II SA/Wa 34/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie WSA Maria Werpachowska, Adam Lipiński, Iwona Dąbrowska (spr.), Protokolant specjalista Maria Zawada, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi P. G. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby oddala skargę Decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] Komendant Główny Straży Granicznej, po rozpatrzeniu odwołania, złożonego przez pełnomocnika P. G. od rozkazu personalnego Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w sprawie zwolnienia P. G. ze służby stałej w Straży Granicznej, z dniem [...] sierpnia 2016 r. na podstawie art 45 ust. 2 pkt 10 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1643) 1. uchylił zaskarżony rozkaz personalny, w części dotyczącej daty zwolnienia ze służby w Straży Granicznej, 2. ustalił nową datę zwolnienia ze służby stałej w Straży Granicznej na dzień [...] grudnia 2016 r., 3. w pozostałym zakresie utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz personalny. Decyzję wydano w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych. W dniu [...] października 2014 r. do Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej wpłynęło zawiadomienie Prokuratora Rejonowego w K., o przedstawieniu P. G. w dniu [...] października 2014 r. zarzutu, że [...] października 2014 r. w U. kierował samochodem osobowym, znajdując się w stanie nietrzeźwości - 0.98 mg/I alkoholu w wydychanym powietrzu i 1.84 promila alkoholu we krwi tj. popełnienia przestępstwa z art. 178a § 1 kodeksu karnego. W dniu [...] lutego 2016 r. Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej zwrócił się z prośbą do Prokuratora Rejonowego Prokuratury Rejonowej w K., o przesłanie potwierdzonych za zgodność z oryginałem materiałów z akt, toczącego się przeciwko P. G. postępowania przygotowawczego, mogących stanowić o oczywistości popełnienia zarzucanego mu przestępstwa. Żądane materiały zostały przekazane przez Prokuraturę w dniu 18 kwietnia 2016 r., wobec czego w dniu [...] kwietnia 2016 r. Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej, na podstawie art. 61 § 4 Kpa, zawiadomił P. G., o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie zwolnienia go ze służby stałej w Straży Granicznej, na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej, informując jednocześnie o możliwości zgłaszania wniosków. W dniu 30 maja 2016 r. do Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej wpłynęło pismo radcy prawnego – M. S. z dnia 23 maja 2016 r., zatytułowane "stanowisko strony", w którym to piśmie nadawca wskazał, iż działa w charakterze pełnomocnika skarżącego oraz, że w jego ocenie nie zachodzą okoliczności wymienione w art. 45 ust.2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej. W dniu 3 czerwca 2016 r. Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej zawiadomił P. G. oraz jego pełnomocnika, o zakończeniu postępowania wyjaśniającego, w sprawie zwolnienia P. G. ze służby stałej w Straży Granicznej, na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej, pouczając o prawie zapoznania się z aktami postępowania, wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego i złożenia końcowego oświadczenia, w terminie siedmiu dni od otrzymania zawiadomienia. Dnia 1 czerwca 2016 r. do Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej wpłynął wniosek P. G., o zawieszenie postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 Kpa, w którym wskazano, że dalszy bieg postępowania winien zależeć od uprzedniego rozstrzygnięcia postępowania karnego wyrokiem, co stanowi zagadnienie wstępne. Wobec powyższego Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej poinformował, że powołany przepis art. 97 § 1 pkt 4 Kpa stanowi o zawieszeniu postępowania administracyjnego przez organ wyłącznie z urzędu oraz, że nie zachodzą przesłanki do zastosowania zawieszenia postępowania z urzędu. Rozkazem personalnym z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...], Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej zwolnił skarżącego ze służby stałej w Straży Granicznej, na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej. W jego uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że przebieg zdarzenia został ustalony na podstawie zeznań świadków - funkcjonariuszy biorących udział w patrolu, który zatrzymał skarżącego do kontroli, oraz protokołu z przebiegu badania trzeźwości urządzeniem elektronicznym, przeprowadzonego dnia [...] października 2014 r. na Posterunku Policji w U., jak również sprawozdania z przeprowadzonych badań alkoholu w płynach ustrojowych, wykonanych w Laboratorium Kryminalistycznym KWP w [...]. Na podstawie ww. materiałów ustalono, że w dniu [...] października 2014 r. ok. godz. [...] patrol w składzie policjant z Posterunku Policji w U. oraz funkcjonariusz Straży Granicznej z Placówki Straży Granicznej w K., zatrzymali do kontroli poruszający się pod prąd, po drodze jednokierunkowej samochód osobowy. Po wylegitymowaniu kierującego ustalono, że jest nim funkcjonariusz Straży Granicznej P. G. Z uwagi na to, że od P. G. była wyczuwalna silna woń alkoholu z ust, patrol udał się z nim do Posterunku Policji w U., celem przebadania, urządzeniem alcotest 7110, na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu. Przeprowadzono dwa badania. Pierwsze z wynikiem 0.98 mg/l, a drugie 0.94 mg/l. P. G. odmówił podpisania protokołu, nie podpisał również pokwitowania zatrzymania prawa jazdy. W trakcie pobytu na Posterunku P. G. podjął udaremnioną próbę ucieczki Następnie policjant z patrolu wraz z prokuratorem udali się do szpitala w K., gdzie od P. G. pobrana została krew do badań. Badanie pobranej od P. G., w Regionalnym Szpitalu w K., krwi wykazało 2.08 promila alkoholu, a drugie badanie krwi, pobranej godzinę później, wykazało 1.84 promila alkoholu. Przesłuchiwany w charakterze podejrzanego [...] listopada 2014 r. P. G. nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu oraz złożył wyjaśnienia, w których linię swojej obrony oparł o czasową niepoczytalność, spowodowaną zażyciem leku [...]. Wyjaśnił, że nigdy nie wsiada do samochodu po alkoholu. Nie pamięta aby tego dnia i wieczorem spożywał jakiś alkohol. Stwierdził, że tego wieczoru zażywał !ek [...], prawdopodobnie 5mg (3 lub 4 tabletki). Przyznał, iż jedynym co może świadczyć o tym. iż spożywał alkohol, to prawie pusta butelka 0.7 litra po wódce, którą dostał 17 października 2014 r. Przebiegu zdarzenia z dnia [...] października nie pamięta. Jedyne co pamięta, to moment gdy kładzie się do łóżka i bierze kolejną tabletkę [...]. Z uwagi na treść złożonych przez P. G. wyjaśnień, jego krew została zbadana na obecność [...]. Po przeprowadzeniu w [...] Uniwersytecie Medycznym w [...], Katedrze Medycyny Sądowej, badania chemiczno- toksykoiogicznym krwi, pobranej dnia [...] października 2014 r., nie stwierdzono w niej obecności leków z grupy pochodnych benzodiazepiny, w tym [...]. Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej wyjaśnił też, że z uwagi na wątpliwości co do stanu poczytalności P. G. prokuratura powołała biegłych psychiatrów. Powołani biegli stwierdzili, iż nie jest chory psychicznie, ani upośledzony umysłowo, a w czasie popełniania zarzucanego mu czynu miał w pełni zachowaną zdolność rozumienia jego znaczenia i pokierowania swoim postępowaniem. W dniu [...] lipca 2016 r. do Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej wpłynął odpis aktu oskarżenia przeciwko P. G., sporządzony i przesłany do Sądu Rejonowego w K., w dniu [...] czerwca 2016 r. Zgodnie z jego treścią P. G. oskarżono o to, że w dniu [...] października 2014 r. w U. kierował samochodem osobowym, znajdując się w stanie nietrzeźwości 0,98 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu tj. o czyn z art. 178a § 1 k.k. Jednocześnie organ I instancji wskazał, że przeprowadził wszelkie niezbędne dia ustalenia stanu oczywistości popełnienia przestępstwa dowody. Podkreślił także, że dowodem w postępowaniu dotyczącym zwolnienia funkcjonariusza ze służby na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej mogą być dowody zebrane na potrzeby innego postępowania, w tym postępowania karnego. Organ prowadzący postępowanie administracyjne nie jest bowiem związany zasadą bezpośredniości rozumianą jako obowiązek oparcia ustaleń faktycznych na bezpośrednio przeprowadzonych dowodach i może oprzeć swoje rozstrzygnięcie na dowodach utrwalonych w postępowaniu karnym. Organ I instancji pokreślił, że funkcjonariuszy Straży Granicznej, mając na uwadze autorytet państwa, obowiązują szczególnie rygorystyczne wymagania w zakresie przestrzegania prawa. Funkcjonariusz, który dopuszcza się czynu o znamionach przestępstwa nie cieszy się już nieposzlakowaną opinią, a zatem nie spełnia podstawowego warunku wskazanego w art. 31 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej, niezbędnego do pełnienia w niej służby. Funkcjonariusze Straży Granicznej, jako osoby egzekwujące przestrzeganie prawa w szczególności muszą postępować zgodnie z obowiązującymi normami prawnymi. Winny być to osoby cieszące się autorytetem w społeczeństwie, respektujące normy zasad współżycia społecznego, dotrzymujące roty ślubowania. Organ I instancji uznał, że funkcjonariusz Straży Granicznej, który dopuszcza się popełnienia czynu o znamionach przestępstwa, traci przymiot nieposzlakowanej opinii. Pozostawanie w służbie funkcjonariusza w sytuacji oczywistości popełnienia przez niego czynu o znamionach przestępstwa, narusza z kolei ważny interes służby. Nadto sytuacja taka wpływa niewątpliwie demoralizująco na pozostałych funkcjonariuszy, a także rzutuje na powstanie negatywnego wizerunku formacji w odbiorze społecznym, co przekłada się na utratę zaufania do organów Państwa. Ww. negatywne konsekwencje pozostawania w służbie funkcjonariusza Straży Granicznej, który utracił przymiot nieposzlakowanej opinii, należy ocenić jako przewyższające swoją waga gatunkową uprawnienia funkcjonariusza, któremu postawiono zarzut popełnienia przestępstwa, określane mianem słusznego interesu strony. W odwołaniu pełnomocnik P. G., zarzucił rozkazowi z [...] sierpnia 2016 r.: 1. naruszenie przepisów art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej poprzez jego błędną wykładnię, a w rezultacie uznanie przez organ administracji, że popełnienie przez skarżącego czynu o znamionach przestępstwa jest oczywiste i uniemożliwia mu pozostawanie w służbie, 2. przekroczenie granic uznania administracyjnego, polegające na wydaniu rozkazu na podstawie opinii własnej organu administracji, opartej wyłącznie na stanowisku prokuratora prowadzącego postępowanie przeciwko skarżącemu, a zatem nieuwzględniającej wszystkich okoliczności zawartych w zgromadzonym materiale dowodowym, w szczególności pomijającej istotne twierdzenia skarżącego, które ujawniają szereg nieprawidłowości postępowania karnego i wskazują tym samym na bardzo poważne wątpliwości co do oczywistości popełnienia czynu zabronionego, 3. naruszenie przepisów art. 77 § 1 Kpa, poprzez oparcie rozkazu jedynie na części materiału dowodowego, tj. stanowisku prokuratora, bez rozpatrzenia w szczególności ostatnich pism procesowych obrońców skarżącego, 4. naruszenie przepisów art. 7 Kpa, poprzez przeprowadzenie postępowania bez należytej staranności, bez dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności bez oceny lub odniesienia się do zarzutów skarżącego skierowanych wobec stanowiska prokuratora prowadzącego postępowanie, a w konsekwencji pominięcie interesu strony, 5. naruszenie przepisów art. 8 Kpa, poprzez prowadzenie postępowania w taki sposób, aby jedynym materiałem dowodowym było stanowisko prokuratora prowadzącego postępowanie przeciwko skarżącemu, a zatem bez podjęcia jakiejkolwiek próby omówienia lub ustalenia ze skarżącym okoliczności czynu, wysłuchania jego wersji wydarzeń i zapoznania się z szeregiem nieprawidłowości postępowania karnego, na co uwagę zwrócili obrońcy skarżącego, 6. naruszenie przepisów art. 89 Kpa, poprzez nieprzeprowadzenie z urzędu rozprawy administracyjnej, w toku której skarżący miałby możliwość przedstawienia argumentów uzasadniających brak oczywistości popełnienia zarzucanego mu czynu, w szczególności wskazując na błędy prowadzonego przez prokuratora postępowania, a które to naruszenie przepisów jest bardzo istotne, biorąc pod uwagę ogromną dolegliwość wynikającą z zaskarżonego rozkazu. Podnosząc ww. zarzuty pełnomocnik P. G. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie w tym zakresie postępowania administracyjnego. W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik P. G. szeroko opisał nieprawidłowości, jakich, jego zdaniem, dopuszczono się przy ustalaniu stanu faktycznego sprawy, w szczególności - nieprawidłowości w zakresie przeprowadzonych badań w dniu zdarzenia. Nadto pełnomocnik P. G. podniósł, że działania przełożonych P. G. potwierdzały jego przydatność do służby, o czym świadczą zapewnienia przełożonych składane skarżącemu po zdarzeniu i propozycja nowego stanowiska. Komendant Główny Straży Granicznej, decyzją wskazaną na wstępie, utrzymał w mocy rozkaz personalny Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej uznając, że rozstrzygnięcie zostało wydane zgodnie z wymogami procedury administracyjnej, a zatem, że został uwzględniony zarówno słuszny interes strony, jak i interes społeczny. Organ odwoławczy podkreślił, że interesem społecznym jest interes służby, który w danym stanie faktycznym jest sprzeczny z interesem strony i wzajemnie się z nim wyklucza, bowiem skarżący został oskarżony o przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego, którego charakter jest rażąco sprzeczny ze stawianymi przed Strażą Graniczną zadaniami. W skardze na ww. decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej pełnomocnik skarżącego zarzucił wydanie decyzji z naruszeniem następujących przepisów: 1) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kpa, poprzez brak wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych sprawy, pozwalających na obiektywną i rzetelną ocenę przez organ wystąpienia przesłanek umożliwiających zwolnienie funkcjonariusza Straży Granicznej ze służby, określonych w art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej, tj. przesłanki oczywistości popełnienia przez funkcjonariusza czynu o znamionach przestępstwa oraz przesłanki braku możliwości pozostawania funkcjonariusza w służbie, wyrażające się m.in. w: a) pominięciu dowodu z wyniku badania toksykologicznego moczu z [...] października 2014 r., którego wynika, że stwierdzono związki z grupy benzodiazepin (lek [...]), których zażycie mogło mieć wpływ na zachowanie (poczytalność)skarżącego w chwili zdarzenia wskazywanego jako podstawa do zwolnienia go ze służby, a przez to na możiiwość zarzucenia skarżącemu popełnienia przestępstwa i prawidłowość oceny organu co do przesłanki oczywistości jego popełnienia, b) oparciu zaskarżonej decyzji na opinii biegłych psychiatrów oraz wynikach badań krwi, wykluczających działanie leku [...] w organizmie skarżącego, podczas gdy wyniki ww. badań moczu, przeczą ustaleniom biegłych psychiatrów i badaniom krwi, które organ uznał za wiarygodne, co mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie ze względu na opartą na tych dowodach ocenę organu co do oczywistości popełnienia przez skarżącego czynu o znamionach przestępstwa, c) pominięciu okoliczności, że biegły sądowy psychiatra, którego opinię organ uznał za wiarygodną, podlega wyłączeniu z uwagi na brak bezstronności w sprawie ze względu na fakt sprawowania nad skarżącym prywatnej opieki lekarskiej, co mogło mieć wpływ na ocenę wiarygodności dowodu przez organ, a przez to powodować błędną ocenę przesłanki oczywistości popełnienia przestępstwa przez skarżącego, d) pominięciu (znanego organowi z urzędu) faktu pozostawania skarżącego na służbie przez prawie dwa lata od zaistnienia zarzucanego mu czynu, wskazywanego jako podstawa zwolnienia go ze służby, oraz nienadania tej okoliczności znaczenia prawnego, podczas gdy okoliczność ta mogła mieć istotny wpływ na ustalenie przez organ przesłanki "możliwości pozostawania w służbie", skoro skarżący w okresie 2 lat od zaistnienia zarzucanego mu czynu pozostawał na służbie i należycie wykonywał swoje obowiązki, a samo postępowanie w sprawie zwolnienia go ze służby zostało wszczęte dopiero po upływie półtora roku od zarzucanego mu czynu, e) pominięciu oferowanych przez skarżącego dowodów ze stenogramów z rozmów pomiędzy skarżącym a jego przełożonymi, przy jednoczesnym braku wykazania przez organ nieprzydatności tych dowodów w sprawie, które to dowody były wskazywane na okoliczność zapewnień przełożonych o przydatności skarżącego do pełnienia służby w okresie po zaistnieniu zarzucanego mu czynu, co mogło mieć istotny wpływ na prawidłową ocenę przez organ wystąpienia w sprawie przesłanki "możliwości pozostawania w służbie", a przez to na rozstrzygnięcie; 2) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kpa, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i uznania administracyjnego przy dokonywaniu przez organ oceny dowodów na okoliczność wystąpienia przesłanek umożliwiających zwolnienie funkcjonariusza Straży Granicznej ze służby na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej, 3) art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na zwolnieniu skarżącego ze służby w sytuacji nieziszczenia się żadnej z określonych w tym przepisie przesłanek, tj. a) przesłanki oczywistości popełnienia czynu o znamionach czynu przestępnego, skoro wszczęcie postępowania w sprawie zwolnienia skarżącego ze służby nastąpiło dopiero po półtora roku od zaistnienia zarzucanego mu czynu; b) przesłanki braku możliwości pozostawania funkcjonariusza w służbie, o czym świadczy okoliczność dopuszczenia skarżącego bezpośrednio po zaistnieniu zarzucanego mu czynu do wykonywania obowiązków służbowych i pozostawieniu go w służbie przez okres ponad 2 lat. Pełnomocnik skarżącego wyjaśnił także, że zwolnienie skarżącego w takich okolicznościach, a nadto w czasie kiedy na skutek doznanego podczas służby urazu przebywał on na zwolnieniu lekarskim z powodu niezdolności do pracy, świadczy o nadużyciu prawa przez organy podejmujące decyzję o zwolnieniu. Jednocześnie wskazał, że takie zachowanie organów na pewno nie realizuje zasady praworządności ani zaufania do organów administracji publicznej, a ponadto jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i rażąco sprzeczne z interesem strony. Wobec powyższych zarzutów pełnomocnik skarżącego wniósł o: 1) wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z załączonych dokumentów na potwierdzenie okoliczności uzasadniających wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, tj. dokumentacji medycznej, 3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z załączonych dokumentów, tj a) wyniku badania toksykologicznego moczu z dnia [...] października 2014 r., b) zakresu zadań funkcjonariusza przyjętego przez skarżącego [...] maja 2016 r., c) postanowień o oddaleniu wniosków dowodowych z dnia [...] czerwca 2016 r. na okoliczność pominięcia przez prokuratora okoliczności istotnych z punktu widzenia obrony skarżącego i dowiedzenia, że nie popełnił on zarzucanego mu umyślnego czynu zabronionego, 4) uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającego ją rozkazu, 5) zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Pełnomocnik skarżącego podkreślił, że z uwagi na prawie dwuletni okres, jaki minął od dnia zdarzenia, stanowiącego podstawę zwolnienia skarżącego ze służby w Straży Granicznej a samym zwolnieniem, nie można zgodzić się, by w sprawie spełnione zostały przesłanki zwolnienia ze służby na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej, czyli oczywistość popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, które uniemożliwia pozostawanie w służbie. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację przedstawioną w zaskarżonej decyzji i poprzedzającym ją rozkazie. W piśmie procesowym z dnia 23 sierpnia 2017 r., złożonym do akt na rozprawie, pełnomocnik skarżącego rozszerzył uzasadnienie co do zarzutów skargi, podnosząc, że organy Straży Granicznej oparły rozstrzygnięcia na niepełnym materiale dowodowym, ponieważ materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu karnym po przekazaniu go organowi 1 instancji w kwietniu 2016 r. uległ dalszemu gromadzeniu i uzupełnieniu. Nadto, pełnomocnik skarżącego zarzuciła przyjęcie błędnej podstawy zwolnienia skarżącego ze służby wskazując, że organy Staży Granicznej nie ustaliły czy skarżący dopuścił się czynu o znamionach przestępstwa (a więc z winy umyślnej), czy popełnienie czynu jest oczywiste oraz czy jego popełnienie uniemożliwia pozostanie w służbie. Pełnomocnik skarżącego złożyła również 2 stenogramy rozmów skarżącego z przełożonymi, kopię dokumentacji medycznej skarżącego w zakresie leczenia psychiatrycznego u jednego z biegłych lekarzy wydających opinię w postępowaniu karnym, co w ocenie pełnomocnika skarżącego uzasadnia konieczność wyłączenia tego biegłego z postępowania, orzeczenie komisji lekarskiej w [...] z dnia [...] września 2016 r., odpis rozkazu personalnego Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] i odpis postanowienia z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] o sprostowaniu ww. rozkazu personalnego w zakresie przyczyny przeniesienia skarżącego do dyspozycji , wynika badania toksykologicznego z dnia [...] października 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z brzmieniem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sadów administracyjnych (Dz. U. z 20i6 r., poz.1647), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej i to z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania. Innymi słowy, sąd administracyjny nie orzeka co do istoty sprawy w zakresie danego przypadku, lecz jedynie kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i obowiązującymi przepisami prawa procesowego. Skarga analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 45 ust. 2 pkt 10 z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2014 r" poz. 1402 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem funkcjonariusza można zwolnić ze służby w przypadku popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia pozostanie w służbie. Zwolnienie funkcjonariusza Straży Granicznej ze służby na tej podstawie prawnej uwarunkowane jest łącznym spełnieniem trzech przesłanek: 1) popełnieniem czynu wyczerpującego znamiona przestępstwa (przestępstwa skarbowego), 2) oczywistością popełnienia czynu, 3) charakterem czynu powodującym, że dalsze pozostanie funkcjonariusza w służbie jest niemożliwe. W toku postępowania prowadzonego w przedmiocie zwolnienia ze służby na tej podstawie organ winien zatem wykazać, że funkcjonariusz w sposób oczywisty dokonał czynu o znamionach przestępstwa, a jego nieprzydatność do służby jest bezpośrednią konsekwencją jego zachowania. Należy również zwrócić uwagę, że decyzja administracyjna podejmowana na omawianej podstawie prawnej ma charakter uznaniowy. To z kolei oznacza, że sądowoadministracyjna kontrola takich rozstrzygnięć jest ograniczona. Sąd administracyjny zobowiązany jest do oceny, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo stosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Nie jest on natomiast uprawniony do ingerowania w kwestie celowości i słuszności dokonanego przez przełożonych, wyboru sposobu załatwienia sprawy. Sąd bada tym samym, czy rozstrzygnięcie organu nie zostało oparte na niedozwolonych kryteriach oraz czy jego argumentacja nie jest dowolna i arbitralna. Nie może ona natomiast analizować celowości i słuszności zwolnienia danego funkcjonariusza, a także czy ze względów słusznościowych mógłby ona nadal pozostać w gronie funkcjonariuszy. Powołany przepis, podobnie jak i inne przepisy ustawy o Straży Granicznej, nie definiuje pojęcia "oczywistości popełnienia czynu wyczerpującego znamiona przestępstwa". W judykaturze zgodnie jednak przyjmuje się, że zaistnienie tej przesłanki nie musi być stwierdzone prawomocnym orzeczeniem w sprawie karnej (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 stycznia 2015 r, sygn. akt t OSK 2089/13 oraz I OSK 2756/13, orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Warto przy tym zauważyć, że wydanie takiego orzeczenia stanowiłoby przesłankę bądź do obligatoryjnego zwolnienia policjanta ze służby na podstawie art 45 ust. 1 pkt 4 ustawy o Straży Granicznej, bądź też fakultatywnego w oparciu o art. 45 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Zgodnie art. 45 ust. 1 pkt 4 ustawy o Straży Granicznej funkcjonariusza zwalnia się ze służby w przypadku skazania prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, umyślne, ścigane z oskarżenia publicznego. W myśl natomiast art. 45 ust. 2 pkt 2 ustawy funkcjonariusza można zwolnić ze służby w przypadku skazania prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe inne niż określone w ust. 1 pkt 4 ustawy. Należy zatem odróżnić sytuacje, w których popełnienie przez funkcjonariusza czynu o znamionach przestępstwa jest "oczywiste", od sytuacji, w których popełnienie przestępstwa stwierdzone zostało prawomocnym wyrokiem. Są to stany faktyczne od siebie niezależne i każdy z nich umożliwia rozwiązanie z funkcjonariuszem stosunku służbowego w innym trybie. Dlatego też organ Straży Granicznej, zamierzając zwolnić funkcjonariusza ze służby na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej, nie jest zobligowany do oczekiwania na prawomocne zakończenie sprawy karnej. "Oczywistość popełnienia czynu" organ może bowiem ustalić samodzielnie, na podstawie analizy okoliczności konkretnego zdarzenia. Oczywistości popełnienia czynu zabronionego nie można ograniczać wyłącznie do sytuacji, gdy sprawca został złapany na gorącym uczynku oraz przyznał się do winy. O oczywistości popełnienia przestępstwa można również mówić wówczas, gdy stan fatyczny danej sprawy pozwala na stwierdzenie, kto dopuścił się czynu przestępczego, a tym samym, gdy ocena konkretnego zdarzenia nie pozostawia wątpliwości co do ewentualnego wyniku postępowania karnego (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 stycznia 2016 r., sygn. akt l OSK 2726/14, orzeczenia.nsa.gov.pl). Powszechnie przyjmuje się, że organ zamierzający zwolnić funkcjonariusza za służby - co do zasady - powinien sam przeprowadzić stosowne postępowanie wyjaśniające, które pozwoliłoby przyjąć, że popełnienie przez funkcjonariusza czynu o znamionach przestępstwa jest oczywiste. Nie wyklucza to jednak możliwości wykorzystania w prowadzonym postępowaniu administracyjnym także materiałów zgromadzonych w postępowaniu karnym. Nie ma zatem istotnego znaczenia, w jaki sposób i kiedy zostanie ustalona oczywistość popełnienia przez funkcjonariusza czynu o znamionach przestępstwa. Funkcjonariusza, w stosunku do którego nie zapadł prawomocny wyrok skazujący go za popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, można zwolnić ze służby na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej. Celem powołanego przepisu było bowiem stworzenie możliwości wyeliminowania z grona funkcjonariuszy Straży Granicznej tych funkcjonariuszy, w stosunku do których nie zapadł wprawdzie prawomocny wyrok skazujący ich za popełnienie przestępstwa, ale których bezprawność działania w świetle przepisów prawa karnego nie budzi wątpliwości i jest oczywista (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 lutego 2016 r, sygn. akt! OSK 2921/14, orzeczenia.nsa.gov.pl). W niniejszej sprawie organy prowadzące postępowanie w przedmiocie zwolnienia skarżącej ze służby zasadnie przyjęły, że popełnienie przez skarżącego czynu wskazanego w akcie oskarżenia, który wpłynął zawiadomieniem w dniu [...] października 2014 r. do Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej o zawiadomieniem Prokuratora Rejonowego w K. o przedstawieniu skarżącemu w dniu [...] października 2014 r. zarzutu, o to że [...] października 2014 r. w U. kierował samochodem osobowym, znajdując się w stanie nietrzeźwości - 0.98 mg/t alkoholu w wydychanym powietrzu i 1.84 promila alkoholu we krwi tj. popełnienia przestępstwa z art. 178a § 1 kk, jest oczywiste. Jak wynika akt sprawy przebieg zdarzenia został ustalony przez organ na podstawie zeznań świadków - funkcjonariuszy biorących udział w patrolu, który zatrzymał skarżącego do kontroli, oraz protokołu z przebiegu badania trzeźwości urządzeniem elektronicznym, przeprowadzone [...] października 2014 r. na Posterunku Policji w [...], jak również sprawozdania z przeprowadzonych badań alkoholu w płynach ustrojowych, wykonanych w Laboratorium Kryminalistycznym KWP w [...]. Na podstawie ww. materiałów ustalono, że w dniu [...] października 2014 r. ok. godz. 3:10 patrol w składzie policjant z Posterunku Policji w U. oraz funkcjonariusz Straży Granicznej z Placówki Straży Granicznej w K., zatrzymali do kontroli poruszający się pod prąd, po drodze jednokierunkowej samochód osobowy. Po wylegitymowaniu kierującego ustalono, że jest nim funkcjonariusz Straży Granicznej P. G. Z uwagi na to, że od skarżącego była wyczuwalna silna woń alkoholu z ust, patrol udał się ze skarżącym do Posterunku Policji w U. celem przebadania skarżącego, urządzeniem alcotest 7110, na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu. Przeprowadzono dwa badania. Pierwsze z wynikiem 0.98 mg/l, a drugie 0.94 mg/l. Skarżący odmówił podpisania protokołu, nie podpisał również pokwitowania zatrzymania prawa jazdy. W trakcie pobytu na posterunku skarżący podjął udaremnioną próbę ucieczki. Następnie policjant z patrolu wraz z prokuratorem udali się do szpitala w K., gdzie od skarżącego została pobrana krew do badań. Badanie pobranej od skarżącego w Regionalnym Szpitalu w K. krwi, wykazało 2.08 promila alkoholu, a drugie badanie krwi, pobranej godzinę później, wykazało 1.84 promila alkoholu. Przesłuchiwany w charakterze podejrzanego [...] listopada 2014 r. skarżący nie przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu oraz złożył wyjaśnienia, w których linię swojej obrony oparł o czasową niepoczytalność, spowodowaną zażyciem leku [...]. Wyjaśnił, że nigdy nie wsiada do samochodu po alkoholu. Nie pamięta aby tego dnia i wieczorem spożywał jakiś alkohol. Stwierdził, że tego wieczoru zażywał lek [...] prawdopodobnie 5mg (3 lub 4 tabletki). Przyznał, iż jedynym co może świadczyć o tym. iż spożywał alkohol, to prawie pusta butelka 0.7 litra po wódce, którą dostał 17 października 2014 r. Przebiegu zdarzenia z dnia [...] października nie pamięta. Jedyne co pamięta, to moment gdy kładzie się do łóżka i bierze kolejną tabletkę [...]. Z uwagi na treść złożonych przez skarżącego wyjaśnień jego krew została zbadana również na obecność [...]. Po przeprowadzeniu w [...] Uniwersytecie Medycznym w [...], Katedrze Medycyny Sądowej badaniu chemiczno-toksykologicznym krwi skarżącego, pobranej 13 października 2014 r., nie stwierdzono w niej obecności leków z grupy pochodnych benzodiazepiny, w tym [...]. Ponadto, z uwagi na wątpliwości co do stanu poczytalności skarżącego prokuratura powołała biegłych psychiatrów. Powołani biegli stwierdzili, iż skarżący nie jest chory psychicznie, ani upośledzony umysłowo, a w czasie popełniania zarzucanego mu czynu miał w pełni zachowaną zdolność rozumienia jego znaczenia i pokierowania swoim postępowaniem. Wskazać należy, że przedstawione fakty, jednoznacznie wskazują, iż to skarżący prowadził samochód w stanie nietrzeźwości. Twierdzenia skarżącego dotyczące bycia przez niego pod wpływem [...], którego obecność nie została wykazana w badaniu, w dniu zdarzenia a jedynie skarżący przedstawił wynik badania wykonany po 2 dniach od zdarzenia, stanowią przyjętą przez niego linię obrony. Należy zauważyć, że organy Straży Granicznej, wydając decyzję w przedmiocie zwolnienia skarżącego ze służby, szczegółowo wykazały, z jakich przyczyn nie jest możliwe dalsze jego pozostawanie w służbie. Trafnie przede wszystkim zwrócono uwagę na specyficzny status Straży Granicznej, podkreślając, że jest ona formacją, która ma służyć społeczeństwu. Organy pokreśliły, że funkcjonariuszy Straży Granicznej, mając na uwadze autorytet państwa, obowiązują szczególnie rygorystyczne wymagania w zakresie przestrzegania prawa. Funkcjonariusz, który dopuszcza się czynu o znamionach przestępstwa nie cieszy się już nieposzlakowaną opinią, a zatem nie spełnia podstawowego warunku wskazanego w art. 31 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej, niezbędnego do pełnienia w niej służby. Funkcjonariusze Straży Granicznej, jako osoby egzekwujące przestrzeganie prawa w szczególności muszą postępować zgodnie z obowiązującymi normami prawnymi. Winny być to osoby cieszące się autorytetem w społeczeństwie, respektujące normy zasad współżycia społecznego, dotrzymujące roty ślubowania. Słusznie zatem organ uznał, że funkcjonariusz Straży Granicznej, który dopuszcza się popełnienia czynu o znamionach przestępstwa, traci przymiot nieposzlakowanej opinii. Pozostawanie w służbie funkcjonariusza w sytuacji oczywistości popełnienia przez niego czynu o znamionach przestępstwa, narusza z kolei ważny interes służby. Nadto sytuacja taka wpływa niewątpliwie demoralizująco na pozostałych funkcjonariuszy, a także rzutuje na powstanie negatywnego wizerunku formacji w odbiorze społecznym, co przekłada się na utratę zaufania do organów Państwa. Ww. negatywne konsekwencje pozostawania w służbie funkcjonariusza Straży Granicznej, który utracił przymiot nieposzlakowanej opinii, należy ocenić jako przewyższające swoją waga gatunkową uprawnienia funkcjonariusza, któremu postawiono zarzut popełnienia przestępstwa, określane mianem słusznego interesu strony. Podkreślić należy, że jakiekolwiek wątpliwości co do posiadania takiego przymiotu dyskwalifikują funkcjonariusza jako osobę zdolną do prawidłowego wykonywania obowiązków służbowych. Każdy kto decyduje się na podjęcie służby w Straży Granicznej musi zdawać sobie z tego sprawę. Składa on bowiem ślubowanie. Odpowiadając zaś na zarzuty pełnomocnika skarżącego, zgodzić się należy z organem, że podnoszona przez skarżącego okoliczność rzekomego zażywania przez niego leku [...] nie znajduje potwierdzenia, w przeprowadzonym w [...] Uniwersytecie Medycznym w [...], w Katedrze Medycyny Sądownej, badaniu chemiczno-toksykologlcznym krwi skarżącego, pobranej od niego w dniu [...] października 2014 r. o godz. [...], a więc w dniu zdarzenia, istotnie bez znaczenia pozostaje okoliczność rozbicia jednej fiolki, zawierającej krew skarżącego do badania pod kątem obecności alkoholu w organizmie, gdyż po stłuczeniu fiolki ponownie pobrano krew skarżącego do badania. Podnoszona natomiast okoliczność rzekomo małej ilości krwi w próbce nie ma żadnego wpływu na dokonaną przez organ ocenę niniejszej sprawy, ponieważ w sprawozdaniu z badań laboratoryjnych krwi skarżącego, przeprowadzonych przez biegłego Laboratorium Kryminalistycznego KWP w [...], znajduje się zapis, że próbka krwi występuje w ilości wystarczającej do przeprowadzenia badania. Co za tym idzie, organ administracji publicznej w toku niniejszego postępowania nie miał żadnych podstaw by traktować wyniki badań laboratoryjnych krwi, przeprowadzonych przez biegłego, jako niemiarodajnych. Co więcej, niezależnie od badań krwi skarżącego, okoliczność prowadzenia pojazdu przez skarżącego w stanie nietrzeźwości jednoznacznie potwierdzają badania alkotestem, przeprowadzone w dniu [...] października 2014 r., na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu, czy też zeznania świadków - funkcjonariuszy biorących udział w patrolu. Zgodzić się należy nadto z organem, że większość zarzutów skarżącego, zawarta w skardze i w odwołaniu dotyczą okoliczności związanych ze stroną podmiotową zarzucanego skarżącemu przestępstwa, tj. poczytalnością w momencie czynu spowodowaną działaniem, rzekomo przyjętego leku, me zaś samego czynu. Natomiast rolą organu w prowadzonym postępowaniu w przedmiocie zwolnienia ze służby na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej jest ustalenie, czy popełnienie czynu przestępnego było oczywiste. W ocenie Sądu istotne jest również, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem możliwości przyjęcia oczywistości popełnienia czynu o znamionach przestępstwa nie można uzależniać od konieczności przeprowadzenia przed organem quasi postępowania przygotowawczego, gdyż postępowanie dowodowe w sprawie dotyczącej zwolnienia funkcjonariusza ze służby na podstawie ww. przepisu nie może naruszać uprawnień do podejmowania czynności ustawowo przewidzianych dla organów ścigania w ramach postępowania przygotowawczego. Ponadto w ramach postępowania administracyjnego nie stosuje się zasady wynikającej z art. 5 k.p.k. Odnosząc się do natomiast zarzutu, pominięcia przez organ faktu pozostawania skarżącego w służbie przez prawie dwa lata od zaistnienia zrzucanego mu czynu, co świadczy o niespełnieniu się przesłanek z art 45 ust. 2 pkt 10 ustawy o Straży Granicznej, tj. oczywistości popełnienia czynu oraz niemożliwości pozostawania w służbie skarżącego, to jak wynika z akt sprawy, decyzją Komendanta [...] Oddziału Straży Graniczne] z dnia [...] października 2014 r. nr [...] skarżący został zawieszony w czynnościach służbowych od dnia [...] października 2014 r. na okres 3 miesięcy. Następnie organ ! instancji rozkazem personalnym z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...], w związku z likwidacją zajmowanego przez skarżącego stanowiska służbowego, przeniósł go do dyspozycji Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej, z dniem [...] czerwca 2015 r., w związku z przewidywanym wyznaczeniem na inne stanowisko służbowe. Jak wyjaśnił Komendant Główny Straży Granicznej, że w chwili wydawania ww. rozkazu Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej nie miał podstawy prawnej do przeniesienia skarżącego do dyspozycji w związku z planowanym zwolnieniem ze służby, ponieważ nie toczyło się jeszcze wtedy postępowanie w przedmiocie zwolnienia skarżącego ze służby. Natomiast ustawa pragmatyczna przewiduje możliwość przeniesienia funkcjonariusza do dyspozycji właściwego przełożonego w sprawach osobowych wyłącznie w związku z planowanym zwolnieniem ze służby albo w związku z przewidywanym wyznaczeniem na inne stanowisko służbowe (art. 39a ust. 1). Ponadto, co również wynika z akt sprawy, w okresie od ustania zawieszenia skarżącego w czynnościach służbowych do dnia zwolnienia go ze służby, skarżący przebywał praktycznie w sposób ciągły na zwolnieniach lekarskich, przeplatanych urlopami wypoczynkowymi, zwolnieniami z zajęć służbowych, sprawowaniem opieki nad chorym członkiem rodziny. Oznacza to, że nie można mówić o .pełnieniu przez niego służby przez okres prawie dwóch lat od dnia popełnienia zdarzenia do dnia zwolnienia. Co prawda, skarżący pozostawał w stosunku służbowym, lecz w praktyce faktycznie służby nie pełnił. Sąd nie podzielił również pozostałych zarzutów skargi, oraz jej uzupełninia, uznając je za bezzasadne. W tej sytuacji należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja oraz utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji odpowiada prawu. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji wyroku.