w jej ustawowych granicach, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności. Nie można więc w ocenie organu odwoławczego zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego. Następnie skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzuciła decyzji organu II Instancji: 1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129 ust. 1 i ust. 2 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna w kwocie 10.000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) w związku ze stwierdzeniem naruszenia przez skarżącego przepisu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 tej ustawy, poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] przy ul. [...], oraz jej działalności za pomocą gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobów medycznych dostępnych w aptece może zostać nałożona przy braku uwzględnienia okresu oraz uprzedniego naruszenia przepisów, a w konsekwencji  utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2015 r., 2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 kpa. W oparciu o stawiane zarzuty skarżąca wniosła: 1. na podstawie art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718) uchylenie zaskarżonej decyzji w części, tj. w zakresie pkt 3. sentencji - nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł (dziesięć tysięcy złotych) - oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, 2. zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie nie podzielając podniesionych w niej zarzutów i podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym w myśl § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanową inaczej. Podkreślenia wymaga, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej p.p.s.a.). Mając powyższe kryteria na uwadze Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna, albowiem decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego w zaskarżonej części nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. Z niekwestionowanych przez stronę ustaleń faktycznych organu wynika, że skarżąca niezgodnie z przepisami pf prowadziła reklamę apteki i jej działalności za pomocą gazetek reklamowych zawierających ofertę produktów leczniczych, suplementów diety i wyrobów medycznych dostępnych w aptece. Z uwagi na powyższe organy nadzoru farmaceutycznego nakazały skarżącej zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy (art. 94a ust. 3 upf) oraz nałożyły na nią karę pieniężną w wysokości 10 000 złotych (art. 129 b ust. 1 upf). Przesłanki, które organ powinien uwzględnić przy ustalaniu wysokości kary określa art. 129 b ust. 2 upf. Skarżąca zarzuca, że Główny Inspektor Farmaceutyczny nie wziął pod uwagę okresu prowadzenia reklamy oraz uprzedniego naruszenia przez stronę przepisów. Nieuwzględnienie tych okoliczności miało, zdaniem strony, wpływ na wysokość nałożonej na nią kary pieniężnej, a zatem poprzez naruszenie przepisów takich jak art. 6, 7, 77 § 1, 80 i 107 k.p.a. doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art. 129 ust. 1 i 2 upf. Sąd stwierdza, że istotnie Główny Inspektor Farmaceutyczny ponownie rozstrzygając sprawę na skutek odwołania wniesionego przez stronę pominął przesłanki wymiaru kary, o których mowa w skardze, ale nie miało to wpływu na wynik sprawy. Należy bowiem zauważyć, że organ I instancji uzasadniając wysokość nałożonej na stronę kary wskazał, że wobec spółki toczyło się postępowanie w stosunku do [...] innych aptek prowadzonych przez tego samego przedsiębiorcę oraz reklama apteki, o której mowa w sprawie miała miejsce w dniach od [...] maja 2015 r. do [...] października 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję organu I instancji podzielając argumentację w niej zawartą. Poza tym jak wynika z odpowiedzi na skargę skarżąca niejednokrotnie naruszyła uprzednio zakaz reklamy aptek i ich działalności, co zostało potwierdzone ostatecznymi decyzjami w [...] sprawach. Uwzględnienie tych okoliczności przez organ II instancji zdecydowanie przemawiałoby za utrzymaniem kary pieniężnej ustalonej przez organ I instancji. Tak więc brak uwzględnienia przesłanki uprzedniego naruszenia przepisów przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik sprawy. Z tych względów Sąd skargę jako niezasadną oddali na podstawie art. 151 p.p.s.a.