III SA/Kr 250/17

|Sygn. akt III SA/Kr 250/17 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 7 lipca 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Urszula Zięba (spr.), Sędziowie: WSA Piotr Głowacki, WSA Ewa Michna, Protokolant: specjalista Bożena Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2017 r., sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w B na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 16 stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - skargę oddala - Funkcjonariusze Urzędu Celnego w N. w dniu 12 czerwca 2015r. przeprowadzili kontrolę w lokalu "B" w B. w zakresie przestrzegania przez [...]Sp. z o. o. w B.j, przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z protokołu kontroli wynikało, iż w ww. lokalu stwierdzono, że gry urządzane na znajdujących się tam włączonych i gotowych do gry, sześciu należących do Spółki automatach do gier (H. nr [...], H. nr [...], H. nr [...], K. nr [...], H. nr [...], H. nr [...]) były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego w N. wszczął z urzędu postępowanie, w wyniku którego, działając w oparciu o art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz. U. z 2015r. poz. 613 ze zm., dalej: "o.p."), w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm. dalej: u.g.h.") - decyzją z dnia 11 października 2016r., nr [...] wymierzył [...] Sp. z o. o. w B., karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na sześciu automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji przytoczono treść przepisów u.g.h., opisano szczegółowo eksperymenty przeprowadzone na ww. automatach i stwierdzono, że gry dostępne na przedmiotowych automatach były grami na urządzeniach elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych. Organizowane były w celach komercyjnych, w których grający miał możliwość uzyskiwania wygranej pieniężnej. Zawierały one element losowości, gdyż wyniki gry były nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, który nie miał realnego wpływu na wynik gry, ponieważ wirtualne bębny z kolorowymi symbolami, obracały się na monitorze z prędkością, która uniemożliwiała rozróżnienie układu symboli. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decydowało oprogramowanie automatów, pełniące funkcję generatora pseudolosowego. Udział gracza sprowadzał się jedynie do wciskania przycisku uruchamiającego grę i obserwowania jej przebiegu. Dla potwierdzenia faktu, że grający miał możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, organ wskazał na treść regulaminu dostępnego w lokalu. Dodatkowo, dowodem na potwierdzenie, że automaty wypłacały wygrane pieniężne była dokumentacja finansowo-księgowa "S." z dnia 12 czerwca 2015r., zabezpieczona podczas kontroli. Wskazano nadto, że urządzającym gry na ww. automatach była firma [...] Sp. z o. o. w B. Na wszystkich automatach znajdujących się w lokalu były naklejone kartki z informacją "[...] Sp. z. o. o. Urządzenie gier hazardowych eksploatowane w przedmiotowym lokalu, którego dysponentem jest Spółka [...]z siedzibą w B. przy ul. [...], nr [...]. Całkowitą odpowiedzialność za prowadzenie działalności na przedmiotowym urządzeniu ponosi [...]Sp. z o. o., która przy jego wykorzystaniu prowadzi gry nie objęte regulacją ustawy o grach hazardowych". Organ uznał, że z powyższych informacji bezspornie wynikało, iż urządzającym gry na ww. urządzeniach była ww. Spółka. Zdaniem organu I instancji, bezspornym było również to, że gry na ww. automatach, urządzane były poza kasynem gry, gdyż przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. W dostępnej bazie KRAG stwierdzono, że Spółka nie posiadała też koncesji na prowadzenie kasyna. W dalszej części uzasadnienia wskazano na kwestie tzw. "potencjalnej techniczności przepisów" i "braku notyfikacji", które wynikały z orzecznictwa związanego z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Szeroko przytoczono treść wyroku SN z dnia 8 stycznia 2014r., sygn. akt IV KK 183/13, podzielając w pełni pogląd tam zawarty o istniejących podstawach prawnych do prowadzenia postępowania w zakresie kar pieniężnych, przewidzianych w u.g.h. Przytoczono także treść postanowienia SN z dnia 28 listopada 2013r., I KZP 15/13. Powołano się na wyrok TK z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7, art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości, co do ich obowiązywania. Zacytowano również uzasadnienie wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015r., II GSK 183/14, w którym stwierdzono, że nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również związek tego przepisu z art. 14 u.g.h. nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach, czyni to poza kasynem gry. Wobec powyższego, organ I instancji stwierdził, że Spółka [...] była urządzającym gry na automatach, podlegających zapisom u.g.h., nie posiadając zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, zatem podlegała karze grzywny, jako urządzający gry hazardowe poza kasynem gry w wysokości określonej w decyzji. W odwołaniu Spółka zarzuciła ww. decyzji naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do UE w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez przyjęcie, że nawet, jeśli art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, brak było, zgodnie z polskim prawem, podstaw do odmowy jego stosowania, - art. 15-17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, poprzez uznanie, że przepisy art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. były przepisami, które nie godziły w wolność wyboru zawodu i podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawa własności, a nadto przez uznanie, że spełniały test proporcjonalności, stosowany dla ograniczeń tych praw. W uzasadnieniu odwołania wskazano, że zaskarżona decyzja nie odpowiadała prawu i zawierała poglądy prawne sprzeczne z prezentowanymi przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Wskazano, że w orzeczeniach tych w dwóch miejscach, odniesiono się do technicznego charakteru przepisów u.g.h., co uszło uwadze organu. Fragmenty wyroków ww. sprawach zacytowano szeroko w treści odwołania. W tym zakresie powołano się także na wyrok SN z dnia 27 listopada 2014r., sygn. akt II KK 55/14. Podniesiono, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie było możliwe bez zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. Zaś ich łączna analiza prowadziła do konkluzji, że brak było możliwości penalizowania czynu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. U podstaw tego zarzutu leżała relacja przepisów prawnych UE do polskiego porządku krajowego. Polska, jako członek UE od 1 maja 2004r. jest związana aktami prawnymi, tworzącymi wspólnotę, jest zatem adresatem dyrektyw, które są aktami prawnymi wiążącymi państwa członkowskie w odniesieniu do rezultatu, który ma zostać osiągnięty. Wskazano na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego i wywiedziono, że przepisy krajowe, sprzeczne z prawem UE nadal istnieją w porządku prawnym, nie mogą jednak być stosowane przez państwo wobec jednostki. W zakresie uzasadnienia drugiego z podniesionych w odwołaniu zarzutów, odwołująca się Spółka podała, że nie wycofując się z powyższych wywodów, nawet, gdyby odrzucić kwestię wadliwości notyfikacji ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i kwestię możliwości stosowania art. 4 tej ustawy do podmiotów, które prowadziły działalność nie na podstawie zezwolenia, zwróciła uwagę na zgodność przepisów art. 6, art. 14 i art. 23 z prawem unijnym. Wywiodła, że przepisy te wkraczają w wolność wyboru zawodu oraz w wolność prowadzenia działalności gospodarczej, dodatkowo zaś w powiązaniu z przepisami art. 30 §5 i art. 107 §1 i 3 k.k.s. także w prawo własności. W konsekwencji przepisy te w zakresie, w jakim ograniczają swobodę świadczenia usług, swobodę przedsiębiorczości lub swobodę przepływu towarów – wkraczają w prawa i wolności chronione na podstawie art. 15-17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Wskazano, że rolą sądku krajowego, przed zastosowaniem przepisów statuujących zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry oraz bez koncesji na prowadzenie kasyna było ustalenie, czy w istocie u.g.h. została uchwalona w związku ze wzrostem liczby osób uzależnionych od hazardu lub wzrostem przestępczości związanej z tą branżą na terytorium Polski, a w niniejszej sprawie ustalenia takiego brak. Dopiero ustalenie powyższego, wywoływałoby konieczność zbadania kolejnego aspektu legalności ograniczeń swobód traktatowych – czy wprowadzone ograniczenia były zgodne z zasadą proporcjonalności. Podkreślono, że ciężar wykazania tych okoliczności, obciążał państwo członkowskie. Przyjęto, że w przedmiotowej sprawie, środki te były proporcjonalne, wobec czego stanowiły niedozwolone w świetle prawa UE, ograniczenia swobód traktatowych. Z tego powodu nie mogły być stosowane wobec jednostek. Zważywszy na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, jako bezprzedmiotowego. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 16 stycznia 2017r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu poparł stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Powołując się na wyrok WSA w Olsztynie sygn. akt II SA/Ol 167/15 i przytoczonej tam wykładni pojęć "elementu losowości" oraz "charakteru losowego" stwierdzono, że organ I instancji prawidłowo ustalił istotę gier dostępnych na spornych automatach. Natomiast odnosząc się do zarzutu odwołania, dotyczącego braku podstaw do wydania zaskarżonej decyzji, jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, jako podlegający tej notyfikacji w zw. z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998r. (Dz.U.UE.L98.204.37), organ odwoławczy powołał się na uchwałę 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, z treści której wynikało, że u.g.h. jest elementem obowiązującego porządku prawnego. Wyjaśniono dodatkowo, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych dotyczyły jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016r. Dodano, że zamiarem ustawodawcy nie było wprowadzenie w ustawie o zmianie ustawy o grach hazardowych, przepisów przejściowych do obowiązującej już ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Gdyby hipotetycznie przyjąć, że ustawodawca chciałby umożliwić podmiotom nielegalnie urządzającym gry hazardowe w określonym terminie, legalizację ich działalności, to w ustawie nowelizującej, powinien zamieścić przepisy wyraźnie na taki zamiar wskazujące i które przewidywałyby zawieszenie stosowania, m.in. art. 3 i art. 6 ust. 1-3 oraz art. 89 u.g.h. wobec podmiotów, które urządzały gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, a w ustawie o zmianie ustawy o grach hazardowych, brak jest takich przepisów. Dodano, że stanowisko prezentowane przez organy, potwierdziło orzecznictwo NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 186/14. Organ odwoławczy nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym naruszenia prawa materialnego (art. 15-17 Kart Praw Podstawowych UE). Zauważono, że Polska tak, jak i inne państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne, regulujące urządzanie gier hazardowych, sama wybierała własny i odpowiedni dla warunków oraz potrzeb lokalnych, poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Podano, że przy ustanawianiu norm prawnych, konieczne jest uwzględnienie, że co do zasady, tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze UE. Reguła ta nie pozbawia państw członkowskich, posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego UE przez wprowadzenie na swoim terytorium, odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości, ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu UE lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami, mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Wskazano, że TSUE w orzeczeniu prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012r. (pkt 26) wypowiedział się, że istotne jest dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym, że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu UE. Zarzut odwołującego w tym zakresie uznano za bezzasadny, gdyż ograniczenia wynikające z u.g.h. znajdują prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego. Nadto, jeśli chodzi o praktyki, służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy – zauważono, że w sprawach, np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional Liga i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericordia de Lisbona (punkt 63) TSUE uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów. Natomiast odnosząc się wprost do gier hazardowych – w wyroku z dnia 8 września 2009r. (C-42/07) stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier hazardowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw". W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie strona skarżąca powieliła zarzuty i argumentację zawartą w odwołaniu, wnosząc na tej podstawie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania, jako bezprzedmiotowego a także o zasądzenie kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał w całości dotychczasowe stanowisko w sprawie. Natomiast w kwestii zarzutów skargi, odesłał do uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Skargę uznano za bezzasadną, skutkiem czego wniesiono o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz. U. z 2016r., poz. 718, dalej: P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zobowiązany jest natomiast do wzięcia z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, w tym także te niepodnoszone w skardze, które są związane z materią zaskarżonych aktów administracyjnych. Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a.), naruszenia prawa, dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. b P.p.s.a.) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach, sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt. 2 P.p.s.a.). Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 16 stycznia 2017r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w N. z dnia 11 października 2016r., nr [...], wymierzająca [...] Sp. z o. o. w B., karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na sześciu automatach poza kasynem gry. W ocenie Sądu, rozpatrywana w niniejszej sprawie skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem organy celne obu instancji, rozstrzygające w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej (w określonej w decyzji wysokości) za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie naruszyły przepisów prawa procesowego, ani też materialnego, w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Istotą sporu w przedmiotowej sprawie jest dopuszczalność nałożenia kary pieniężnej na Spółkę [...] w B. w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Spółka nie zakwestionowała przy tym poprawności postępowania dowodowego, ani ustaleń faktycznych dokonanych przez organy, w szczególności, co do charakteru urządzanych gier. Spółka zakwestionowała wyłącznie możliwość zastosowania ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem notyfikacji tej ustawy. Na wstępie wskazać należy, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji I, jak i II instancji, stanowiły w szczególności przepisy art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm. dalej: u.g.h."). Sąd uznał, że przepisy te zostały przez organy celne obu instancji, zastosowane prawidłowo. Jak trafnie wskazały organy, na podstawie art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Natomiast art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) określa kasyno gry, jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: - ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; - ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu u.g.h.; - ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. W pierwszej kolejności, odnosząc się do sformułowanego przez stronę skarżącą zarzutu o braku możliwości zastosowania cyt. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, będącego podstawą wymierzonej kary pieniężnej – Sąd wyjaśnia, że kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i rozstrzygnięcia, które znalazło swój wyraz w uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż zgodnie z art. 269 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego, rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści powyżej powołanego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał abstrakcyjnych, jak i uchwał konkretnych, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz., 5 Wydanie, LEX, Warszawa 2013). Zgodnie z powyższą uchwałą, którą orzekający Sąd w pełni podziela: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy. W uzasadnieniu powołanej wyżej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Nadto według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie, w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności, poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad, "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu, polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg, służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 cyt. ustawy - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Reasumując, w świetle powyższej uchwały, możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest przesądzona i nie budzi żadnych wątpliwości, dlatego obszerna polemika z jej treścią, zawarta w skardze nie może zostać uwzględniona przez tut. Sąd. Z kolei w drugim zarzucie, strona skarżąca kwestionuje skuteczność przepisów statuujących zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry oraz bez koncesji na prowadzenie kasyna, z tego względu, że są one nieproporcjonalne do celu, któremu służą. Zdaniem strony w niniejszej sprawie należy ustalić, czy w istocie ustawa o grach hazardowych została uchwalona w związku ze wzrostem liczby osób uzależnionych od hazardu lub wzrostem przestępczości związanej z tą branżą na terytorium Polski. W kontekście powyższego wskazać trzeba, że w istocie zasada proporcjonalności odgrywa ważną rolę we wspólnotowym porządku prawnym, uzyskała rangę zasady traktatowej już w Traktacie z Maastricht, a następnie została rozwinięta w kolejnych aktach prawnych oraz orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. Zasada ta mówi, że instytucje wspólnotowe mogą podejmować tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia celów zawartych w Traktacie, a środki zastosowane do realizacji danego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty. Zastosowane środki muszą być przy tym odpowiednie, niezbędne oraz proporcjonalne sensu stricto, tzn. takie, które w najmniejszym stopniu ograniczają realizacje innych interesów podmiotów i ich prawa. Zasada proporcjonalności służy kontroli sposobu wykonywania kompetencji przez Wspólnotę Europejską zarówno w stosunku do państw członkowskich, jak i jednostek. Oprócz tego, za jej pomocą dokonuje się oceny działań państw członkowskich, które korzystają z klauzul derogacyjnych w kontekście swobody przepływu towarów, osób i usług. Zasada proporcjonalności ma więc szeroki zakres zastosowania. Praktycznym przejawem przestrzegania tej zasady przez instytucje wspólnotowe jest natomiast, m.in. zobowiązanie ich do podawania informacji na temat spełniania wymogów, wynikających z zasady proporcjonalności, co jest czynione w uzasadnieniach do proponowanych aktów prawnych. Sąd zwraca także uwagę na okoliczność, że w niniejszej sprawie ewentualne ograniczenia dotyczą handlu, a konkretnie tzw. "swobody przepływu towarów" – w odniesieniu do automatów do gier hazardowych czy "swobody przepływu usług" – w odniesieniu do samych gier hazardowych, a więc nie wartości nadrzędnych, takich jak: godność, prawo do życia, prawo do poszanowania swej integralności fizycznej i psychicznej, ochrona zdrowia czy prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego, uregulowanych jednoznacznie w kolejności ich ważności w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Należy zauważyć, że każdy powszechnie obowiązujący akt prawa wspólnotowego ma na celu (i często wprost to wyraża) przede wszystkim bezpieczeństwo i ochronę życia i zdrowia obywateli Wspólnoty (UE). Nawet – zdaniem Sądu – na ochronę powyższych wartości nadrzędnych wskazuje Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004r., nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.), który mając ekonomiczny cel utworzenia i funkcjonowania Unii Europejskiej w swej preambule wskazuje nie tylko na "stałą poprawę warunków życia i pracy swoich narodów", ale także na obowiązek "zachowania i umocnienia pokoju i wolności". W kontekście powyższych rozważań na podkreślenie zasługuje przede wszystkim fakt, że ustawa o grach hazardowych nie wprowadza całkowitego zakazu urządzania gier, regulując jedynie ten rynek, poprzez wprowadzenie wymogu, aby gry urządzane były wyłącznie w koncesjonowanych kasynach. Wymóg ten niewątpliwie ma ograniczyć powszechny dostęp do hazardu, który odbywał się dotąd w niekontrolowanych miejscach, a ograniczenie podyktowane jest zdrowiem obywateli i porządkiem publicznym. W myśl wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 11 czerwca 2015r. C-98/14, wydanego w związku z węgierską ustawą hazardową, podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby, odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Wprowadzanie ograniczeń w zakresie hazardu jest zatem dopuszczalne, a Sąd nie zgadza się z twierdzeniem Spółki skarżącej, że przepisy te są nieproporcjonalne, gdyż wartości, których bronią mają charakter nadrzędny, a wprowadzone wymagania nie wydają się nadmierne. Na podkreślenie zasługuje również fakt, że przepisy ustawy o grach hazardowych były wielokrotnie przedmiotem rozważań wojewódzkich sądów administracyjnych, a także Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Trybunału Konstytucyjnego i żaden z orzekających składów nie powziął wątpliwości, co do proporcjonalności kwestionowanych ograniczeń. Na marginesie wspomnieć dodatkowo należy, że test proporcjonalności, polega na rozważeniu badanych przepisów przez pryzmat opisanych na wstępie przesłanek, tj. odpowiedniości, niezbędności oraz proporcjonalności sensu stricto. Przeprowadzenie tego rozumowania nie wymaga wobec tego ustalenia, że w Polsce wzrosła liczba osób uzależnionych od hazardu, o co wnosi skarżąca, lecz czy wprowadzenie ograniczenia może przyczynić się na przyszłość do osiągnięcia tego celu i czy nie jest zbyt daleko idące. Przeprowadzenie badań statystycznych o liczbie osób uzależnionych od hazardu przez organy, czy też sądy byłoby poza tym niemożliwe, z czego zdaje sobie zapewne sprawę sama strona skarżąca, a postawione przez nią w tym zakresie wymaganie jest z jednej strony zbędne i niecelowe, a z drugiej strony - zupełnie nieracjonalne. Zatem wszystkie przytoczone przez stronę skarżącą zarzuty, zmierzające do wykazania, że w jej przypadku wymierzenie kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych było, co do zasady niedopuszczalne, okazały się niezasadne. Mając na uwadze powyższe rozważania i przechodząc w konsekwencji do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy – w ocenie Sądu za prawidłowe uznać należy ustalenia poczynione w sprawie przez organy celne. W szczególności na uwagę zasługuje fakt, że na wszystkich automatach znajdujących się w kontrolowanym lokalu były naklejone kartki z informacją "[...] Sp. z. o. o. Urządzenie gier hazardowych eksploatowane w przedmiotowym lokalu, którego dysponentem jest Spółka [...] z siedzibą w B. przy ul. [...], nr [...]. Całkowitą odpowiedzialność za prowadzenie działalności na przedmiotowym urządzeniu ponosi [...] Sp. z o. o., która przy jego wykorzystaniu prowadzi gry nie objęte regulacją ustawy o grach hazardowych". Skoro zatem Spółka [...] była dysponentem przedmiotowych urządzeń, co więcej ponosiła ona całkowitą odpowiedzialność za prowadzenie działalności na tych urządzeniach i przy ich wykorzystaniu, prowadziła gry nieobjęte regulacją ustawy o grach hazardowych, to na tej podstawie, zasadnie uznały organy celne, iż urządzającym gry na ww. urządzeniach jest Spółka [...] w B. Dla porządku tut. Sąd zauważa, że gry na przedmiotowych automatach urządzane były poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a u.g.h., bowiem kontrolowany lokal "B" przy ul. [...] w B. nie posiada takiego statusu, a działalność w zakresie gier, prowadzona była niezgodnie z zasadami określonymi w ustawie. Natomiast na podstawie bazy KRAG prawidłowo ustaliły organy celne, że ww. lokal nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna. Ponadto, analiza akt sprawy pozwala na stwierdzenie, że organy, dysponując dowodami w postaci eksperymentów, przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w sposób wystarczający ustaliły losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach oraz ich komercyjny charakter, bowiem w zaskarżonej decyzji opisano szczegółowo eksperymenty przeprowadzone na ww. automatach i słusznie stwierdzono, że gry dostępne na przedmiotowych automatach były grami na urządzeniach elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych. Organizowane były w celach komercyjnych, w których grający miał możliwość uzyskiwania wygranej pieniężnej. Zawierały one element losowości, gdyż wyniki gry były nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, który nie miał realnego wpływu na wynik gry, ponieważ wirtualne bębny z kolorowymi symbolami, obracały się na monitorze z prędkością, która uniemożliwiała rozróżnienie układu symboli. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decydowało oprogramowanie automatów, pełniące funkcję generatora pseudolosowego. Udział gracza sprowadzał się jedynie do wciskania przycisku uruchamiającego grę i obserwowania jej przebiegu. Na aprobatę tut. Sądu zasługuje również ocena organów celnych, które zasadnie uznały, iż dowodem na potwierdzenie, że automaty wypłacały wygrane pieniężne jest dokumentacja finansowo-księgowa "S B." z dnia 12 czerwca 2015r., zabezpieczona podczas kontroli, w której widnieje tabela, pozwalająca na dokonywanie wpisów wpłat i wypłat z automatów oraz formularz, potwierdzający wygraną w Salonie Gier na automatach w B. Zważywszy na powyższe, w ocenie tut. Sądu prawidłowe jest stanowisko organów celnych, które uznały, że Spółka [...] jest urządzającym gry na automatach, podlegających zapisom u.g.h., nie posiadając zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, zatem podlega karze, której wysokość została przez organy określona zgodnie z zapisami ww. ustawy. W tej części uzasadnienia, Sąd zauważa dodatkowo, że skarżąca Spółka nie sformułowała wprawdzie zarzutów odnośnie naruszenia prawa procesowego, jednakże wskazać należy, iż w ocenie tut. Sądu – organy celne obu instancji, orzekające w sprawie, wydając zaskarżone decyzje nie naruszyły przepisów postępowania. Nie można bowiem tracić z pola widzenia, że w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zebrały one materiał dowodowy, obejmujący między innymi: protokół kontroli nr [...] z dnia 12 czerwca 2015r., dokumentację znajdującą się w kontrolowanym lokalu (regulamin gier na automatach obowiązujący w Salonie Gier Spółki z. o. o. [...], listę wypłat wygranych, dokonywaną przez pracowników lokalu oraz wydruki z Krajowego Rejestru Automatów do Gier). Zatem organy celne, rzetelnie zebrały wystarczający (pełny) materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny (rozpatrzenia) i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania, wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniu decyzji, zarówno I, jak i II instancji. Rozpoznając niniejszą sprawę nie dopatrzono się również innych naruszeń prawa, które mogłyby uzasadnić uchylenie zaskarżonej decyzji (art. 134 p.p.s.a.). Z przytoczonych wyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – orzekł o oddaleniu skargi.