II OSK 2696/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.) Sędziowie sędzia NSA Barbara Adamiak sędzia del. WSA Kazimierz Bandarzewski Protokolant starszy asystent sędziego Piotr Zawadzki po rozpoznaniu w dniu 8 października 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej E. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 lipca 2017 r., sygn. akt VII SA/Wa 1783/16 w sprawie ze skargi E. P. i P. P. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] czerwca 2016 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego 1. uchyla zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] kwietnia 2016 r., nr [...], 2. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz E. P. kwotę 850 (osiemset pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 19 lipca 2017 r., sygn. akt VII SA/Wa 1783/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę E. P. i P. P. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] czerwca 2016 r., nr [...], w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło na tle następującego stanu faktycznego i prawnego sprawy. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r., nr [...], na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zatwierdził R. S. projekt budowlany zamienny uwzględniający zmiany dokonane w trakcie realizacji budynku gospodarczego z przeznaczeniem na cele mieszkalne usytuowanego na działce nr ew. [...] obr. [...] położonej przy ul. P. [...] w J. oraz udzielił pozwolenia na wznowienie robót budowlanych w celu doprowadzenia przedmiotowej inwestycji do zgodności z prawem. Zgodnie z projektem budowlanym zamiennym ww. budynku, otwory okienne występujące w elewacji wschodniej budynku należało zastąpić luksferami grubości 10 cm spełniającymi wymogi przeciwpożarowe. Ww. decyzją organ nałożył również obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Organ I instancji wskazał, że postępowanie dowodowe przeprowadzone w sprawie budynku gospodarczego wybudowanego na nieruchomości położonej przy ul. P. [...] i [...] w J. wykazało, że ww. budynek, posadowiony przez R. S. i H. S. w oparciu o decyzję Burmistrza Miasta [...] z dnia [...] grudnia 1976 r. o pozwoleniu na budowę, wybudowano z istotnymi odstępstwami od warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę. Przedmiotowy obiekt został przesunięty w kierunku działki o nr ew. [...] obr. [...], jego odległość od granicy ww. działki wynosi 118 cm jednym brzegiem i 100 cm drugim brzegiem. Uległa zmianie również jego powierzchnia zabudowy. W ścianie budynku od strony działki o nr ew. [...] obr. [...], zarówno w segmencie północnym budynku jak i w segmencie południowym znajdują się po trzy okna, w tym jedno w podpiwniczeniu. H. S. i R. S. dołączyli do akt sprawy oświadczenie A. P. z dnia 19 lutego 2003 r., w którym potwierdza on, że przesunięcie budynku nastąpiło za zgodą jego rodziców. Budynek gospodarczy w zabudowie bliźniaczej na ww. nieruchomości był realizowany w okresie od 1977 r. do 1983 r. Organ powiatowy wskazał, że inwestor dostarczył dokumentację żądaną decyzją tego organu z dnia [...] stycznia 2010 r., nr [...], o nałożeniu obowiązku sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego, a zatem wypełnił obowiązek wynikający z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Powołał się ponadto na zawarte w przedłożonym projekcie zamiennym oświadczenie inż. S. G. (nr upr. [...]). W ocenie organu powiatowego, w celu doprowadzenia zrealizowanego obiektu do zgodności z prawem, należało w miejscu otworów okiennych będących w elewacji wschodniej budynku wstawić luksfery grubości 10 cm spełniające wymogi przeciwpożarowe. Odwołanie od powyższej decyzji złożyli E. P. i P. P.. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r., utrzymał w mocy ww. decyzję organu powiatowego. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, iż przedmiotowy budynek został wybudowany z istotnymi odstępstwami od warunków pozwolenia na budowę. Przywołał treść opisu technicznego załączonego do projektu inwentaryzacyjnego oraz podniósł, iż postanowieniem z dnia [...] lutego 2005 r., nr [...], Starosta [...] udzielił R. S. zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych umożliwiające rozbudowę budynku gospodarczego z jego adaptacją na cele mieszkalne na działce nr ew. [...] obr. [...] przy ul. P. [...] w J., w odległości 1,5 m od granicy działki nr ew. [...]. Organ odwoławczy wskazał, iż inwestor wykonał obowiązek przedłożenia uzupełnionego projektu budowlanego zamiennego. Podniósł ponadto, iż w wyniku oględzin przeprowadzonych przez organ powiatowy w dniu 14 stycznia 2016 r. stwierdzono zgodność przedłożonego projektu budowlanego zamiennego ze stanem faktycznym. Organ II instancji przywołał następnie treść zawartego w uzupełnionym projekcie zamiennym oświadczenia inż. S. G. z dnia 5 listopada 2015 r., że "projekt zamienny (inwentaryzacja) istniejącej części budynku gospodarczego oraz projektu zamiennego części rozbudowanej z przeznaczeniem na cele mieszkalne występujące na działce nr ewidencyjny [...] obręb [...] przy ul. P. [...] w J. stanowiąca obecnie współwłasność R. S. i jego córki B. J. był realizowany w dwóch, różnych okresach. Pierwsza część o obrysie zewnętrznym 7,30 m x 7,92 m w zabudowie bliźniaczej z bratem H. S. jako budynek gospodarczy jednotraktowy (jednoprzęsłowy) o oparciu stropów nośnych jedną podporą na ścianie równoległej do spornej granicy działki, a drugą na ścianie równoległej do niej. Tym samym brak jest technicznego uzasadnienia do przesunięcia tej części podpiwniczonego budynku jak i jego rozbiórki. Pomimo niewątpliwego odstępstwa od ustaleń uzyskanego pozwolenia na budowę to jednak realizacja tej części budynku powstała w okresie obowiązującego prawa budowlanego z dnia 24 października 1974 roku. Natomiast projekt drugiej części budynku - jej rozbudowy o obrysie zewnętrznym 6,64 m x 5,94 m - został sporządzony zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej. Również warunki zabudowy z [...] czerwca 2004 r. nie powinny ulec zmianie z uwagi na już ukształtowaną w tym czasie zabudowę istniejącą. Ponadto, w ww. projekcie projektant wskazał, że "W wyniku przeprowadzonych szczegółowych oględzin i obliczeń sprawdzających w wieloetapowym opracowaniu zarówno budynku gospodarczego jak i jego rozbudowy stwierdzam, że przedmiotowy budynek wyżej opisany w obecnym stanie nie wykazuje żadnych odkształceń ani też pęknięć, a tym samym nie stwarza zagrożenia bezpieczeństwa publicznego dla mieszkańców i nadal może być użytkowany na cele mieszkalne z uprzednio wydanym pozwoleniem". W ocenie organu odwoławczego, przedłożony projekt zamienny jest kompletny, zgodny z przepisami dotyczącymi zagospodarowania przestrzennego, zaś projekt zagospodarowania działki nie narusza przepisów techniczno-budowlanych. Ponadto, został on sporządzony przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia oraz zgodnie z wymogami Prawa budowlanego. Zdaniem organu, przyjęte w projekcie rozwiązania nie naruszają uzasadnionych i chronionych interesów osób trzecich i czynią zadość warunkom określonym w przepisach. Organ wskazał, iż działka nr ew. [...] o powierzchni 661 m2 jest ostatecznie zagospodarowana i wydzielona istniejącym trwałym ogrodzeniem zarówno od frontu jak na pozostałych bokach. W 2011 roku w przyległej ulicy P. miasto wykonało miejską instalację wodno-kanalizacyjną, do której przewiduje się podłączyć obydwa budynki mieszkalne występujące na tej działce. Dotychczas ul. P. posiadała miejską sieć energetyczną, gazową i telekomunikacyjną. Są zagospodarowane dwa dojazdy do istniejących garaży, jeden do frontowego budynku mieszkalnego, a drugi do drugiego segmentu mieszkalnego w części przystosowanego również na cele mieszkalne. Pozostała część działki jest urządzona zielenią niską i krzewami, a droga dojazdowa do garażu w głębi działki wraz z miejscami postojowymi maksymalnie zasiedlona. Wody opadowe są rozprowadzone po terenie działki, której grunty piaszczyste są bardzo chłonne. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ podniósł, iż bezsporne pozostaje, że przedmiotowy budynek gospodarczy bliźniaczy został wybudowany na przełomie lat 80 i 90 z istotnymi odstępstwami od warunków pozwolenia na budowę. Do chwili obecnej obiekt ten jest użytkowany, zamieszkiwany i znajduje się w dobrym stanie technicznym. W ocenie organu, nakazanie jak to podnoszą skarżący "(...) zamurowania cegłami trzech otworów okiennych występujących w elewacji wschodniej przedmiotowego budynku gospodarczego oraz nakazanie częściowej rozbiórki tego budynku gospodarczego, tak aby jego długość wynosiła 5,5 m, a wysokość 3 m (...)" jest nie do pogodzenia z powszechnie obowiązującymi w postępowaniu administracyjnym zasadami prawa oraz względami społeczno-gospodarczymi. Organ podniósł, iż w trakcie realizacji inwestycji istnieje możliwość dokonania odstępstw od dokumentacji projektowej, o ile pozostają one w zgodności z przepisami, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Ponadto, organ wojewódzki przywołał treść § 232 ust. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. i podniósł, że nie stwierdza nieprawidłowości w nałożeniu na inwestora obowiązku zastąpienia otworów okiennych występujących w elewacji wschodniej budynku luksferami grubości 10 cm spełniającymi wymogi przeciwpożarowe. Skargę na powyższą decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyli E. P. i P. P., wnosząc o: 1) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości jako rażąco naruszającej prawo materialne, to jest art. 51 ust. 1 pkt 3, art. 51 ust. 1a, oraz art. 51 ust. 4 i art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 12 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie; 2) zobowiązanie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego do wydania w terminie 14 dni roboczych decyzji nakazującej R. S.: a) przywrócenie funkcji gospodarczej przedmiotowego budynku, b) zlikwidowanie otworów znajdujących się w elewacji wschodniej budynku od strony granicy z działką skarżących nr [...], poprzez ich zamurowanie, c) rozbiórkę przedsionka w obrysie 3,7 m x 2,3 m ze schodami zewnętrznymi na poziomie piwnic i parteru stanowiącego istotne odstępstwo od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją z dnia [...] grudnia 1976 r. wydaną dla H. S. i R. S. przez Urząd Miejski w [...], d) "rozbiórkę części budynku rozbudowanej na podstawie uchylonej prawomocną decyzją Wojewody [...] z dnia [...] stycznia 2008 r. Starostę [...] z dnia [...] maja 2005 r., nr [...], o pozwoleniu na budowę". W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę wskazał, że bezsporne jest, iż zatwierdzony powyższą decyzją projekt budowlany zamienny dotyczy istniejącego budynku gospodarczego z przeznaczeniem na cele mieszkalne zrealizowanego na działce nr [...] przy ul. P. [...] w [...] w dwóch różnych okresach. Pierwsza część budynku o obrysie zewnętrznym 7,30 m x 7,96 m została zrealizowana w okresie od 1977 r. do 1983 r. w oparciu o pozwolenie na budowę z dnia [...] grudnia 1976 r., lecz z istotnymi odstępstwami od warunków tego pozwolenia. Obiekt został przesunięty w kierunku działki o nr ewid. [...], odległość jego od granicy tej działki wynosi 118 cm jednym brzegiem i 100 cm drugim brzegiem. Uległa zmianie również powierzchnia zabudowy obiektu. Ponadto, w ścianie budynku od strony działki o nr ew. [...], zarówno w segmencie północnym jak i segmencie południowym, znajdują się po trzy okna, w tym jedno w podpiwniczeniu. Druga część budynku - jego rozbudowa - o obrysie zewnętrznym 6,64 m x 5,94 m została zrealizowana w 2005 r. w oparciu o pozwolenie na rozbudowę budynku gospodarczego z możliwości jego adaptacji na cele mieszkalne z dnia [...] maja 2005 r. Przed wydaniem ww. pozwolenia, postanowieniem nr [...] z dnia [...] lutego 2005 r. Starosta [...] udzielił inwestorowi zgody na odstępstwo od § 12 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. umożliwiające wykonanie ściany bez otworów okiennych i drzwiowych w ramach rozbudowy budynku gospodarczego z jego adaptacją na cele mieszkalne na działce nr ew. [...], w odległości 1,5 m od granicy sąsiedniej działki budowlanej nr ew. [...]. W ocenie Sądu, prawidłowo uznały organy, iż zatwierdzony zaskarżoną decyzją projekt budowlany zamienny opisanego wyżej obiektu spełnia wymogi określone w art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Z analizy tego projektu wynika, iż uwzględnia on zmiany wynikające z robót budowlanych wykonanych już przy budowie przedmiotowego budynku. Ponadto, projekt ten został opracowany przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia oraz zgodnie z przepisami i zasadami wiedzy technicznej, a także w sposób zapewniający doprowadzenie wykonanych robót w obrębie przedmiotowego budynku do stanu zgodnego z prawem. Za prawidłowe uznać należało, w świetle § 232 ust. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., zobowiązanie inwestora do zastąpienia otworów okiennych w elewacji wschodniej budynku luksferami o grubości 10 cm spełniającymi wymogi przeciwpożarowe. W ocenie Sądu, zawarty w projekcie zamiennym projekt zagospodarowania działki nie narusza również przepisów techniczno-budowlanych, w tym § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, dotyczącego odległości, w jakiej powinno sytuować się budynki od granicy z sąsiednią działką budowlaną. Sąd podkreślił przy tym, że przy wykładni przepisów ww. rozporządzenia nie można pomijać charakteru prawnego tych norm. Przepisy uregulowane analizowanym aktem prawnym mają za zadanie służyć przede wszystkim bezpieczeństwu obiektów budowlanych i zapobiegać zagrożeniom dla życia, zdrowia a także mienia. Również wymogi dotyczące odległości, w jakiej powinny być usytuowane budynki od granicy z sąsiednią działką budowlaną, o czym stanowi powołany w skardze § 12 rozporządzenia, służyć mają zapewnieniu bezpieczeństwa, na które wskazano powyżej. Do odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego nie powinno zatem prowadzić samo ustalenie, iż ściana zawierająca otwory okienne usytuowana jest w odległości mniejszej niż wymagana w § 12 rozporządzenia. W przypadku takiego ustalenia, badaniu organu podlega również to, czy powyższa niezgodność zagraża bezpieczeństwu obiektu budowlanego lub innych dóbr prawem chronionych. Analiza akt sprawy nie potwierdza zaś aby takie zagrożenie w niniejszej sprawie występowało. Z akt sprawy wynika, iż przedmiotowy budynek (część dawna) został wybudowany w latach 1977 - 1983 i pomimo istotnych odstępstw od pozwolenia na budowę z dnia [...] grudnia 1976 r., to jednak jego realizacja nastąpiła na podstawie obowiązującej wówczas ustawy Prawo budowlane z dnia 21 października 1974 roku. Ponadto, jak wynika z opisu technicznego załączonego do projektu inwentaryzacyjnego, budynek od granicy wschodniej przesunięto z 4,50 m do 1,18 m w wyniku uzyskanej zgody byłego właściciela działki sąsiedniej, a w trakcie sukcesywnej realizacji budowa uzyskała potwierdzenie ważności ww. pozwolenia na budowę z dnia [...] grudnia 1976 r. przez Inspektora ds. Budownictwa z dnia 18 grudnia 1982 r., które tym samym akceptuje powstałe odstępstwa. Akta sprawy potwierdzają, iż do chwili obecnej budynek ten jest użytkowany, zamieszkiwany i znajduje się w dobrym stanie technicznym. Nie wykazuje żadnych odkształceń ani też pęknięć, a tym samym nie stwarza zagrożenia bezpieczeństwa publicznego dla mieszkańców i nadal może być użytkowany na cele mieszkalne z uprzednio wydanym pozwoleniem (ekspertyza techniczna - str. 6 projektu zamiennego). Ponadto, z oświadczenia projektanta (zał. nr 6 do projektu) wynika, iż brak jest technicznego uzasadnienia do przesunięcia części podpiwniczonego budynku zrealizowanego w zabudowie bliźniaczej jako budynek gospodarczy jednotraktowy (jednoprzęsłowy), jak i jego rozbiórki. Sąd podkreślił, że kwestia odległości budowy od granicy z działką sąsiednią, pomimo że mowa jest o niej w rozporządzeniu wykonawczym do Prawa budowlanego, w pewnych okolicznościach w ogóle nie może mieć charakteru przepisów techniczno-budowlanych, lecz dotyczy prawa sąsiedzkiego jako prawa cywilnego. Jeżeli odstąpienie od warunków technicznych nie wiąże się z powstaniem zagrożenia dóbr chronionych prawem publicznym np. wprowadzeniem groźby pożaru, choroby, uszkodzenia mienia, to wadliwym byłoby przyjęcie na gruncie publiczno-prawnym wynikającym z przepisów Prawa budowlanego stanowiska o naruszeniu przepisów techniczno-budowlanych uniemożliwiającym zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego. Powyższy pogląd znajduje uzasadnienie w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 1999 r., sygn. akt P 9/98, gdzie Trybunał podkreślił, że w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo budowlane wyraźnie określono, że za przepisy techniczno-budowlane uważa się przepisy określające warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie, oraz przepisy określające warunki techniczne użytkowania obiektów budowlanych. W ocenie Trybunału, materia dotycząca budowy przy granicy nieruchomości nie należy do przepisów techniczno-budowlanych. W uzasadnieniu wyroku podkreślono również, że delegacja określona w art. 7 ustawy Prawo budowlane zezwala wyłącznie na uregulowanie warunków technicznych, a więc przepisów techniczno-budowlanych, nie zawiera natomiast, tak jak żaden inny przepis Prawa budowlanego, upoważnienia do jakiegokolwiek doprecyzowania, czy też uzupełnienia procedury określonej w art. 9 ustawy. Nie ulega natomiast wątpliwości, że przepis rozporządzenia wskazujący na sposób usytuowania budynku względem działki sąsiedniej ogranicza konstytucyjne prawo własności. W myśl art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanowione tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw osób, nie mogą przy tym naruszać istoty wolności i praw. Tymczasem żaden z przepisów Prawa budowlanego nie wskazuje na ograniczenie prawa własności poprzez określenie odległości od granicy nieruchomości, na której nie jest możliwe usytuowanie budynku. W szczególności, takiego ograniczenia nie zawiera ani art. 7 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, w którym sformułowano delegację do wydania rozporządzenia, ani art. 5 tej ustawy określający wymagania dotyczące inwestycji budowlanych. Tym samym, sama niezgodność projektu budowlanego zamiennego z zapisem § 12 ust. 1 rozporządzenia nie uzasadnia odmowy zatwierdzenia takiego projektu, w sytuacji gdy brak jest naruszenia innych przepisów techniczno-budowlanych. W ocenie Sądu, na uwzględnienie nie zasługiwał również podniesiony w skardze zarzut, iż przedłożony projekt budowlany zamienny narusza przepisy o zagospodarowaniu przestrzennym. Naruszenia tych przepisów skarżący upatrywali w wykroczeniu przez organ nadzoru budowlanego poza swoje kompetencje i dokonaniu analizy zagospodarowania przestrzennego terenu w sytuacji gdy dla przedmiotowej nieruchomości brak jest planu zagospodarowania przestrzennego, a inwestor nie legitymuje się decyzją o warunkach zabudowy. Odnosząc się do powyższego, Sąd I instancji podkreślił, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że decyzja o warunkach zabudowy nie może być wydana dla inwestycji, która podlega legalizacji w postępowaniu naprawczym prowadzonym w trybie art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane. W odróżnieniu bowiem od art. 48 ustawy Prawo budowlane, art. 51 tej ustawy nie przewiduje możliwości nałożenia na inwestora obowiązku przedłożenia decyzji o warunkach zabudowy i to dla inwestycji już zrealizowanej. W tej sytuacji, wobec braku przepisu, który pozwalałby wydać decyzję o warunkach zabudowy dla inwestycji, co do której prowadzone jest postępowanie naprawcze w trybie art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane, zarzut niezgodności projektu budowlanego zamiennego z przepisami o zagospodarowaniu przestrzennym uznać trzeba za niezasadny. Z tych względów Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., zwana dalej p.p.s.a.) skargę oddalił. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła E. P., zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła: I. na podstawie art. 174 § 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, tj.: 1) § 12 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 i § 12 ust. 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 b), pkt 8 i pkt 9 oraz art. 7 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 i art. 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, poprzez jego błędną wykładnię i niezastosowanie, gdy tymczasem w okolicznościach faktycznych sprawy przepis ten powinien zostać zastosowany; 2) § 12 ust. 2 i ust 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zw. z art. 59 ust. 1 w zw. z art. 61 i 63 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, poprzez jego niezastosowanie, chociaż przepis ten w okolicznościach faktycznych sprawy powinien zostać zastosowany; 3) art. 9 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 12 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie; 4) niewłaściwe zastosowanie nieobowiązującego przepisu § 12 ust. 6 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie; 5) § 232 ust. 6 w zw. z § 12 ust. 1 i ust. 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie; 6) § 272 ust. 1 i 2 w związku z § 12 ust. 1 i 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez jego niezastosowanie, chociaż przepis ten w okolicznościach faktycznych sprawy powinien zostać zastosowany; 7) art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie; 8) art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane, poprzez jego niezastosowanie, chociaż w okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy przepis ten powinien zostać zastosowany. II. na podstawie art. 174 § 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych oraz art. 3 § 1 p.p.s.a., to jest nienależyte wykonanie kontroli w związku z art. 134 i 141 § 4 p.p.s.a., to jest wadliwe uzasadnienie wyroku, bowiem Wojewódzki Sąd Administracyjny: - nie rozpoznał i nie dokonał oceny prawnej podniesionego przez skarżącą w skardze zarzutu naruszenia przez organ art. 6 k.p.a. w zw. z art. 51 ustawy Prawo budowlane oraz § 12 rozporządzenia w sprawie warunków jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, oraz art. 7 i art. 8 k.p.a.; - nie rozpoznał i nie dokonał oceny prawnej podniesionego przez skarżącą w skardze zarzutu naruszenia przez organ art. 9 ustawy Prawo budowlane; - nie dokonał oceny prawnej i nie wskazał podstawy prawnej stwierdzenia w uzasadnieniu wyroku, że "budynek od granicy wschodniej przesunięto z 4,50 m do 1,18 m w wyniku uzyskanej zgody byłego właściciela działki sąsiedniej", gdy tymczasem w sprawie złożono jedynie oświadczenie syna dawnych właścicieli, że jego rodzice udzielili zgodę na przybliżenie budynku zbudowanego na podstawie pozwolenia na budowę z 1976 r. do odległości zmiennej 1,08 m / 1,18 m ścianą z otworami okiennymi do działki skarżącej nr ew. [...], natomiast brak jest w aktach sprawy oświadczenia dawnych właścicieli działki nr ew. [...] o wyrażeniu takiej zgody; - nie dokonał oceny prawnej i nie wskazał podstawy prawnej, na podstawie której powołał w uzasadnieniu wyroku, a zatem uznał za istotną okoliczność, uzasadniającą zatwierdzenie przedmiotowego zamiennego projektu budowlanego, że "w trakcie sukcesywnej realizacji budowa uzyskała potwierdzenie ważności ww. pozwolenia na budowę z [...] grudnia 1976 r. przez Inspektora ds. Budownictwa z dnia 18 grudnia 1982 r., które tym samym akceptuje powstałe odstępstwa"; - nie dokonał oceny prawnej zmiany sposobu użytkowania z budynku gospodarczego na mieszkalny i nie podał w uzasadnieniu wyroku podstawy prawnej uznania tej okoliczności za nieistotną dla sprawy; 2) art. 1 § 1 i 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych oraz art. 3 § 1 p.p.s.a., poprzez nienależyte wykonanie kontroli, w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., polegające na oddaleniu zamiast uwzględnieniu skargi, a w konsekwencji nie uchyleniu zaskarżonej decyzji, pomimo że: - organ naruszył art. 6 k.p.a. oraz art. 7 i art. 8 k.p.a., poprzez wydanie decyzji uznaniowej, w sytuacji, gdy art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane nie upoważnia do wydania takiej decyzji; - organ nie wskazał dowodu, na którym się oparł stwierdzając, że decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru nakazująca wstawienie luksferów w trzy okna znajdujące się w elewacji wschodniej przedmiotowego budynku spełnia wymogi § 232 ust. 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w sytuacji, gdy projekt budowlany zamienny nie wykazuje, że powierzchnia otworów okiennych w elewacji wschodniej stanowi mniej niż 10 % powierzchni tej ściany; - organ nie wskazał, dlaczego uznał za dowód w sprawie oświadczenie syna dawnych właścicieli, że jego rodzice udzielili zgodę na przybliżenie budynku zbudowanego na podstawie pozwolenia na budowę z 1976 r. do odległości zmiennej 1,08 m /1,18 m ścianą z otworami okiennymi do działki skarżącej nr ew. [...], w sytuacji, gdy brak jest w aktach sprawy oświadczenia dawnych właścicieli działki nr ew. [...] o wyrażeniu takiej zgody oraz nie wyjaśnił podstawy prawnej uznania tej okoliczności za istotną w sprawie z przytoczeniem przepisów prawa; - organ "nie wskazał dowodem" na jaką okoliczność istotną dla sprawy jest przytoczone w uzasadnieniu decyzji oświadczenie inż. S. G. z dnia 5 listopada 2015 znajdujące się w treści sporządzonego przez niego uzupełnionego projektu budowlanego zamiennego oraz nie wyjaśnił podstawy prawnej uznania tej okoliczności za istotną w sprawie z przytoczeniem przepisów prawa; - organ nie wskazał dowodem na jaką okoliczność jest wywód organu na str. 7 in fine, kontynuowany na str. 8 uzasadnienia jego decyzji na temat zagospodarowania ul. P. oraz działki nr ew. [...], ani jakie ma znaczenie w sprawie oraz nie wyjaśnił podstawy prawnej uznania tej okoliczności za istotną w sprawie z przytoczeniem przepisów prawa. Wskazując na powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz rozpoznanie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca rozwinęła zarzuty, wskazując m.in., że kwestia odległości budowy od granicy z działką sąsiednią ma charakter przepisów techniczno-budowlanych, a odstępstwo od zachowania podstawowych odległości budowy od granicy z działką sąsiednią, o których mowa w § 12 ust. 1 rozporządzenia, możliwe jest jedynie w warunkach określonych w § 12 ust. 2 lub ust. 3 rozporządzenia albo w szczególnie uzasadnionych wypadkach po uzyskania zgody na odstępstwo na podstawie art. 9 ustawy Prawo budowlane. W ocenie skarżącej, w stosunku do działki nr [...] będącej jej własnością taka zgoda nie została uzyskana. Wnosząca skargę kasacyjną zauważyła, że z projektu budowlanego zamiennego wynika, iż powierzchnia trzech otworów okiennych w elewacji wschodniej budynku przekracza 10% powierzchni ściany znajdującej się w odległości 1,08 / 1,18 m od granicy z działką skarżącej nr ew.[...]. Powyższe dotyczy także otworu okiennego wybitego w ścianie południowej starej części budynku zbudowanego na podstawie pozwolenia z 1976, które znajduje się w odległości ok. 2,08 m od granicy z działką skarżącej nr ew.[...]. Z rysunku elewacji wschodniej projektu budowlanego zamiennego wynika, że trzy otwory okienne mają następujące wymiary: 1,5 m x 1,5 m - 22,5 m2, 1 m x 0,9 m = 0,9 m2, oraz 0,9 m x 0,6 m = 0,54 m2, co daje w sumie powierzchnię 3,85 m2, gdy tymczasem powierzchnia ściany wynosi co najmniej 35 m2 (5m x 7m) (nawet przy uwzględnieniu ściany nad spadkiem dachu, która nie powinna być uwzględniona). Zatem, powierzchnia otworów okiennych w stosunku do powierzchni ściany wynosi 11%. Z rysunku elewacji południowej wynika, że okno dodatkowo wybite w ścianie południowej budynku wybudowanego w 1976 r., która ma powierzchnię 9,5m2 (1,9 m x 5 m), ma powierzchnię 0,8 m x 1,5 m = 1,2 m2, zatem jego powierzchnia w stosunku do powierzchni ściany wynosi 12,63%. Skarżąca kasacyjnie stwierdziła także, że charakter mieszkalny i usytuowanie przedmiotowego budynku ogranicza prawo do zagospodarowania w przyszłości jej działki nr ew. [...], z uwagi na § 271 ust. 1-7 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji. Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że zawiera ona usprawiedliwione podstawy. Trafne są te zarzuty skargi kasacyjnej, które zmierzają do podważenia stanowiska Sądu pierwszej instancji, co do tego, że zawarte w § 12 (ust. 1-4) rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie uregulowania dotyczące sytuowania budynku w określonej odległości od granicy z działką sąsiednią nie mają charakteru przepisów techniczno-budowlanych, lecz dotyczą prawa sąsiedzkiego, które jest domeną prawa cywilnego. Słusznie skarżąca kasacyjnie podniosła, że uregulowania zawarte w tym przepisie nie pozwalają na przyjęcie stanowiska Sądu pierwszej instancji za prawidłowe. Odmienny pogląd (reprezentowany przez Sąd wojewódzki) prowadziłby do stwierdzenia, że rozporządzenie w tej części byłoby aktem niekonstytucyjnym, sprzecznym z ustawą Prawo budowlane oraz z przepisami Konstytucji. W tej kwestii wielokrotnie już wypowiadały się sądy administracyjne nie dostrzegając takiej wady. M.in. w wyroku z dnia 24 lipca 2008 r. w sprawie II OSK 710/07 (dostępne na http//:/orzeczenia.nsa.gov.pl) NSA odpowiadając na zawarty w skardze kasacyjnej zarzut niekonstytucyjności przepisów rozporządzenia nie stwierdził, aby przepisy § 12 kwestionowanego rozporządzenia był niezgodny z Konstytucją RP. Ocenił również, że brak jest podstaw do uznania by delegacja ustawowa zawarta w art. 7 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane, na podstawie, której wydano sporne rozporządzenie wykonawcze nie odpowiadało regulacji art. 92 Konstytucji, skoro się zważy, że określa organ właściwy do wydania rozporządzenia (Ministra do spraw budownictwa), wskazuje zakres spraw przekazanych do uregulowania wskazując "przepisy techniczno-budowlane", zaś w zakresie wytycznych wskazuje, iż mają to być warunki techniczne jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane, ich sytuowanie oraz uwzględnienie wymagań określonych szczegółową regulacją art. 5 prawa budowlanego. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela prezentowane wyżej stanowisko. Nie może uzasadniać odmiennego poglądu stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 maja 1999 r. w sprawie P 9/98, w którym wskazano, że materia dotycząca budowy przy granicy nieruchomości nie należy do przepisów techniczno budowlanych. Powołując się na pogląd wyrażony w uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia uszło uwadze Sądu pierwszej instancji, że mocą tego rozstrzygnięcia Trybunał Konstytucyjny rozstrzygał o zgodności z Konstytucją i przepisami prawa budowlanego § 12 ust. 7 rozporządzenia Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 1995 r. Nr 10, poz. 46, ze zm.), który regulował kwestie postępowania przed organami administracji w sytuacji braku zgody właściciela sąsiedniej nieruchomości na usytuowanie budynku w odległości innej niż 4 lub 3 m od działki sąsiedniej. Trybunał oceniał zatem przepis obowiązujący w innym stanie prawnym oraz zupełnie innej treści. Trafnie Sąd pierwszej instancji zauważył jedynie, że przepisy rozporządzenia dotyczące sytuowania obiektu w określonej odległości od granicy z nieruchomością sąsiednią są ściśle związane z obowiązkiem przestrzegania innych norm dotyczących realizacji obiektów w tym m.in. przepisów ochrony przeciwpożarowej. Wykładnia § 12 ust. 1 i 2 rozporządzenia prowadzi natomiast do wniosku, że odległość od granicy z działką sąsiednią określona w tych przepisach nie jest jedynym kryterium dla oceny prawidłowości sytuowania obiektu budowlanego. Dodatkowo muszą być bowiem spełnione warunki wymienione we wskazanych tam paragrafach. Konkludując rację ma skarżąca kasacyjnie, że Sąd pierwszej instancji naruszył § 12 ust. 1, 2 , 3 i 4 w zw. z § 3 ust. 2 i § 12 ust. 4 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych w zw. z przywołanymi w skardze kasacyjnej innymi przepisami tego rozporządzenia oraz Prawa budowlanego poprzez ich błędną wykładnię. Tym samym Sąd nie ocenił czy okoliczności niniejszej sprawy pozwalały na zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego obiektu budowlanego, który został zrealizowany w niedozwolonym przepisami rozporządzenia zbliżeniu do granicy z nieruchomością sąsiednią. Bez znaczenia przy tym pozostaje czy właściciele działki sąsiedniej wyrazili na powyższe zgodę albowiem ani przepisy obecnie obowiązującego rozporządzenia wykonawczego, ani z daty budowy, wobec stwierdzenia niekonstytucyjności przepisu w tym zakresie, nie przewidywały możliwości uzależnienia lokalizacji obiektu w zbliżeniu do granicy od zgody właściciela tej działki. Należy zatem w tym miejscu stwierdzić, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje czy organy administracji prawidłowo wyjaśniły czy ówcześni właściciele nieruchomości sąsiedniej – rodzice A. P. faktycznie wyrazili zgodę na takie zbliżenie i czy Sąd pierwszej instancji prawidłowo kwestię tę ocenił. Co za tym idzie zarzuty skargi kasacyjnej odnoszące się do braku stosownych wyjaśnień przez organ administracji oraz niekompletność uzasadnienia Sądu w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie. Przypomnieć również należy, iż postępowanie naprawcze prowadzone w oparciu o art. 50 - 51 ustawy - Prawo budowlane ma na celu doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem obowiązującym w dacie rozstrzygania przez organ administracji. Bez znaczenia zatem pozostaje fakt, że obiekt ten został zrealizowany pod rządami przepisów ustawy - Prawo budowlane z 1974 roku. Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę, iż w dacie zakończenia inwestycji obowiązywały już przepisy rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz.U. z 1980 r. Nr 17. Poz. 62), które również zawierały uregulowania dotyczące odległości budynku od granicy z działką sąsiednią. Skoro Sąd upatrywał prawidłowości rozstrzygnięcia organów administracji w fakcie zrealizowania obiektu pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów prawa budowlanego oraz wydanych na ich podstawie przepisów wykonawczych, to winien umotywować takie stanowisko i przeanalizować czy przedstawiony projekt zamienny spełnia warunki określone w tych przepisach, czego również zabrakło w uzasadnieniu rozstrzygnięcia Sądu. Trafne są również te zarzuty skargi kasacyjnej, które wskazują na nienależyte wyjaśnienie okoliczności sprawy, co do spełnienia wymogów ochrony przeciwpożarowej w zakresie wielkości powierzchni ściany wypełnionej luksferami. Jak trafnie wskazała skarżąca kasacyjnie § 232 ust. 6 pozwala na wypełnienie otworów w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego materiałem przepuszczającym światło, takim jak luksfery, cegła szklana lub inne przeszklenie, jeżeli powierzchnia wypełnionych otworów nie przekracza 10% powierzchni ściany. Prawidłowo skarżąca kasacyjnie podnosi, że ani organy administracji, ani Sąd pierwszej instancji nie oceniły czy przedmiotowa inwestycja spełnia ww. warunki. Również projekt architektoniczno budowany w części tekstowej nie odnosi się do kwestii ilości i wielkości otworów, które winny być wypełnione luksferami, co uniemożliwia ocenę prawidłowości kontrolowanego rozstrzygnięcia w tej części. Wprawdzie nie uszło uwadze NSA, że organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przywołał treść § 232 § 6 warunków technicznych, jednakże w żaden sposób nie ocenił czy powierzchnia przeznaczonych do wypełnienia luksferami otworów nie przekracza 10 % powierzchni ściany. Tym samym zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. i w zw. z § 232 ust. 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych oraz w zw. z art. 51 ust. 4 ustawy - Prawo budowlane należało uznać za uzasadnione. Jednocześnie jednak bez należytego wyjaśnienia tych okoliczności nie można jednoznacznie ocenić trafności zarzutu naruszenia przepisu prawa materialnego w tym zakresie tj. § 232 ust. 6 omawianego rozporządzenia tym samym należało uznać zarzut ten za przedwczesny. Podobnie jako przedwczesny a przez to nieuzasadniony należy ocenić zarzut naruszenia § 272 ust. 1 i 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych w zw. z § 12 ust. 1 i 3 tego rozporządzenia. Zgodnie z treścią tego przepisu odległość ściany zewnętrznej wznoszonego budynku od granicy sąsiedniej niezabudowanej działki budowlanej powinna wynosić, co najmniej połowę odległości określonej w § 271 ust. 1-7, przyjmując, że na działce niezabudowanej będzie usytuowany budynek o przeznaczeniu określonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, przy czym dla budynków PM należy przyjmować, że będzie on miał gęstość obciążenia ogniowego strefy pożarowej Q większą od 1000 MJ/m2, lecz nie większą niż 4000 MJ/m2, a w przypadku braku takiego planu - budynek ZL ze ścianą zewnętrzną, o której mowa w § 271 ust. 1. Ani organy administracji, ani Sąd pierwszej instancji nie oceniały ww. kwestii, a zatem nie można przyjąć, że przepis ten został naruszony. Podkreślić natomiast należy, że zadaniem organu nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym po złożeniu projektu zamiennego jest sprawdzenie m.in. czy w zakresie istotnych odstępstw projekt zagospodarowania terenu jest zgodny z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Wprawdzie niewątpliwie słusznie podnosi skarżąca kasacyjnie, że inwestycja powinna spełniać wymogi określone w tym przepisie jednakże, w ocenie Sądu, ocena powyższego tylko o tyle będzie mieściła się w zakresie obowiązków określonych w art. 51 ust. 4 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3 i art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, o ile związana będzie z oceną zgodności projektu zagospodarowania terenu z przepisami prawa, w tym techniczno - budowlanymi (art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane). Wskazane wyżej naruszenia przepisów tak prawa materialnego jak i postępowania prowadzą do konieczności uchylenia zaskarżonego wyroku. Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, co pozwala na rozpoznanie skargi. Jak zostało wyżej wskazane zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane, co najmniej przedwcześnie, bez należytego wyjaśnienia okoliczności sprawy, to jest z naruszeniem art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. Nie jest wprawdzie sporne, iż obiekt został ostatecznie usytuowany w zbliżeniu do działki sąsiedniej niezgodnie z normami określonymi w § 12 ust. 1-4 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Organ w żaden sposób nie ocenił tej niezgodności. Tymczasem, zdaniem Sądu, skoro postępowanie naprawcze wszczęte w wyniku dokonania istotnych odstępstw ma doprowadzić do zatwierdzenia projektu zamiennego i ewentualnego zezwolenia na wznowienie robót budowlanych, to brak jest podstaw do uznania, że kwestia odległości od działki sąsiedniej pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli tylko spełnia pozostałe warunki określone w przepisach. Przeciwne stanowisko prowadziłoby do postawienia w uprzywilejowanej sytuacji inwestora, który samowolnie dokonuje istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu architektoniczno - budowlanego w zakresie projektu zagospodarowania działki (budowy niezgodnie z § 12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych) w stosunku do takiego, który wystąpiłby o zatwierdzenie projektu tak posadowionego obiektu. W tym drugim przypadku sam fakt niespełnienia wymogów dotyczących odległości mógłby prowadzić do wydania decyzji odmawiającej zatwierdzenia projektu budowlanego, natomiast sankcja taka nie byłaby możliwa jako zakończenie postępowania naprawczego. Wymaga natomiast podkreślenia, że ustawodawca w art. 9 ust. 1 ustawy Prawo budowlane przewidział możliwość uzyskania odstępstwa od warunków technicznych w tym również w zakresie odległości od granicy z działką sąsiednią. Zgodę taką, w formie postanowienia, udziela (lub odmawia) organ po uzyskania upoważnienia ministra. Wprawdzie postanowienie to jest niezaskarżalne jednakże może stanowić przedmiot oceny w przypadku wydania decyzji zatwierdzającej (lub odmawiającej zatwierdzenia) projekt budowlany. W orzecznictwie sądów administracyjnym prezentowany jest pogląd, który podziela Sąd w niniejszej sprawie, że również w postępowaniu naprawczym istnieje możliwość przeprowadzenia przez organy nadzoru budowlanego postępowania, w wyniku którego zostanie wydane postanowienie w przedmiocie odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych. Rzeczą organu jest jednak ocena czy w sprawie zachodzą szczególnie uzasadnione okoliczności, o których mowa w ww. przepisie uprawniające do skorzystania z tego prawa. Oceniając powyższe z jednej strony organ będzie zobligowany do wzięcia pod uwagę, że przedmiotowy budynek od strony działki skarżących stanowi jedną bryłę, a z drugiej zaś to, że zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy - Prawo budowlane obiekt powinien być tak projektowany, aby zapewniał poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich. W tej ostatniej kwestii nie bez znaczenia pozostawać powinno, czy i w jaki sposób skarżąca, jako właścicielka działki nr [...] może w przyszłości zagospodarować tę część działki, w szczególności czy istnieje możliwość realizacji obiektu budowlanego, który spełniać będzie warunki techniczne określone w ww. rozporządzeniu, w tym przede wszystkim w zakresie przepisów dotyczących ochrony przeciwpożarowych. Dalej, obowiązkiem organu było również wyjaśnienie, czego nie dopełnił, czy likwidacja otworów okiennych w elewacji wschodniej budynku doprowadzi do stanu zgodnego z prawem, w szczególności do stanu określonego w § 232 ust. 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Jeśli, jak twierdzi skarżąca, wielkość ta nie odpowiada warunkom określonym w decyzji rzeczą organu będzie ustalenie dopuszczalnej wielkości otworów, tak aby spełniały warunek: nie więcej 10 % ściany oddzielenia przeciwpożarowego. W tym stanie rzeczy uznając, że zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji narusza wskazane przepisy postępowania oraz § 12 ust. 1 i 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych należało rozstrzygnięcia te wyeliminować z obrotu prawnego. Zadaniem organów administracji ponownie rozpoznających niniejszą sprawę będzie uzupełnienie postępowania wyjaśniającego w zakresie wyżej wskazanym i dopiero stwierdzenie, że zaistniał szczególnie uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 9 ust. 1 Prawa budowlanego, pozwoli na zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego, o ile jednocześnie organ określi wielkość otworów w elewacji wschodniej, które mogą być wypełnione luksferami, a co spełni warunki określone w § 232 ust. 6 rozporządzenia. Natomiast nie może ujść uwadze organu, że niespełnienie któregokolwiek z ww. warunków może prowadzić do konieczności wydania decyzji w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane. W tym stanie rzeczy działając w oparciu o art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz 135 tej ustawy Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania sądowego zostało oparte o treść art. 200, 203 pkt 1 i 205 p.p.s.a., z tym że na zasądzoną kwotę składają się koszty poniesionego wpisu od skargi, skargi kasacyjnej, opłaty za sporządzenie uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji oraz koszty zastępstwa procesowego za obie instancje wg norm przypisanych.