II GSK 3689/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Wojciech Kręcisz po rozpoznaniu w dniu 18 sierpnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E D od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 12 czerwca 2017 r. sygn. akt III SA/Gl 446/17 w sprawie ze skargi E D na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K z dnia [..] lutego 2017 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1.oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od E D na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z 12 czerwca 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (dalej: WSA w Gliwicach) oddalił skargę E D (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K (dalej: Dyrektor) z dnia [...] lutego 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy. W dniu 29 grudnia 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu mieszczącym się w D, w którym działalność gospodarczą prowadził skarżący. W trakcie kontroli w lokalu znajdowały się włączone urządzenia do gier HOT SPOT ADMIRAŁ i HOT SPOT PLATIN. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry na tych urządzeniach spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; dalej: u.g.h.) i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry. Mając na uwadze wyniki przeprowadzonej kontroli oraz zgromadzoną dokumentację Naczelnik Urzędu Celnego w K decyzją z [..] września 2013 r. wymierzył E D karę pieniężną w kwocie 24 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Dyrektor po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. WSA w Gliwicach oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd I instancji stwierdził, że zasadnie organ badał jaki charakter mają gry na automacie i w tym celu dopuścił dowód z protokołu kontroli oraz nagrania z przeprowadzonego eksperymentu, który potwierdził, że gry organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na urządzeniu HOT SPOT ADMIRAŁ sprowadzała się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry; występuje więc wygrana rzeczowa. Gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ponadto na urządzeniu można było rozegrać grę karcianą AMERICAN POKER II, która jest w art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. wymieniona jako gra losowa. Także gra rozegrana na urządzeniu HOT SPOT PLATIN okazała się grą, w której gracze nie mają wpływu na jej przebieg. Bębny obracały się z szybkością nie pozwalającą na identyfikację znajdujących się na nich poszczególnych symboli. W trakcie prowadzonych gier uzyskano wygrane w postaci punktów kredytowych, które zostały dopisane do licznika BANK. Poprzez naciśnięcie przycisku WYPŁATA automat wypłacił z automatu jedną monetę o nominale 5 zł. Na urządzeniu zainstalowana była gra poker, która w ustawie o grach hazardowych zdefiniowany jest jako gra losowa. Skarżący nie posiadał koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automatach, a także nie posiadał dla automatu poświadczenia rejestracji. Obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23 a) do f) u.g.h., który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 34, poz. 779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. Sąd I instancji powołał się na uchwałę NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.). WSA uznał, że skoro ustalenia dowodowe w sprawie były prawidłowe, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automacie o niskich wygranych, bez koncesji, poza kasynem gry. Nie ma już wątpliwości, że zastosowany przepis nie jest techniczny i nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Sąd I instancji stwierdził, że skarżący był podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skarżący w trakcie kontroli skontaktował się z właścicielem automatów, jednak nie podał jego danych dla potrzeb kontroli. Odmówił zeznań i podpisania protokołu przesłuchania świadka w części dotyczącej pouczenia o odpowiedzialności karnej oraz odmówił podpisania protokołu z czynności kontrolnych, jednakże po doręczeniu mu protokołu kontroli w dniu 12 stycznia 2011 r., nie wniósł do niego zastrzeżeń, ani też nie podał danych właściciela automatów. Na kartach 20–21, 22–23 znajdują się pisma organu pierwszej instancji skierowane do skarżącego z wezwaniem o udzielenie informacji, kto jest właścicielem zatrzymanych automatów. W odpowiedzi strona poinformowała, że nie potrafi wskazać właściciela urządzeń, nie posiada umów dotyczących tych automatów i nie ma nic więcej do dodania. Jednocześnie organ uzyskał informację, że w toku prowadzonego postępowania karnego skarbowego skarżący złożył wniosek o zezwolenie na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności i wyraził zgodę na przepadek zatrzymanych automatów. Sąd Rejonowy w Dąbrowie Górniczej uwzględnił wniosek skarżącego i prawomocnym wyrokiem z 15 listopada 2011 r. sygn. akt II Ks 52/11, udzielił E D zezwolenia na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności za zarzucany mu czyn, tj. prowadzenie w dniu 29 grudnia 2010 r. w lokalu w Dąbrowie Górniczej gier na automatach o nazwie Hot Spot Admirał i Hot Spot Platin wbrew przepisom u.g.h. i orzekł przepadek automatów. W ocenie WSA w Gliwicach nie można zarzucić organom obu instancji, że nie zebrały całokształtu materiału dowodowego w sprawie i nie ustaliły kto jest właścicielem spornych automatów, w sytuacji, gdy znajdują się one w lokalu, gdzie strona skarżąca prowadzi działalność gospodarczą, strona skarżąca w procesie karnym dobrowolnie poddaje się karze i zostaje skazana prawomocnym wyrokiem za prowadzenie gier na automatach wbrew przepisom u.g.h. Z kolei w niniejszym postępowaniu nie wskazuje jakichkolwiek innych dowodów lub okoliczności, pozwalających na ustalenie innego podmiotu urządzającego gry w skontrolowanym lokalu. WSA z urzędu zbadał kwestię przedawnienia i wyjaśnił, że moment kontroli u skarżącej spółki może być uznany za moment powstania obowiązku, o jakim mowa w art. 68 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613; dalej: o.p.). E D zaskarżył powyższy wyrok skargą kasacyjną wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i uchylenie zaskarżonej decyzji, a także zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił: Na podstawie art. 174 pkt. 1 p.p.s.a. naruszenia prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 145 § 1 pkt.1 lit. a) p.p.s.a. tj. nieuwzględnienie skargi przez Sąd I instancji, pomimo naruszenia przepisów prawa materialnego przez organ, które to naruszenie polegało na błędnym zastosowaniu przepisu i przyjęciu, że gry udostępniane na automatach spełniają wszystkie przesłanki wskazane w powyższym, podczas gdy materiał dowodowy w tym zakresie nie wskazywał, że gry wypełniają przesłanki również z art. 2 ust. 5 u.g.h., podczas gdy obie definicje wzajemnie się wykluczają. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art.134 p.p.s.a. oraz art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. sprowadzające się do stwierdzenia, że Sąd I instancji nie będąc związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną nie wyszedł poza ich granice, mimo że powinien to uczynić, w szczególności Sąd I instancji uznał, że art. 2 ust. 3, 5 u.g.h. mają zastosowanie i nie zauważył naruszenia prawa materialnego przez organ I i II instancji polegającego na błędnej subsumcji stanu faktycznego do stanu prawnego, tj. uznania, że automaty do gry, które realizuję zarówno wygrane pieniężne jak i rzeczowe spełniają przesłanki z art. 2 ust. 3, ust. 5 ustawy o grach hazardowych, przy czym występowanie obu przesłanek z ust. 3 i 5 wzajemnie się wyklucza. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna E D oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego, a dopiero w dalszej naruszenia prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena sposobu stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wtedy, gdy zostanie stwierdzone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny, albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym. Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku. W ocenie NSA zarzut procesowy podniesiony w skardze kasacyjnej jest formalnie wadliwy, zatem nie może on być podstawą oceny kontrolowanego wyroku. Jak to wcześniej wskazano sprawa kasacyjna może być rozpoznana tylko w granicach określonych przez stronę, zatem w granicach zarzutów kasacyjnych, jednak pod warunkiem, że zarzuty takie są formalnie poprawne. Formalizm skargi kasacyjnej jest warunkiem koniecznym jej skuteczności. Dlatego ten środek prawny został ukształtowany jako środek profesjonalny, co oznacza, że ma być sporządzony przez zawodowego pełnomocnika. Z treści art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. wynika, że skarga kasacyjna musi zawierać wskazanie zarzutów i ich uzasadnienie. Ten wymóg jako obligatoryjny musi być spełniony, by Sąd II instancji mógł dokonać oceny wyroku. W rozpoznawanej sprawie strona skarżąca kasacyjnie podnosi w podstawie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a., twierdząc, że Sąd I instancji nie będąc związany zarzutami skargi powinien rozpoznać sprawę w całokształcie, a więc wyjść poza granice wskazane w zarzutach skargi. To stanowisko nie zostało uzasadnione, a więc strona wnosząca skargę kasacyjną nie wyjaśniła na czym polegało wskazane uchybienie. Stan taki skutkuje tym, że Sąd II instancji nie może ocenić skarżonego wyroku z punktu widzenia podniesionych naruszeń. Dlatego nie może tego uczynić, gdyż sąd kasacyjny nie może domniemywać kierunku i zakresu weryfikacji skarżonego wyroku. Dodać należy, że w przypadku zarzutów procesowych obowiązkiem wnoszącego skargę kasacyjną jest nie tylko wyjaśnienie na czym polega naruszenie przepisów wskazanych w zarzucie, ale także określenie wpływu tego naruszenia na rozstrzygniecie, gdyż w przypadku zarzutów procesowych skutecznymi mogą być tylko takie, które mają istotny wpływ na wynik sprawy. Inne naruszenia procesowe są bez znaczenia w postępowaniu kasacyjnym. Z tych powodów zarzut procesowy rozpoznawanej skargi kasacyjnej należało uznać za nieskuteczny. Zdaniem NSA nietrafny jest również zarzut materialny. W jego ramach strona twierdzi, że zaskarżony wyrok narusza przepisy prawa materialnego, bo Sąd I instancji oddalił skargę, w sytuacji gdy decyzje organów celnych błędnie zastosowały art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Z takim poglądem nie można się zgodzić. Z akt sprawy i uzasadnienia skarżonego wyroku jednoznacznie wynika, że skarżący był osobą urządzającą gry na automatach w rozumieniu u.g.h., a więc że gra była urządzana na urządzeniu wskazanym w ustawie, miała charakter pieniężny lub rzeczowy i zawierała element losowości. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że strona kwestionuje przede wszystkim "element losowości" gier, zwłaszcza ujmowany przez pryzmat art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Sąd II instancji zauważa, że ten kontekst stawianego zarzutu odnosi się do ustaleń faktycznych, a nie stosowania prawa materialnego, zatem powinien być podnoszony we właściwej podstawie kasacyjnej, zatem art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Niezależnie od tego Sąd II instancji podkreśla, że podstawą wymierzenia kary jest art. 2 ust. 3 u.g.h., a to oznacza, że już tylko wypełnienie dyspozycji tego przepisu daje podstawę do nałożenia kary niezależnie od rozważań czynionych przez organy w związku z art. 2 ust. 5 u.g.h. Z tych wszystkich powodów oraz ze względu na treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.