II GSK 132/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) po rozpoznaniu w dniu 2 sierpnia 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K. N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt III SA/Wr 416/17 w sprawie ze skargi K. N. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od K. N. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 2700 zł (dwa tysiące siedemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 19 października 2017 r., sygn. akt III SA/Wr 416/17 oddalił skargę K. N. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym. Funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu [...] przy [...] w Bolesławcu kontrolę, w trakcie której stwierdzili, że w lokalu tym użytkowane jest urządzenia do gier o nazwie [...] nr [...]. W wyniku eksperymentu kontrolujący ustalili, że mają do czynienia z urządzeniami elektronicznymi, umożliwiającymi uzyskanie wygranej pieniężnej, a gra na nich zawiera element losowości. Ustalono też, że K. N. (dalej też: skarżący) wynajmował od właściciela lokalu 2 m2 powierzchni lokalu celem eksploatacji automatów do gier. Decyzją z [...] grudnia 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Legnicy (dalej: Naczelnik UC) wymierzył K. N. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł. z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu (dalej: organ odwoławczy lub Dyrektor IC) decyzją z [...] kwietnia 2017 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ora art. 90 ust.1 i 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. (powoływana jako: ustawa o grach hazardowych lub ugh) utrzymał w mocy wyżej wskazaną decyzję Naczelnika UC. W ocenie organu odwoławczego, ustalenia dokonane przez organ I instancji oparte na dowodach z oględzin, eksperymentu procesowego oraz opinii biegłego sądowego dowiodły, że wskazane urządzenie spełnia kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Powołując się na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16 Dyrektor IC uznał, że możliwe jest stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mimo nieprzedstawienia przepisów tej ustawy do notyfikacji Komisji Europejskiej. Organ odwoławczy uznał, że skarżący był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, gdyż treść zawartej przez niego jako umowy najmu z właścicielem lokalu, umowa dzierżawy dotycząca tej samej powierzchni zawarta przez skarżącego z H. oraz zeznania świadka (jego pracownika) potwierdzają, że skarżący był współurządzającym gry na automacie będącym w własnością spółki H. Organ przyjął, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny zaaprobował stanowisko organu, iż w świetle dokonanych ustaleń gry na wskazanym urządzeniu odpowiadały definicji gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust 3 ustawy o grach hazardowych. Za prawidłowe uznał również stwierdzenie, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy urządzającym gry na automacie poza kasynem gry był skarżący. Sąd I instancji zaakceptował też stanowisko organów co do możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych mimo niedokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Skargę kasacyjną wywiódł K. N., zaskarżając powyższy wyrok w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; powoływana jako: ppsa) zarzucił Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego tj.: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 15 ust. 1 ugh, stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji braku notyfikacji projektu ugh i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sądami na ten brak notyfikacji; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wykonania czynności technicznych względem urządzeń na rzecz podmiotu eksploatującego automaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach; Nadto na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa zarzucono zaskarżonemu wyrokowi mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 151 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 ugh i z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 ugh stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącemu jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 ugh. Podnosząc te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 ppsa, alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżący zrzekł się rozprawy. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego wg norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu, którą utrzymano w mocy decyzję organu I instancji nakładającą na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Sąd I instancji przesądził, że skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Sąd I instancji uznał za prawidłowe ustalenia organów co do stanu faktycznego. Przyjął, ze skarżący wynajął od właściciela lokalu powierzchnię lokalu w celu eksploatowania 2 automatów, następnie wydzierżawił te samą powierzchnię spółce H. celem zainstalowania urządzeń do gier. Czynsz należny skarżącemu ustalono jako procent od uzyskanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń (30%). Ustalono też, że skarżący dokonywał serwisowania i naprawy urządzeń, posiadał klucze serwisowe do urządzeń i miał prawo do ich serwisowania, reprezentował właściciela automatów w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji. Skarżący wyjmował również pieniądze z automatów i miał wyszukiwać nowych kontrahentów i punktów do wstawiania kolejnych automatów. WSA uznał zatem, że skarżący był współurządzającym gry na automatach. Te ustalenia skutkowały nałożeniem na skarżącego kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne nie zostały w sprawie skutecznie zakwestionowane. Analiza skargi kasacyjnej wskazuje bowiem, że w kwestii uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automacie poza kasynem gry, jej autor sformułował jedynie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry", stwierdzając w uzasadnieniu skargi kasacyjnej jedynie, że postanowienia umowy w zakresie wstawienia i obsługi urządzeń do gier rozrywkowych "nie mogą w żaden sposób pozwolić na przyjęcie wystąpienia urządzania gier na automatach przez skarżącego" oraz, że nie można automatycznie uznać, że "ktokolwiek, kto podejmuje jakiekolwiek czynności których przedmiotem pośrednio lub bezpośrednio jest automat do gier realizuje dyspozycję tego przepisu i można zakwalifikować jako podmiot "urządzający gry". Tym samym autor skargi kasacyjnej uznał, że ustalony przez organy, a następnie przyjęty przez Sąd I instancji stan faktyczny nie budzi jakichkolwiek zastrzeżeń. Wiąże on w takiej sytuacji również Naczelny Sąd Administracyjny, gdyż w postępowaniu kasacyjnym obowiązuje zasada związania tego sądu granicami skargi kasacyjnej. Zasada ta, stanowiąca podstawowy element kształtujący zakres kontroli zaskarżonego orzeczenia, oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wnioskiem określającym przedmiot zaskarżenia, jak i związany podstawami zaskarżenia wskazanymi w skardze kasacyjnej. Zasada związania Sądu granicami skargi kasacyjnej nie obowiązuje w całości jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 ppsa, które w rozpoznawanej sprawie nie występują. Wskazać należy, że sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Prowadzi to do wniosku, że dokonana przez organy i zaakceptowana przez Sąd I instancji wykładnia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa materialnego i subsumcja zachowania skarżącego – w przyjętym stanie faktycznym sprawy – pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest prawidłowa. W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny uznał za niezasadny zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowany w pkt 2 petitum. Wadliwość wyroku Sądu I instancji autor skargi kasacyjnej upatruje także w niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów. Zarzut ten w istocie jest postawiony dwukrotnie: w pkt 1 petitum skargi jako zarzut naruszenia prawa materialnego, oraz jako zarzut naruszenia przepisów postepowania. Istota podniesioonego w obu tych punktach zarzutu jest kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i też zależności, jaka w ocenie skarżącej, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Kwestie te były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). Punkt 1 sentencji tej uchwały stanowi, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy." Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela pogląd zaprezentowany w uzasadnieniu do uchwały, że funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono również, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 ppsa. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA). Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 ppsa orzekł jak w sentencji. Na podstawie art. 182 § 2 ppsa rozpoznano skargę na posiedzenie niejawnym, bowiem skarżący kasacyjnie zrzekła się rozprawy, a Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu nie zażądał jej przeprowadzenia. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa i art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).