V SA/Wa 270/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Protokolant specjalista - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2017 r. sprawy ze skargi S. Sp. z o.o. we W. na rozstrzygnięcie Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia ... stycznia 2017 r. nr ... w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu 1. stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju; 2. zasądza od Narodowego Centrum Badań i Rozwoju na rzecz S. Sp. z o.o. we W. kwotę 697 zł (sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest informacja zawarta w piśmie Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (dalej: "NCBR", "organ") nr ... z dnia ... stycznia 2017 r. o nieuwzględnieniu protestu od wyniku oceny wniosku o dofinansowanie projektu nr. ... pt. "...". Rozstrzygnięcie to zostało wydane w następujących okolicznościach faktycznych. S. Sp. z o.o. we W. (dalej: "Skarżąca", "Wnioskodawca" lub "Spółka") w odpowiedzi na konkurs Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 - 2020 (Oś priorytetowa: Wsparcie prowadzenia prac B + R przez przedsiębiorstwa, Działanie: Prace B+R finansowane z udziałem funduszy kapitałowych, Poddziałanie: Wsparcie Projektów badawczo-rozwojowych w fazie preseed przez fundusze typu proof of concept – Bridge Alfa Konkurs 1/1.3.1/2016 (dalej: wniosek). Pismem nr ... z dnia ... października 2016 r. NCBR poinformował o zakończeniu oceny merytorycznej wniosku wynikiem negatywnym i o umieszczeniu projektu na liście projektów, które nie zostały rekomendowane do dofinansowania z uwagi na niespełnienie wszystkich kryteriów dostępu i nieuzyskanie wymaganej liczby punktów. Projekt otrzymał następującą punktację w poszczególnych kryteriach: - doświadczenie zespołu Wnioskodawcy w zakresie pozyskiwania i przygotowania do inwestycji projektów o charakterze badawczo-rozwojowym (B+R) na wczesnych etapach rozwoju- 4 pkt; - doświadczenie zespołu Wnioskodawcy w zakresie dokonywania inwestycji, pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji – 2 pkt; - adekwatność proponowanej Strategii Inwestycyjnej w kontekście możliwości osiągnięcia zakładanych celów – 2 pkt; - polityka Inwestycyjna, czyli sposób pozyskiwania i przygotowywania do inwestycji projektów B+R znajdujących się w fazach Proof of Principle lub Proof of Concept. – 2 pkt; - możliwości pozyskiwania kolejnych rund finansowania dla projektów B+R – 1 pkt; Łącznie projekt uzyskał 11 pkt. Spółka złożyła protest od rozstrzygnięcia NCBR, wnosząc o przeprowadzenie ponownej oceny merytorycznej w zakresie: - kryterium oceny merytorycznej nr 2 - doświadczenie zespołu Wnioskodawcy w zakresie dokonywania inwestycji, pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji; - kryterium oceny merytorycznej nr 5 - możliwości pozyskiwania kolejnych rund finansowania dla projektów B+R. W zakresie dotyczącym kryterium nr 2 Strona zarzuciła, że panel ekspertów pominął szereg istotnych informacji wskazanych przez Stronę, wskazujących jednoznacznie na bogate i szerokie doświadczenie członków zespołu Strony w zakresie pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji. Zdaniem Wnioskodawcy, zbudowano komplementarny zespół zarządzający, a odpowiedzialność jego poszczególnych członków za kolejne etapy procesu zarządzania Funduszem została pokazana w tabeli na s. 6 wniosku i zgodnie z nią za wyjścia z inwestycji odpowiadać będzie P. S. Przy ocenie P. S. pominięte zostały informacje jednoznacznie wskazujące na duże doświadczenie w zakresie pozyskiwania inwestorów w kolejnych rundach inwestycyjnych oraz wyjściach z inwestycji. Wnioskodawca przedstawił w przypadku tej osoby jedynie wybrane (9 pozycji) projekty, w których pozyskiwała ona inwestorów w kolejnych rundach finansowania oraz wyjściach z inwestycji. Projekt New Era Materials, w której P. S. był również inwestorem, dotyczył zarówno pozyskania jak i wyjścia z inwestycji. Jak wskazała Spółka, zgodnie z tabelą przedstawioną na str. 6 wniosku za pozyskiwanie kolejnych rund odpowiadać będzie B. K. Przy ocenie pominięte zostały informacje dotyczące B. K. wskazujące na doświadczenie Wnioskodawcy w zakresie pozyskiwania inwestorów w kolejnych rundach inwestycyjnych oraz wyjściach z inwestycji. Zdaniem Spółki, ocena wniosku nie oddaje doświadczenia w wyjściach z inwestycji i pozyskiwaniu kolejnych rund prezentowanego przez T. F., który w ramach realizacji projektu pn. Inwestycje w innowacyjne przedsięwzięcia z sektora MSP (działanie 3.3.1 POIG) pozyskał blisko 100 innowacyjnych przedsięwzięć biznesowych zainteresowanych pozyskaniem zewnętrznego finasowania. Z powyższej puli dla 25 firm pozyskał kapitał na rozwój innowacyjnej działalności, z czego dla 12 spółek była to kolejna runda finansowania zrealizowana poprzez debiut na rynku NewConnect. Jak wskazała Spółka, ocena wniosku nie oddaje doświadczenia w wyjściach z inwestycji i pozyskiwaniu kolejnych rund prezentowanego przez S. R., który podczas pracy na stanowisku menedżera inwestycyjnego w WCB EIT+ sp. z o.o. oraz następnie na własny rachunek realizował wielomilionowe transakcje. Zdaniem Wnioskodawcy, w uzasadnieniu do oceny kryterium wskazano, że "osoby wchodzące w skład Kluczowego Personelu i Zespołu Funduszu mają doświadczenie w zakresie dokonywania inwestycji jednak doświadczenie Wnioskodawcy w zakresie pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji jest znacznie mniejsze". Jednakże w ocenie Strony porównanie doświadczenia związanego z pozyskiwaniem kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji do doświadczenia w zakresie dokonywania inwestycji nie może stanowić podstawy oceny pierwszego z elementów. Prowadziłoby to do paradoksu polegającego na tym, że wykazanie większego doświadczenia w zakresie dokonywania inwestycji wpływałoby negatywnie na ocenę kryterium. Ma to szczególne znaczenie w przypadku aplikacji Wnioskodawcy, ponieważ Panel Ekspertów potwierdził w uzasadnieniu wysokie doświadczenie Wnioskodawcy w zakresie pozyskiwania projektów w uzasadnieniu do Kryterium nr 2, a dodatkowo w ramach powiązanego Kryterium nr 1 Wnioskodawca otrzymał aż 4/5 punktów. Ponadto dokonanie oceny porównawczej doświadczenia ("większe", "mniejsze") wymagałoby wskazania wspólnej miary jak np. wartość zrealizowanych transakcji, ilość zrealizowanych transakcji itp. Ani dokumentacja konkursu, w szczególności "Przewodnik po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-202 z dnia 21 marca 2016 r.", ani Panel Ekspertów nie definiuje takiej miary, dlatego takie podejście nie może stanowić podstawy do oceny kryterium. Następnie, zdaniem Spółki podczas oceny doświadczenia jej zespołu nie uwzględniono aspektu jakościowego tego doświadczenia, które jest bardzo spójne zarówno z etapem inwestowania przyszłego Funduszu, jak również celami programu Bridge Alfa. Doświadczenie z tego typu transakcji, które jest nieporównywalne z transakcjami dokonywanymi w projektach innych niż spółki technologiczne na wczesnym etapie, stanowi cenny know-how Wnioskodawcy, co nie zostało uwzględnione w ocenie jego doświadczenia w ramach kryterium. W odniesieniu do kryterium nr 5 Spółka zarzuciła, że Instytucja Pośrednicząca dokonała oceny kryterium niezgodnie z jego opisem zawartym w dokumentacji konkursowej. Podniosła, że z faktu sporządzenia list polskich funduszy venture capital/ private equity należy wywodzić, że Wnioskodawca już na etapie złożenia wniosku dokonał szczegółowej analizy potencjalnych inwestorów z rozpoznaniem ich kryteriów inwestycyjnych (branże, kryteria inwestycyjne) celem przeprowadzania kolejnych rund inwestycyjnych oraz wyjść z inwestycji co uwiarygadnia, że proponowany przez Wnioskodawcę sposób pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji jest przygotowany już na etapie składania wniosku, jest przemyślany, zaplanowany, spójny logicznie i jest jedną z przesłanek powodzenia przeprowadzania kolejnych rund inwestycyjnych oraz wyjść z inwestycji. Zdaniem Spółki nieuprawnione jest twierdzenie, że z faktu dokonanych już działań na dzień złożenia wniosku zapewnione jest finansowanie w kolejnych rundach inwestycyjnych i wyjściach inwestycyjnych. Jak wskazała Skarżąca, zawartego we wniosku, niekwestionowanego i nieuszczegóławianego podczas spotkania z panelem ekspertów opisu nie można uznać za ogólny. Przedstawiono w nim bowiem szczegółowo zarówno grupy docelowe, tryby docierania i narzędzia postępowania. Zdaniem Spółki, Instytucja Pośrednicząca podczas oceny bazowała na założeniach niezgodnych z celami Programu Bridge Alfa oraz ze stanem rzeczywistym. Według Wnioskodawcy, a także - jak wskazano - doświadczonych zespołów zarządzających funduszami VC oraz naukowych autorytetów - definiowanie kryteriów wyboru ścieżki wyjścia jest bezzasadne. Spółka zwróciła uwagę, że podczas spotkania z Panelem Ekspertów nie zgłoszono również powyższej wątpliwości i Spółka była pozbawiona możliwości złożenia wyjaśnień. Skarżąca podniosła też, że Instytucja Pośrednicząca podczas oceny opisanego we wniosku sposobu wyjścia bazowała na założeniach niezgodnych ze stanem rzeczywistym oraz założeniami konkursu Bridge Alfa. Zdaniem Skarżącej, twierdzenie, że sprzedaż lub licencjonowanie technologii stanowi instrumentarium do dokonania wyjścia Funduszu z inwestycji jest niezgodne z rzeczywistością. Są to znane i praktykowane formy komercjalizacji dokonywane nie przez Fundusz, lecz przez spółkę portfelową i nie prowadzą bezpośrednio do dokonania wyjścia Funduszu z inwestycji. Spółka zgłosiła także zarzut o charakterze proceduralnym podnosząc, że Instytucja Pośrednicząca nie miała podstaw do obniżenia punktacji w ramach kryterium nr 2 i kryterium nr 5 po spotkaniu z Panelem Ekspertów. Wcześniejsze przyznanie tej punktacji umożliwiło Spółce udział w spotkaniu z Panelem Ekspertów. Rozstrzygnięciem z ... stycznia 2017 r. o opisanym wyżej numerze NDBR po rozpatrzeniu protestu odmówiło jego uwzględnienia. Organ uwzględnił jedynie zarzuty dotyczące kryterium nr 2, przyznając za nie 3 pkt i wskazując, że Informacje dotyczące pozyskania finansowania przez zespół wykonawczy Wnioskodawcy w transakcjach o wolumenie do 5.000.000 zł jak również transakcjach o wolumenach wielokrotnie wyższych - powyżej 100.000.000,00 zł znajduje potwierdzenie we wniosku o dofinansowanie. Ponadto, podczas oceny w ramach Panelu eksperci powinni uwzględnić doświadczenie zespołu dodatkowego. Przeprowadzona ocena w zakresie pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji wskazanego zespołu wykonawczego została zaniżona, poprzez fakt nieuwzględnienia wszystkich informacji o doświadczeniach zespołu zawartych we wniosku. Organ nie uwzględnił zarzutu odnoszącego się do kryterium proceduralnego i powołał się na treść §9 ust. 10 Regulaminu przeprowadzania konkursu. Podtrzymał również dotychczasową ocenę w kryterium nr 5 i wyjaśnił, że w treści oceny kryterium Panel weryfikował proponowany przez Wnioskodawcę sposób pozyskiwania kolejnych rund finansowania zgodnie z instrukcją oceny kryterium. W treści oceny Panel powołał się na zapisy, które świadczą lub potwierdzają planowany przez Wnioskodawcę sposób pozyskiwania kolejnych rund finansowania, w tym odniósł się i do działań w ramach strategii zaproponowanej przez Wnioskodawcę uwzględniającej dotychczasowo podjęte przez Wnioskodawcę działania w zakresie opracowania listy funduszy: "funduszy PE/VC", "przedsiębiorców potencjalnie zainteresowanych implementacją nowych technologii", "Family office", itd. potencjalnie zainteresowanych inwestycjami portfelowymi w branżach tożsamych ze specjalizacją funduszu. Nadużyciem ze strony Panelu jest twierdzenie, że dokonane na moment składania wniosku przez Wnioskodawcę działania (opracowane listy potencjalnych podmiotów zapewniających skuteczne finansowanie II rundy lub wyjście inwestycyjne) mają uprawdopodobniać - niezależnie od innych potencjalnych działań Wnioskodawcy-sukces inwestycyjny Wnioskodawcy. Jednocześnie Panel ekspertów oceniający protest przychylił się do pierwotnej oceny paneli, że Wnioskodawca w sytuacji braku możliwości wyjścia z inwestycji spowodowanej "brakiem zainteresowania ze strony krajowych podmiotów" w zbyt ogólny sposób zaprezentował alternatywne sposoby działania. W tym miejscu Wnioskodawca przedstawił typowe opisy, w których zdecydowanie brakuje wyróżników pozwalających na wysoka ocenę punktową. Wnioskodawca nie wykazał, że zastosuje unikalne podejście, które zwiększałoby jego szanse na osiągnięcie satysfakcjonujących wyników w przypadku zaistnienia sytuacji nieplanowanej. W rezultacie przedstawione opisy sytuują go w gronie typowych funduszy, które nie przygotowały autorskiej i dającej wysokie prawdopodobieństwo sukcesu strategii przygotowania projektów, procedur podejmowania decyzji inwestycyjnych, czy też polityki zarządzania konfliktem interesu. Przychylono się do stanowiska Wnioskodawcy, że działanie polegające na opracowaniu jeszcze przed realizacją głównych prac B+R fazy PoC szczegółowej koncepcji pozyskania kolejnych rund finansowania oraz koncepcji wyjścia Funduszu z inwestycji nie może być oceniane jako niecelowe, nieprawidłowe lub świadczące o nieprawidłowej koncepcji pozyskania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji. Jednakże przyjęta formuła nie gwarantuje sukcesu w postaci finansowania kolejnych rund czy wyjścia z inwestycji. Wnioskodawca powinien zdefiniować preferencje w zakresie wyboru danego scenariusza ścieżki wyjścia np. ze względu na np. kryteria jakościowe i ilościowe stopnia powodzenia fazy PoC. Zdaniem Instytucji Pośredniczącej przedstawiona przez Wnioskodawcę informacja o braku możliwości wykorzystania przychodów ze sprzedaży lub licencjonowania technologii w sytuacji niepowodzenia przyjętych sposobów wyjścia z inwestycji jest nieuzasadniona - zwłaszcza w sytuacji rozważanego przez Wnioskodawcę scenariusza wyjścia z inwestycji poprzez "likwidację spółki lub umorzenie udziałów". W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą odmowę uwzględnienia protestu od wyniku oceny wniosku o dofinansowanie projektu Spółka sformułowała zarzuty naruszenia: 1. nieuwzględnienie zarzutów Skarżącej odnośnie negatywnej oceny spełnienia kryterium merytorycznego nr V pod tytułem "Możliwości pozyskiwania kolejnych rund finansowania dla projektów B+R"; 2. naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z dnia 29 sierpnia 2014 r.) – dalej: "ustawy z dnia 11 lipca 2014 r.", tj. naruszenie zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów oraz zapewniania przejrzystości i rzetelności reguł stosowanych przy ocenie projektów, poprzez niewypełnienie obowiązku dokonania oceny protestu skarżącej w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny w zakresie ustalenia spełnienia merytorycznego nr V pod tytułem "Możliwości pozyskiwania kolejnych rund finansowania dla projektów B+R" konkursu, a także w świetle obiektywnych reguł wiedzy; 3. naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. poprzez dokonanie oceny Wniosku Skarżącej w sposób dowolny, bez uwzględnienia konieczności zapewnienia równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów oraz zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów; 4. naruszenie art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. poprzez brak odniesienia się do każdego z zarzutów podnoszonych przez Skarżącą w Proteście a jedynie cytowanie zdania Panelu Ekspertów; 5. naruszenie art. 56 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. poprzez odniesienie się do zarzutów podnoszonych przez Skarżącą w Proteście w sposób lakoniczny, dowolny, niezgodny z powszechną wiedzą oraz w sposób niespójny, wewnętrznie sprzeczny oraz nielogiczny. 6. naruszenie Instrukcji wypełnienia wniosku o dofinansowanie projektu w ramach programu operacyjnego inteligentny rozwój 2014-2020 działanie 1.3 – poddziałanie 1.3.1 polegających na nakładaniu obowiązków na Skarżącą, które nie były przewidziane w dokumencie. Skarżąca wniosła o: 1) uwzględnienie skargi poprzez stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez NCBR oraz związanie NCBR dokonaną w uzasadnieniu wyroku oceną prawną sposobu oceny Wniosku; 2) zobowiązanie Instytucji Pośredniczącej do przedłożenia protokołu ze spotkania z Ekspertami o którym mowa w § 10 Pkt 9 Regulaminu przeprowadzania konkursu, 3) zobowiązanie Instytucji Pośredniczącej do przedłożenia protokołu z Panelu Ekspertów oceniającego wniesiony protest przez Skarżącą, 4) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę NCBiR wniósł o jej oddalenie i uznanie, że ocena projektu skarżącej została przeprowadzona w sposób zgodny z prawem. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest okazała się zasadna i zasługuje na uwzględnienie. Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 217 ze zm., dalej: ustawa) w zw. z art. 3 § 3 p.p.s.a. W myśl art. 61 ust. 8 ustawy sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Z drugiej strony może budzić wątpliwości kwestia dopuszczalnej sądowej oceny procesu weryfikacji wniosków o dofinansowanie zamierzonych przedsięwzięć. Praktyka sądów administracyjnych wypracowana na podstawie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) wskazywała, że przy interpretacji przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się, w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie – postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W ocenie sądu tę wypracowaną praktykę należy stosować także w odniesieniu do rozpoznawania spraw na podstawie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020, z uwzględnieniem zmian wskazanych w tej ustawie. Uznać zatem należy, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego, i ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Kontrolując w takim zakresie legalność oceny projektu dokonanej przez NCBiR jak również legalność działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, która znalazła ostateczny wynik w informacji z dnia ... stycznia 2017 r., stwierdzić wypada, że nie odpowiadają one prawu. Ocena Sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania NCBiR z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z: - ustawą z 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 ; - regulamin konkursu do Działania 1.3. Poddziałanie 1.3.1 w 2016 r Poddziałanie 1.3.1 "Wsparcie Projektów badawczo-rozwojowych w fazie preseed przez fundusze typu proof of concept - BRIdge Alfa" w ramach I Osi priorytetowej "Wsparcie prowadzenia prac B+R przez przedsiębiorstwa" Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój, 2014 - 2020. Skarżąca nie spełniła 5 kryterium oceny merytorycznej pod tytułem: "Możliwości pozyskiwania kolejnych rund finansowania dla projektów B+R" uzyskując 1 punkty na 3 możliwych do zdobycia punktów. Należy wskazać, że 5 kryterium oceny merytorycznej uznaje się za spełnione w momencie uzyskania minimum 2 punktów. Skarżąca uzyskała łącznie 12 punktów, przy czym zgodnie z Regulaminem nieosiągnięcie łącznej sumy 12 punków lub któregokolwiek z progów punktowych wskazanych w zakresie ww. kryteriów oceny merytorycznej 1-5 oznacza ocenę negatywną i odrzucenie wniosku. Ocena NCBiR nieuwzgledniająca protest Skarżącej w zakresie kryterium oceny merytorycznej nr 5 jest przedmiotem niniejszej skargi. Skarżąca zarzuca, że stanowisko Panelu Ekspertów jakoby "niewskazanie przychodów ze sprzedaży lub licencjonowania technologii w sytuacji niepowodzenia przyjętych sposobów wyjścia z inwestycji jest nieuzasadnione", jest absolutnie błędne, nieprawidłowe i sprzeczne z ogólną wiedzą ekonomiczną, gdyż sprzedaż lub licencjonowanie technologii nie zostały przewidziane nawet w literaturze dotyczącej funkcjonowania funduszy typu venture capital. Strona podkreśla, iż wyjście z inwestycji oznacza bowiem sposób jej zakończenia i wiąże się bezpośrednio z transakcją na udziałach (akcjach) posiadanych przez fundusz venture capital w spółce portfelowej. Najogólniej rzecz ujmując udziały lub akcje mogą być zbyte lub umorzone. W odpowiedzi na skargę organ wskazuje, że nie ma mowy o tym, że sprzedaż czy licencjonowanie to wyjście z inwestycji, tylko że mogłyby zostać wykorzystane w przypadku nieudanych inwestycji. Odnosząc się do powyższej kwestii spornej Sąd uznał, iż Skarżąca zasadnie wywodzi, że nawet w przypadku, gdy zarząd spółki portfelowej podejmie decyzję o sprzedaży lub licencji technologii, powyższe nie oznacza, że Fundusz dokona wyjścia z inwestycji. Zawarcie ewentualnej umowy sprzedaży technologii lub licencji pozostają bez wpływu na zaangażowanie finansowe Skarżącej w spółkę portfelową. Zgodnie z Przewodnikiem po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, w zakresie przedmiotowego kryterium "Weryfikacji podlega proponowany przez Wnioskodawcę sposób pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji". Rację ma Skarżąca, iż sprzedaż i licencjonowanie technologii stanowią jedynie model biznesowy spółki portfelowej (podobnie jak wdrożenie technologii, sprzedaż produktów itp.) i dlatego nie mogą być uznane za sposób wyjść z inwestycji. Środki pieniężne uzyskane ze sprzedaży lub licencjonowania technologii można dopiero przeznaczyć np. na umorzenie udziałów, ale dopiero ta druga czynność będzie stanowić wyjście z inwestycji. NCBiR odniósł się przede wszystkim do sytuacji przewidywanej przez Skarżącą, tj. sytuacji braku możliwości wyjścia z inwestycji spowodowanej "brakiem zainteresowania ze strony krajowych podmiotów". Wnioskodawca we wniosku przewidział sytuację, gdy na rynku krajowym nie będzie popytu na wypracowaną technologię i przewidział również taki wariant określając zdefiniowany sposób działania. Jest to sposób pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji w przypadku, gdy docelowy (zakładany) sposób działania nie przyniesienie efektu. Panel Ekspertów odniósł się tym samym wyłącznie do takiej sytuacji, twierdząc, że opisany sposób (wariant alternatywny) jest zbyt ogólny. Nie można jednak oceniać strategii wyjścia z inwestycji oraz pozyskiwania kolejnych rund inwestycyjnych jedynie przez pryzmat wariantu alternatywnego, tj. braku zainteresowania podmiotami w Polsce. Skarżąca w sposób szczegółowy opisała sposób pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji (pkt 3.6.1 wniosku, pkt 3.6.2. wniosku, pkt 3.7 wniosku). Sąd zauważa, iż w Przewodniku po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 Działanie 1.3.1 POIR (załącznik nr 1 do regulaminu konkursu), w zakresie dot. kryterium oceny Merytorycznej nr 5 pod tytułem "Możliwości pozyskiwania kolejnych rund finansowania dla projektów B+R" wskazano, że "Program zakłada, że dzięki pozytywnej weryfikacji technologii w fazie Proof of Concept, technologia zostanie na dalszych etapach rozwoju skomercjalizowana poprzez inwestycje podmiotów zewnętrznych, takich jak fundusze VC/PE, inwestorzy branżowi, etc. Weryfikacji podlega proponowany przez Wnioskodawcę sposób pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji". Wbrew zatem stanowisku NCBiR Wnioskodawca nie był zobowiązany do przedstawiania autorskiego i unikalnego podejścia, które zwiększałoby jego szanse na osiągnięcie satysfakcjonujących wyników w przypadku sytuacji nieplanowanej. Przewodnik nie zawierał jakichkolwiek wytycznych, jakoby Wnioskodawca winien wskazać autorskie i unikalne podejście. Podkreślić należy, iż uczestnik konkursu nie może domyślać się czy domniemywać, jakie obowiązki na nim ciążą, gdyż jego obowiązki winny być określone w sposób jasny i zupełny. Wnioskodawca przedstawił w pkt 3.7. sposoby wyjścia z inwestycji charakterystyczne dla prowadzonej przez niego działalności, a w pkt. 3.6 wniosku obszernie opisał sposób przeprowadzenia kolejnych rund inwestycyjnych, potencjalnych inwestorów oraz sposób dotarcia do inwestorów w ramach kolejnych rund finansowania. W tym miejscu należy też zaznaczyć, że słuszne jest stanowisko Strony, iż trudno oczekiwać od niej sposobu, który nie jest stosowany w praktyce, a tym samym jest mało prawdopodobne powodzenie takiego scenariusza. W ocenie Sądu zasadnie Skarżąca zarzuca w skardze, że Instytucja Pośrednicząca podczas oceny opisanego we wniosku sposobu wyjścia bazowała na błędnych założeniach. Panel Ekspertów uznał, że we wniosku brakuje informacji dotyczących tego, jakimi kryteriami będzie kierował się Fundusz dokonując wyboru ścieżki wyjścia. W ocenie Panelu Ekspertów Wnioskodawca "powinien zdefiniować preferencje w zakresie wyboru danego scenariusza ścieżki wyjścia np. ze względu na np. kryteria jakościowe i ilościowe stopnia powodzenia fazy PoC". Natomiast, zgodnie z Przewodnikiem po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 Działanie 1.3.1 POIR (załącznik nr 1 do regulaminu konkursu), strategia wyjść z inwestycji dotyczy 3 kryterium merytorycznego pod tytułem: "Adekwatność proponowanej Strategii Inwestycyjnej w kontekście możliwości osiągnięcia zakładanych celów", gdzie ocenie w ramach przedstawionej Strategii Inwestycyjnej podlegać będzie "opis strategii i realizacji wyjść z inwestycji", natomiast w ramach 5 Kryterium Merytoryczne pod tytułem "Możliwości pozyskiwania kolejnych rund finansowania dla projektów B+R", Weryfikacji podlega proponowany przez Wnioskodawcę sposób pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji. Słusznie Skarżąca zauważyła, że preferencje w zakresie wyboru danego scenariusza ścieżki wyjścia dotyczą 3 kryterium oceny merytorycznej, gdzie ocenie w ramach przedstawionej Strategii Inwestycyjnej podlegać będzie "opis strategii i realizacji wyjść z inwestycji", a w ramach 5 Kryterium oceny Merytorycznej pod tytułem "Możliwości pozyskiwania kolejnych rund finansowania dla projektów B+R", weryfikacji podlega proponowany przez Wnioskodawcę sposób pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji. W ocenie Sądu, skarżąca Spółka zasadnie wywiodła, iż Przewodnik oraz instrukcja wypełniania wniosku nie przewidywały obowiązku wskazywania kryteriów jakościowych i ilościowych stopnia powodzenia fazy PoC. Instrukcja zawierała dokładny opis Koncepcji Funkcjonowania Funduszu, w której nie zawarto informacji wskazującej na konieczność zdefiniowania przez Skarżącą preferencji w zakresie wyboru danego scenariusza ścieżki wyjścia np. ze względu na kryteria jakościowe i ilościowe stopnia powodzenia fazy PoC. Skarżąca określając sposób wyjścia z inwestycji przytoczyła również wskaźniki ilościowe cytowane w publikacjach dotyczących funduszy VC (Pkt 3.7. Wniosku). Ponadto Skarżąca we wniosku wskazała, że "Preferowanym wyjściem z inwestycji będzie umożliwienie pomysłodawcom (naukowcom, menedżerom zaangażowanym w projekt) realizacji transakcji wykupu lub opcjonalnie wykupu lewarowanego, tj. transakcji typu MBO, LBO" lub w przypadku upublicznienia "wariant wyjścia zostanie rozważony jedynie w przypadku dobrej sytuacji na rynku kapitałowym oraz przy zapewnieniu odpowiedniej płynności dla akcji spółki portfelowej", a likwidacja spółki lub umorzenie udziałów będzie stosowane w przypadku nieudanych inwestycji. W zależności od możliwych do odzyskania z inwestycji środków oraz efektywności procesu wyjścia Funduszu podjęta zostanie ostateczna decyzja o formie wycofania się z inwestycji". Sąd podziela stanowisko Skarżącej, iż na obecnym etapie nie jest możliwe wskazanie szczegółowych i precyzyjnych wskaźników ilościowych i jakościowych. Odwołać się w tym zakresie można do argumentacji organu, który stwierdził, że "Przyjęcie jednolitej procedury przygotowania do inwestycji w przypadku każdego z projektów może skutkować obniżeniem efektywności wydawanych środków", ponieważ "Projekty w tak wczesnej fazie rozwoju mają bardzo różną charakterystykę". Zgodzić się trzeba ze Stroną, iż analogiczne podejście organ winien zastosować dla preferencji w zakresie wyboru danego scenariusza ścieżki wyjścia np. ze względu na kryteria jakościowe i ilościowe stopnia powodzenia fazy PoC. Mając powyższe na względzie Sąd stoi na stanowisku, że ocena kryterium merytorycznego nr 5 pod tytułem "Możliwości pozyskiwania kolejnych rund finansowania dla projektów B+R" została dokonana w sposób naruszający prawo i naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik tej oceny. Rozpoznając ponownie sprawę NCBiR uwzględni powyższe stanowisko i dokona prawidłowej oceny wniosku Skarżącej w ramach tego kryterium przy użyciu wszelkich dostępnych informacji lub też przy użyciu wszelkich dozwolonych środków dostępnych dla organu w ramach dokumentacji konkursowej. Częściowo zasadne są również zarzuty, iż organ nie miał podstaw do obniżenia punktacji kryterium nr 5 po spotkaniu z Panelem Ekspertów. Skarżąca wskazuje, iż wniosek Wnioskodawcy został zakwalifikowany na spotkanie z Panelem Eksperckim. Zgodnie zaś z pkt. 9 par. 10 regulaminu konkursu zarówno w kryterium nr 2, jak i w kryterium nr 5 uzyskał minimalną ilość punktów (odpowiednio co najmniej 3/5 i co najmniej 2/3). Zdaniem Strony, w efekcie braku dopływu nowych informacji, nie było podstawy do obniżenia wcześniejszej oceny, która umożliwiła Wnioskodawcy udział w spotkaniu z Panelem Ekspertów. Sąd zauważa, iż finalna ocena wniosku o dofinansowanie rekomendowana jest NCBR przez Panel ekspertów po spotkaniu z wnioskodawcami. Zgodnie z § 10 ust. 9 regulaminu konkursu Panel może po spotkaniu z Wnioskodawcą uznać za niespełnione kryteria uznane uprzednio za spełnione, jak również może przyznać punktację niższą, taką samą albo wyższą niż punktacja przyznana przed spotkaniem z Wnioskodawcą. Zgodnie zaś z § 7 ust. 2 regulaminu konkursu ocena dokonywana jest na podstawie informacji zawartych we wniosku o dofinansowanie oraz ewentualnie wyjaśnień udzielonych przez Wnioskodawcę. Niemniej jednak należy zauważyć, iż w piśmie z dnia ... października 2016 r. NCBiR podniósł, iż Wnioskodawca odpowiadając na pytania ekspertów na posiedzeniu Panelu nie uprawdopodobnił zainteresowania zagranicznych inwestorów ofertą Funduszu. Skarżąca twierdzi zaś, iż pytania i wątpliwości dotyczące kryterium nr 2 i kryterium nr 5 nie zostały przez członków Panelu Ekspertów zadane i zgłoszone. Sąd wskazuje, iż jeżeli organ argumentuje, że Skarżąca odpowiadając na pytania ekspertów na posiedzeniu Panelu nie uprawdopodobniła zainteresowania zagranicznych inwestorów, to organ w zaskarżonym rozstrzygnięciu powinien odwołać się choćby do konkretnych pytań członków panelu skierowanych do Skarżącej i wskazać, iż Strona nie uprawdopodobniła zainteresowania zagranicznych inwestorów ofertą Funduszu. W sytuacji kiedy Skarżąca podnosi, iż pytania nie były zadawane, a przebieg panelu nie był rejestrowany za pomocą dźwięku i obrazu (przynajmniej tak wynika z regulaminu konkursu), to Sąd nie może w istocie ocenić tej spornej kwestii. Tę kwestię ponownie rozpatrując sprawę zobowiązany będzie wyjaśnić organ w sposób jednoznaczny. Organ zobowiązany będzie ustalić, czy w trakcie Panelu Ekspertów zadawano Skarżącej pytania. NCBiR uprawniony był do dokonania oceny w oparciu o złożony wniosek o dofinansowanie oraz prezentację wraz z sesją pytań i odpowiedzi, jednakże ocena taka w żadnym wypadku nie może abstrahować od okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy, w szczególności dotyczących posiedzenia Panelu Ekspertów, w trakcie którego, według oświadczenia Wnioskodawcy, był on przygotowany do odpowiadania na pytania ekspertów, a żadnych pytań Stronie nie zadano. Nie mógł zostać uwzględniony wniosek zawarty w skardze, aby zobowiązać Instytucję Pośredniczącą do przedłożenia protokołu ze spotkania z Ekspertami o którym mowa w § 10 pkt 9 regulaminu oraz do przedłożenia protokołu z Panelu Ekspertów oceniającego wniesiony Protest przez Skarżącą, ponieważ Sąd nie prowadzi postępowania dowodowego. Z treści art. 106 § 3 p.p.s.a. wynika bowiem, że sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Sąd zauważa także, że z treści regulaminu konkursu (§ 10 pkt 7) wynika posiedzenia panelu odbywają się w języku angielskim. Członkowie panelu dokonują oceny wniosku na zasadzie konsensusu. Należy zaznaczyć, iż z powyższego zapisu regulaminu nie wynika, aby przewidywał on sporządzanie protokołu z panelu ekspertów. Na rozprawie pełnomocnik organu przyznał, iż sporządza się protokół z panelu dla celów dokumentacyjnych, z uwagi np. na kontrole NIK. Poinformował również, iż posiedzenie panelu pomimo jednoznacznej treści § 10 pkt 7 odbyło się w języku polskim. Ten fakt potwierdził pełnomocnik Skarżącej, który dodał również, że Skarżąca zwracała się o przesłanie protokołu, ale go nie otrzymała. Pełnomocnik strony skarżącej zaznaczył również, iż w przedmiocie spornych kwestii nie zadano Stronie pytań. Ponownie rozpatrując sprawę organ zapozna Stronę z protokołem ze spotkania z Ekspertami, jeżeli taki został sporządzony. Sąd zwraca uwagę, że strona powinna mieć prawo uzyskania od organu dokumentu w formie protokołu z Panelu Ekspertów. Sąd mając na uwadze art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy, który stanowi, że w wyniku rozpoznania skargi sąd może: uwzględnić skargę, stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, orzekł jak sentencji wyroku.