I SA/Bk 523/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, Sędziowie sędzia SO del. do WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz (spr.), sędzia WSA Andrzej Melezini, Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 2 września 2015 r. sprawy ze skargi E. Spółka z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] października 2013 r. nr [...] odmawiającą przedłużenia E. Sp. z o.o. we W. zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] kwietnia 2004 r. nr [...] na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa p. Wymienione rozstrzygnięcia podjęte zostały w następujących okolicznościach faktycznych. Wnioskiem z dnia [...] czerwca 2009 r. Spółka wystąpiła o przedłużenie ww. zezwolenia. Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w B. odmówił wnioskowanego przez stronę przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa p. Po rozpatrzeniu odwołania, organ ten – decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. – utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie wydane w I instancji. Wyrokiem z dnia 27 października 2010 r. I SA/Bk 321/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę Spółki na ww. rozstrzygnięcie. Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił skargę kasacyjną Spółki i w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r. II GSK 150/11 uchylił wyrok Sądu I instancji oraz decyzje organów obu instancji. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że nie jest prawidłowa wykładnia zastosowanych w sprawie przez Sąd I instancji przepisów ustawy o grach hazardowych. Oceniając je Sąd nie uwzględnił określonych w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34WE kryteriów konstytuujących pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Uchylając wyrok Sądu I instancji i decyzje organów obu instancji Sąd kasacyjny wskazał, że organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku TSUE. Rozpatrując ponownie sprawę, Dyrektor Izby Celnej w B. decyzją z dnia [...] października 2013 r. odmówił Spółce przedłużenia ww. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa p. Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. organ ten utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie wydane w I instancji. Organ odwołał się do przepisu art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej w skrócie: "u.g.h."), w myśl którego, zezwolenia dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielone przed dniem wejścia w życie ww. ustawy, nie mogą być przedłużane. Uznał jednocześnie za bezzasadną argumentację Spółki, że konsekwencją wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jest bezskuteczność art. 138 ust. 1 u.g.h. i obowiązek zaniechania jego stosowania przez organy administracji publicznej. W tym zakresie organ odwołał się do poglądów zawartych w postanowieniu SN z dnia 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13 i wyroku TK z dnia 23 lipca 2013 r. P 4/11. Wskazał, że choć SN i TK wypowiadały się w zakresie innych przepisów ustawy niż art. 138 ust. 1, to przedmiotem ich rozważań był wpływ ww. wyroku TSUE na przepisy regulujące kwestię urządzania gier na automatach o niskich wygranych zawarte w u.g.h. Zatem stanowisko prezentowane przez te instytucje ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu. Organ zauważył, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydaje się dostrzegać dwie podstawowe kwestie: (-) fakt, że ustawa o grach hazardowych funkcjonuje już w porządku prawnym RP, (-) możliwe jest dokonanie ustaleń czy zaistniał wpływ ocenianej regulacji na właściwości lub sprzedaż produktów. Biorąc pod uwagę zarówno cel, jaki ma realizować Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r., nr 204, s. 37 ze zm.), jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, nie sposób rozpatrywać zatem kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. Jak wskazał Trybunał, a co wynika z u.g.h., przepisy przejściowe tej ustawy umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów, jaka zatem faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Natomiast automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Dlatego dokonując oceny wpływu przepisów przejściowych na obrót tego rodzaju produktów powinien uwzględniać rynek całej UE, a nie ograniczyć się jedynie do rynku polskiego. Możliwość wykorzystania automatów do gry nie jest bowiem ograniczona wyłącznie do terytorium Polski. Ponadto, w wyroku w sprawie C-361/10 TSUE wskazał, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - za pomocą kontroli prewencyjnej - swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Unii Europejskiej oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Organ zwrócił uwagę, że definicja automatów do gier o niskich wygranych różni się od definicji automatów do gier przede wszystkim w zakresie stawki i wysokości wygranej. Dla gracza, wizualnie i użytkowo te automaty (automaty do gier o niskich wygranych i automaty do gier) niczym się nie różnią. W rzeczywistości bowiem czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany. Sam automat jako towar nie ulega natomiast zmianom. Co więcej - w zasadzie każdy automat posiada kilka gier i możliwa jest gra w poszczególne gry za różne stawki. Stawka nie jest więc także cechą wyróżniającą automat o niskich wygranych. Zatem możliwość wykorzystania automatu do gier o niskich wygranych w kasynach gry lub jako automat zręcznościowy poza regulacją u.g.h. nie powoduje ograniczeń w obrocie tym produktem i nie generuje znacznych kosztów związanych z ich przystosowaniem. Niezależnie też od działań ustawodawcy czy organów podatkowych, z powodów leżących wyłącznie po stronie przedsiębiorców doszło do ograniczenia wielkości obrotów automatami do gry jako towarem z powodu nieuruchamiania punktów, dla których przedsiębiorcy posiadali w dniu wejścia w życie ustawy aktywne zezwolenia. W sytuacji więc, gdyby przedsiębiorcy posiadający zezwolenia w terminach w nich wskazanych uruchamiali działalność objętą zezwoleniem, obrót automatami nadal by się rozwijał, nawet w przypadku braku kontynuowania działalności przez innych przedsiębiorców, gdyż należałoby co najmniej oczekiwać, że automaty posiadane przez przedsiębiorców kończących działalność znajdowałyby nabywców w celu ich instalowania w nowo uruchamianych punktach. W ocenie Dyrektora Izby Celnej, z powyższego wynika, że sporne przepisy ustawy nie wpłynęły na obrót automatami w sposób istotny, zatem nie można ich uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Organ podkreślił, że istnieje wiele argumentów, że przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów TfUE, a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przepływie towarów (w rozumieniu art. 34 TfUE). Teza taka wynika przede wszystkim z treści preambuły do dyrektywy 98/34/WE, wyjaśniającej motywy i powody ustanowienia tego unijnego aktu prawnego. Mając powyższe na uwadze organ uznał – że przepisy u.g.h., w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii (art. 6, 7, 32-67, 129, 135 oraz 138) stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements, w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE, dotyczącym swobody przepływu towarów – wnioskując tym samym, że przepisy te nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Jak wskazał organ, przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał nawet TSUE w przywołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., pkt 29), a przy tym mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. Organ zwrócił uwagę na stanowisko Trybunału wskazującego, że to, czy przepisy polskiej ustawy odnoszące się do zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią tego rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (a tym samym czy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) zależy m. in. od tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39 wyroku TSUE w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11). W tym kontekście Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że automaty do gier o niskich wygranych z całą pewnością dają się w sensie technicznym tak przeprogramować czy też powtórnie zaprogramować, aby się stały automatami do gier o wyższych wygranych i by mogły być w ten sposób przedmiotem dalszego ich gospodarczego wykorzystywania w takim właśnie charakterze, zarówno w Polsce (gdzie prowadzenie działalności gospodarczej z ich wykorzystaniem jest dopuszczalne w kasynach gry), jak też za granicą, w innych państwach członkowskich lub w państwach spoza UE. Tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten mówi ogólnie o "obrocie", a nie o "obrocie krajowym", dlatego też potencjalny dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Dyrektor Izby Celnej uznał zatem, że przepisy u.g.h. prowadzące do stopniowego wygaszania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie spowodują bezużyteczności lub też gospodarczej nieprzydatności tych właśnie automatów do gier o niskich wygranych. Ustawodawca w sposób ewolucyjny wprowadzając zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych (zezwolenia wydane przed zmianą przepisów są ważne do ich naturalnego wygaśnięcia) umożliwił przedsiębiorcom znalezienie metod na gospodarcze wykorzystanie automatów do gier o niskich wygranych. Statystyczne i gospodarcze dane obrazujące sytuację automatów do gier w okresie po wejściu w życie u.g.h. nie potwierdzają tezy, że sytuacja tych automatów ulegnie aż tak dalece kwalifikowanej zmianie, na którą przedsiębiorca nie byłby przygotowany i na którą nie mógłby odpowiednio zareagować. Nie jest zatem zasadne twierdzenie, że art. 138 ust. 1 u.g.h., który realizuje zasadę stopniowego wygaszania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wpłynął na automaty do gier, w tym na automaty do gier o niskich wygranych, w sposób "istotny". Organ zauważył, że nawet gdyby zostało uznane, że określone przepisy u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej zawiera bowiem klauzule bezpieczeństwa pozwalające państwom członkowskim na ograniczania swobodnego przepływu, w tym swobodnego przepływu towarów (art. 36), swobody przedsiębiorczości (art. 52 ust. 1) oraz swobody świadczenia usług (art. 52 ust. 1 w zw. z art. 62). Zdaniem organu nie ulega wątpliwości, że przepisy u.g.h., w tym w szczególności dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, stanowią ewidentny środek do ochrony tych dóbr i wartości, o których jest wprost mowa w art. 36 oraz w art. 52 ust. 1 TfUE. Wskazane przepisy ustawy w sposób oczywisty służą temu, by chronić moralność publiczną, porządek i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie publiczne, a także zdrowie ludzi (m. in. poprzez zmniejszenie uzależnienia od hazardu, w tym osób niepełnoletnich). Organ podniósł ponadto, że u.g.h. jest przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, które TSUE przyznaje państwom członkowskim w swoim orzecznictwie. U.g.h. służy przy tym realizacji tych wartości, do których odwołuje się w tym kontekście Trybunał, a więc zmierza ona w swoim założeniu do unikania szkodliwych społecznych konsekwencji hazardu i kieruje się względami moralnymi i kulturowymi, a także szkodliwymi finansowo dla jednostek i społeczeństwa konsekwencjami, które wiążą się z grami i zakładami. System zezwoleń administracyjnych wprowadzony przez u.g.h. spełnia zaś stawiane przez Trybunał wymogi, a więc opiera się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej (ex ante) kryteriach, zakreślających ramy uznania polskich władz publicznych, tak, by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny. W konsekwencji Dyrektor Izby Celnej uznał, że prawidłowa wykładnia art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 4 i 11 i w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE, w świetle zebranego i właściwie przeanalizowanego materiału dowodowego prowadzić winna do wniosku, że przepis ten nie ma charakteru normy technicznej w rozumieniu tej dyrektywy i nie podlegał notyfikacji. Tym samym organ pierwszej instancji prawidłowo zastosował art. 138 ust. 1 u.g.h. jako przepis prawa obowiązujący z punktu widzenia wymogów tworzenia prawa zarówno krajowego jak i wspólnotowego, co skutkuje brakiem podstaw do uchylenia lub zmiany zaskarżonej decyzji. Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem Spółka wywiodła skargę do Sądu i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Działający w imieniu Spółki pełnomocnik sformułował zarzuty rażącego naruszenia art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm. – dalej w skrócie: "o.p.") w związku z zastosowaniem art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z naruszeniem: - art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) dyrektywy nr 98/34/WE w związku z § 4, 5, 8 i 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2,3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych; - art. 120, art. 121 § 1 o.p.; - art. 36 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych; - art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 2 Aktu o przystąpieniu do Unii Europejskiej; - zasad wynikających z orzecznictwa TSUE, tj. orzeczeń: z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11; z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03, z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08, z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94, z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie C-170/04, z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88, z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00; - poprzez odmowę przedłużenia zezwolenia w oparciu o przepis (art. 138 ust. 1 u.g.h.), który nie powinien znaleźć zastosowania, jako przepis oczywiście sprzeczny z prawem wspólnotowym; - a także oczywiście błędne w świetle dostępnych danych (będących w posiadaniu organu) przyjęcie, że ww. przepis nie miał (nie mógł mieć) istotnego wpływu na obrót automatami do gier; - poprzez niespójne, nieracjonalne, obarczone rażącymi błędami logicznymi i merytorycznymi uzasadnienie zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie. W kolejnych pismach procesowych z dnia 24 sierpnia 2015 r. pełnomocnik przedstawił dodatkową, obszerną argumentację na poparcie zarzutów skargi. Dowodził oczywisty wpływ art. 138 ust. 1 u.g.h. na właściwość i sprzedaż (obrót) automatami do gier o niskich wygranych w Polsce. Jego zdaniem Spółka i inne podmioty nie mają możliwości prowadzenia działalności we wszystkich aktualnych i potencjalnych punktach gier. Strona wywodzi ponadto, że organ nie wykonał wytycznych wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., jak też wytycznych z jednolitej linii krajowego orzecznictwa NSA. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W rozpatrywanej sprawie istota sporu sprowadza się do oceny, czy przepis przejściowy zawarty w u.g.h., tj. art. 138 ust. 1, zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane, stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie ten akt prawny powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W ocenie skarżącej Spółki przepisy te są przepisami technicznymi, a wobec braku ich notyfikacji, nie powinny one być stosowane w niniejszej sprawie. Rozstrzygając powstały spór należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ocena, czy sporny przepis u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych powyżej uregulowań prawa europejskiego, wymaga odwołania się do przywołanego już wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W sentencji tego wyroku TSUE stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". W ocenie Sądu z zacytowanej sentencji wyroku wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. Po drugie, TSUE nie przesądza ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie, pozostawiając ich ocenę sądom krajowym. W uzasadnieniu TSUE wyjaśnia, że przedmiotem analizy było m.in. pytanie, którego treść odnosi się bezpośrednio do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy. Mianowicie, jedno z pytań prejudycjalnych brzmiało: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?". Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. TSUE stwierdza w szczególności, że "przepisy krajowe będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania. Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie u.g.h. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych". Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te, co do zasady, nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Wniosek taki wymaga jednak skonfrontowania z dalszą częścią uzasadnienia wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. Kontynuując wywód TSUE stwierdza bowiem, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37). Odnosząc powyższe rozważania natury prawnej na grunt badanej sprawy należy wskazać, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ stwierdził jednoznacznie, że przepisy u.g.h., dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (a zwłaszcza przepis art. 138 ust. 1), nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji. Teza ta została obszernie uzasadniona, a organ powoływał szereg trafnych okoliczności prawnych i faktycznych na jej poparcie. Uzasadnienie to, zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę, w pełni zasługuje na aprobatę. Trzeba podkreślić, że analizowane przepisy przejściowe nie wprowadziły zakazu działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom u.g.h. Sam fakt zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, wprowadzone przepisy nie są jedynym i znaczącym czynnikiem zmniejszającym użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Nie może to być zatem uznane za użytkowanie marginalne. Jeśli zaś chodzi o ustalenie, czy uregulowania u.g.h. wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, podkreślenia wymaga, co zresztą podnosi organ, że przy ocenie wpływu na sprzedaż automatów trzeba uwzględniać obrót na rynku unijnym. Stąd należy ocenić, że regulacja zawarta w art. 138 ust. 1 u.g.h. zakazująca przedłużania zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, nie może być oceniana jako mająca istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier. Sąd tym samym podziela stanowisko wyrażone m.in. przez WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 749/14, że konstrukcja art. 138 ust. 1 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem przedłużenia terminu do urządzania gier na automatach o niskich wygranych nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę na warunkach określonych w u.g.h. Mając na względzie powyższe, za nieuzasadnione należy uznać zarzuty podniesione w skardze. Organ wydający zaskarżoną decyzję nie uchybił przepisom prawa materialnego w zakresie, w jakim uznał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Ponownie rozpatrując sprawę organy poczyniły stosowne kroki zmierzające do ustalenia, czy zakaz o jakim mowa w art. 138 ust. 1 u.g.h. może wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Dokonały tego zgodnie ze wskazówkami zawartymi w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. i zastosowały się w pełni do oceny prawnej i zaleceń dotyczących dalszego postępowania wyrażonych w wydanym w tej sprawie wyroku NSA o sygn. II GSK 150/11. Organy nie uchybiły również normom wynikającym z przepisów prawa procesowego i dokonały kompleksowego wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy. Uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia spełnia wymagania wynikające z art. 210 § 4 o.p. Organ logicznie i przekonującą wyjaśnił przesłanki, którymi kierował się wydając kwestionowaną przez stronę decyzję. Pozbawione podstaw są zarzuty naruszenia art. 36 ust. 3 i ust. 4 w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, które nie miały zastosowania w sprawie. Choć wniosek o przedłużenie zezwolenia został złożony na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, to postępowanie zakończone zaskarżoną do Sądu decyzją prowadzone było już pod rządami u.g.h., która weszła w życie 1 stycznia 2010 r. Zgodnie z art. 144 u.g.h. ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych utraciła moc, z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1, w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23. Z treści wskazanej normy derogacyjnej wynika zatem jednoznacznie, że ww. wyjątkami nie zostały objęte przepisy dotyczące przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Stosownie natomiast do art. 118 u.g.h., do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Niezrozumiały jest zarzut naruszenia art. 165a § 1 o.p., który określa przypadki wydawania postanowień o odmowie wszczęcia postępowania i jest rozstrzygnięciem formalnym wyrażającym stanowisko o braku możliwości prowadzenie postępowania i rozpatrzenia treści żądania w sposób merytoryczny. Organ zaś rozpatrzył merytorycznie wniosek Spółki o przedłużenie zezwolenia, negatywnie odnosząc się do tego żądania. W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.