I SA/Rz 399/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. NSA Jacek Surmacz Sędziowie WSA Grzegorz Panek WSA Jarosław Szaro / spr./ Protokolant sekr. sąd. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2017 r. sprawy ze skargi spółki "A" sp. z o.o. w N. na uchwałę Zarządu Województwa [.] z dnia [.] maja 2017 r. nr [.] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu od negatywnej oceny merytoryczno-jakościowej wniosku o dofinansowanie projektu pn. "..." oddala skargę. I SA/Rz 399/17 UZASADNIENIE Instytucja Zarządzająca – Zarząd Województwa [...] pismem z dnia 27 października 2016r. poinformował A. Spółka z o.o. z siedzibą w N., że wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...]" o numerze [...] został umieszczony na liście rezerwowej projektów do dofinansowania z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach działania 1.4. wsparcie MŚP, pod działanie 1.4.1. dotacje bezpośrednie, typ projektu: rozwój MŚP. W wyniku oceny merytorycznej dokonanej przez komisje oceny projektów powołaną przez Marszałka Województwa P. projekt został oceniony pozytywnie pod względem kryteriów dopuszczających, zaś podczas oceny merytorycznej jakościowej otrzymał łącznie 55 punktów. W trakcie dokonanej oceny merytorycznej jakościowej projekt uzyskał: - w kryterium I "Projekt jest wynikiem prac B+R prowadzonych przez wnioskodawcę 0 punktów na 15 możliwych. W opinii ekspertów wykonane prace nie wyczerpują pojęcia prac badawczo rozwojowych gdyż w raporcie nie opisano przebiegu prac i nie przedstawiono ich wyników, nie wykazano, że powstała nowa wiedza, jak także to że były one prowadzone w okresie zbyt krótkim, aby można było potwierdzić efekty programów treningowych. - w kryterium II "Stopień innowacyjności produktów/usługi projekt otrzymał 0 punktów na 15 możliwych z uzasadnieniem, iż produkt wytworzony w wyniku realizacji projektu rozumiany jako kompleksowa usługa fitness, trening siłowy i cargo wraz ze stałym monitorowaniem parametrów organizmu nie jest produktem innowacyjnym, gdyż tego typu monitorowanie stosowane jest od wielu lat na rynku usług fitness. Wnioskodawca nie przedstawił autorskich programów treningowych i nie opisał szczegółowo czym się będzie różnić od oferty konkurencji i na czym polega przewaga, - w kryterium III "Zgodność z regionalnymi specjalizacjami, w kryterium V "przyrost zatrudnienia w wyniku realizacji projektu, w kryterium VI udział w klastrach, stowarzyszeniach branżowych i izbach gospodarczych oraz kryterium VIII wkład własny wyższy od wymaganego projekt uzyskał maksymalną ilość punktów, - projekt IV "Realizacja projektu o niskiej aktywności gospodarczej projekt uzyskał 10 punktów na 15 możliwych zaś w kryterium VII "Lokalizacja na obszarach wiejskich projekt uzyskał 0 punktów na 10 możliwych. Łącznie projekt uzyskał 55 punktów na 100 możliwych. Od powyższych informacji uczestnik konkursu A. Spółka z siedzibą w N. złożyła protest celem ponownego sprawdzenia wniosku w zakresie spełnienia kryteriów wyboru projektów tj. kryterium jakościowego nr 1 oraz kryterium jakościowego nr 2. Spółka zakwestionowała przyznanie w obydwu tych kryteriach 0 punktów mimo dołączenia dokumentów potwierdzających zarówno przeprowadzenie pracy B+R jak również innowacyjność nowych usług. Spółka podniosła, że eksperci nie uzasadnili w sposób wystarczający dokonanej przez siebie oceny, zaś w dokumentach konkursowych wskazano zarówno usługę jaka będzie świadczona w wyniku realizacji projektu, która będzie usługą nową a w szczególności do jej świadczenia zostanie zakupiony analizator składu ciała co umożliwi prowadzenie analizy i diagnozy klientów w każdym wieku, zaś dzięki specjalistycznemu oprogramowaniu wszystkie wykonane badania będą archiwizowane. Dzięki tej maszynie będzie możliwa analiza bardzo zróżnicowanych parametrów organizmu m.in. masy ciała, masy mięśni szkieletowych, masy tkanki tłuszczowej, całkowitej objętości wody w organizmie, wskaźnik masy ciała, masy komórkowej, zawartość minerałów kostnych, procentowa zawartość tkanki tłuszczowej, podstawowa przemiana materii i inne. Wykorzystanie analizatora składu ciała pozwoli na dostosowanie programów treningowych według aktualnego składu ciała. W ocenie Spółki błędna jest ocena ekspertów że prace badawcze miały ocenić program treningowy. Przeprowadzone prace B+R polegały na wypracowaniu określonych parametrów które można monitorować w różnych grupach osób. Podstawą nowej usługi jest proces monitorowania z wykorzystaniem analizatora składu ciała. Zasadniczym elementem jest połączenie aktywności ruchowej z możliwościami badawczymi i analitycznymi urządzenia do badania składu ciała. Połączenie takie nie jest stosowane w klubach fitness a jego zastosowanie zasadniczo zmienia oferowaną przez klub usługę. Śledzenie parametrów organizmu w zamkniętym okresie czasowym pozwala na odpowiednie zastosowanie treningu i uzyskanie optymalnych efektów. Spółka przeprowadziła badania pozwalające na wdrożenie stosownego produktu i badania te miały kluczowe znaczenie dla opracowania nowych usług. Monitoring parametrów ciała będzie dostępny dla każdego klienta klubu fitness a wykonany zostanie w oparciu o zastosowanie do nowoczesnego analizatora składu ciała i przetwarzany będzie za pomocą narzędzi informatycznych. W ocenie skarżącego wprowadzenie takiej usługi jest innowacyjne w skali europejskiej i w kryterium 2 powinno uzyskać maksymalną ilość punktów. Zarząd Województwa P. uchwałą nr [...] z dnia [...] maja 2017r. działając na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2016r., poz. 486 z późn. zm., art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 55 pkt 1, art. 57, art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programu w zakresie polityki spójności finansowanej w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2016, poz. 217 ze zm.) dalej: ustawa wdrożeniowa, nie uwzględnił protestu i przyjął że całkowita ilość punktów przyznana dla wniosku na tym etapie oceny nie ulega zmianie i w wyniku rozpatrzenia protestu wynosi 55 punktów. W uzasadnieniu uchwały Zarząd powołał się na argumentację przedstawioną przez ekspertów: eksperta I i eksperta II którzy w zakresie kryteriów podlegających ponownej weryfikacji a to kryterium jakościowego I i kryterium jakościowego II podtrzymali dotychczasową argumentację i przyznali każdorazowo 0 punktów. W zakresie kryterium jakościowego I ekspert nr I wskazał, że raport z przeprowadzonych prac nie zawiera jednoznacznych danych na podstawie których można by określić efekty badań jako ściśle związane z projektem. Ocenę tę podtrzymał ekspert nr 2 który dodatkowo wskazał, że inwestycja w głównej mierze dotyczy otwarcia klubu fitness wraz z siłownią i nie jest ona bezpośrednio powiązana z badaniami. W zakresie kryterium jakościowego II ekspert nr I wskazał, że opinia o innowacyjności na skalę europejską wydana przez Politechnikę R. nie wskazuje przykładowych programów autorskich różniących zaplanowaną do otworzenia siłownię od innych klubów fitness. Kompleksowość usługi fitness oraz monitoring parametrów organizmu są od wielu lat stosowane w różnych regionach Polski. Ekspert nr II wskazał, że inwestycją dotyczy gównie otwarcia dodatkowego klubu fitness wraz z siłownią jest zaś wiele jednostek świadczących podobne usługi i wyposażonych w aparaturę monitorującą parametry organizmu. Od powyższej uchwały skargę złożyła A. Spółka z o.o. z siedzibą w N., która zarzuciła: - naruszenie art. 37 ust.1 i 2 ustawy wdrożeniowej poprzez nierzetelną ocenę projektu i posłużenie się przy jego ocenie opiniami ekspertów nie mających wiedzy w przedmiocie związanym z materią projektu ponadto opiniami, które są wzajemnie sprzeczne, - naruszenie art. 39 ustawy wdrożeniowej poprzez pozbawienie skarżącej możliwości uzyskania wsparcia ze środków publicznych i bezpodstawne nieuwzględnienie treści przedłożonych przez stronę skarżącą dokumentów, tj. raportu z prac B+R oraz opinii o innowacyjności, - naruszenie § 21 Regulaminu konkursu oraz załącznika nr 6 do regulaminu konkursu poprzez uznanie w sposób dowolny, z przekroczeniem granic uznania administracyjnego, że nie zostało spełnione kryterium jakościowe "Projekt jest wynikiem prac B+R prowadzonych przez wnioskodawcę" oraz kryterium "stopień innowacyjności" wbrew treści załączonych dokumentów, tj. opinii o innowacyjności oraz raportu z prac B+R - naruszenie art. 7, 8, 77 i 80 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez niewyjaśnienie w sposób wyczerpujący stanu faktycznego sprawy oraz brak dokonania wszechstronnego rozważenia całego materiału dowodowego zebranego w sprawie co miało istotny wpływ na wynik sprawy, Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie skargi i orzeczenie że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przy uwzględnieniu kosztów niniejszego postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie miał na uwadze, co następuje: Skarga jest nieuzasadniona. Przedstawiona przez Zarząd Województwa P. ocena merytoryczna jakościowa w obydwóch zakwestionowanych przez Skarżącego kryteriach nie narusza prawa. Rozważania w tym zakresie należy rozpocząć od przedstawienia opisu tego kryterium zawartego w załączniku nr 6 do Regulaminu konkursu (uchwała ZWP 124/2732/2015) w którym to wskazano, że w ramach tego kryterium podlega ocenie czy projekt w całości dotyczy wdrożenia wyników pracy badawczo rozwojowych prowadzonych przez wnioskodawcę samodzielnie bądź na jego zlecenie. Przeprowadzone prace badawczo-rozwojowe muszą mieć kluczowe znaczenie dla opracowania/udoskonalenia produktu to znaczy musi on być efektem przeprowadzonych B+R. Prace badawcze powinny mieć odzwierciedlenie w formularzu PNT-01 "Sprawozdanie z działalności badawczo-rozwojowej", zamówieniu dotyczącym zlecenia wykonania takich prac, zgłoszeniu patentowym, pozycji bilansowej potwierdzającej poniesienie kosztów takich prac. Warunkiem przyznania punktów jest potwierdzenie, że planowana inwestycja w ramach projektu jest w całości bezpośrednio powiązana z pracami B+R realizowanymi i zakończonymi przez wnioskodawcę lub na jego zlecenie. Punkty będą przyznawane na podstawie opisu w dokumentacji aplikacyjnej oraz dodatkowych dokumentach gdzie wnioskodawca określa zakres wykorzystania wyników przeprowadzonych prac B+R. Dokonując rekapitulacji tego kryterium merytorycznego jakościowego należy wskazać, że prace B+R muszą być bezpośrednio i w całości powiązane z produktem jak również muszą mieć kluczowe znaczenie dla jego opracowania, udoskonalenia. Prace te muszą być też wykazane za pomocą stosownych dokumentów przy czym dokumenty opisane w tym załączniku wskazane są jedynie przykładowo. Sąd administracyjny w całości zgadza się z metodologią Frascati OECD, która podaje że prace badawczo-rozwojowe obejmują prace twórczą podejmowaną w sposób systematyczny w celu zwiększenia zasobów wiedzy oraz wykorzystanie tych zasobów do tworzenia nowych zastosowań. Każdorazowo a więc razem przy badaniach podstawowych, badaniach stosowanych czy pracach rozwojowych kluczowym i podstawowym elementem pracy badawczo-rozwojowych jest zdobycie nowej wiedzy mogącej służyć konkretnym zastosowaniem ale również niemającej konkretnego zastosowania lub wykorzystania jak również mogącej służyć opracowaniu konkretnego produktu. Bazując na tej definicji należy zatem stwierdzić, że prace badawczo-rozwojowe polegają na zdefiniowaniu już posiadanej wiedzy, określeniu celu prowadzenia tych prac zmierzającego do posiadania nowej wiedzy i następnie takie je przeprowadzenie które te nową wiedzę pozwolą uzyskać. Pozyskanie nowej wiedzy jest elementem kluczowym na każdym poziomie prowadzonych prac badawczo-rozwojowych. Również w przypadku prac rozwojowych konieczne jest wykorzystywanie wiedzy uzyskanej dotychczas i powiększanie jej poprzez wytwarzanie nowych materiałów produktów lub urządzeń i inicjowanie nowych lub znaczące udoskonalenie już istniejących procesów, systemów i usług. Każdorazowo zatem musi pojawić się pewna nowa, niewystępująca dotychczas wiedza. Prace badawczo-rozwojowe jakie miały zostać przeprowadzone przez Skarżącego i stanowiące przedmiot oceny dokonanej przez Zarząd Województwa P. zostały opisane w raporcie skróconym z prac badawczo-rozwojowych sporządzonym przez Politechnikę R. Wydział Budowy Maszyn i Lotnictwa Katedra Konstrukcji Maszyn. Tematem tych prac było badanie parametrów diagnostycznych w zmiennych warunkach obciążenia organizmu z możliwością badań wybranych grup zawodowych m.in. pilotów. Już określenie tematu tych prac jest wysoce nieprecyzyjne i niekonkretne i właściwie nie jest wiadome jaki jest rzeczywisty cel prowadzenia tych prac a w szczególności jaki cel mają one zrealizować. Cel i zakres badań został sprecyzowany w punkcie 2 tego raportu gdzie wskazano, że celem tych prac było opracowanie i wykonanie analizy możliwości monitoringu parametrów diagnostycznych w zmiennych warunkach obciążenia organizmu z możliwością badań wybranych grup zawodowych, co również nie jest stwierdzeniem konkretnym. W ramach analizy stanu zagadnienia (punkt 3) ustalono, że siła i kondycja fizyczna jest jednym z kluczowych elementów jakie są wymagane i oceniane w określonych grupach zawodowych. Trening siłowy to jeden z najczęściej stosowanych rodzajów ćwiczeń w większości klubów fitness i na siłowni, zwiększa jakość mięśni i wytrzymałość kości. Systematyczne ćwiczenia mogą dodać wiary we własne siły. Zakupiony sprzęt pozwala na trening wszystkich partii mięśni, klatki piersiowej, barku, grzbietu itd. Do ćwiczeń siłowych zaliczają się m.in. przysiady, pompki, brzuszki i inne. Trening cargo to trening aktywności ruchowej która ma pomóc osobie ćwiczącej w pozbyciu się nadmiaru podskórnej tkanki tłuszczowej. Kończą tę część raportu sporządzający stwierdził, że osiągnięcie założonych celów treningowych wymaga stałego monitoringu całego procesu jak również parametrów docelowych. Przedstawione jedynie wyrywkowo sformułowanie zawarte w tym punkcie raportu pozwalają Sądowi na stwierdzenie, że nie są one zbytnio odkrywcze i mieszczą się w zakresie ogólnodostępnej wiedzy. W punkcie 4 tego raportu zatytułowanym "Analiza badawcza" wskazano, iż analiza może zostać ujęta w kilku aspektach i wymaga śledzenia parametrów uzyskiwanych przez zawodnika w okresie minimum od 2 tygodni do końca założonego okresu. W ramach tej analizy przedstawiono monitoring wagi ćwiczących zawodników w zależności od rodzaju prowadzonego treningu. Ustalono że do treningu z monitoringiem wagi ciała zmniejszenie w przedmiotowym okresie wyniosło 2 kg. Następnie wskazano na analizę składu ciała pod kątem 4 znajdujących się w nich elementów a to: wody, białka, substancji mineralnych i tłuszczu. Przedstawiono również w tym zakresie ogólnodostępną wiedzę jak też podkreślono, że sprawność, siła i kondycja fizyczna jest jednym z kluczowych elementów jakie są wymagane i oceniane w określonych grupach zawodowych. W podsumowaniu (punkt 5 wskazano, że realizacja inwestycji ma uzasadnienie rynkowe i merytoryczne, zaś innowacyjność kompleksowej usługi fitness, treningu siłowego i cargo wraz ze stałym monitorowaniem parametrów organizmu obejmuje całościowe podejście do procesu treningu wysiłkowego opartego na informacji zwrotnej dotyczącej zachowania i parametrów organizmu. Przedstawiony przez inwestora zestaw w określonej konfiguracji stanowi innowacyjne rozwiązanie techniczne zaś dodatkowym atutem podnoszącym poziom innowacji do skali europejskiej jest zestaw autorskich zestawów treningowych. Z raportu tego nie wynika więc jaka wiedza podstawowa była znana w momencie rozpoczęcia badań, nie jest wiadomo jakie działania badawczo-rozwojowe (badania zostały podjęte – poza badaniami 10 osób ćwiczących w okresie 14 dni i to tylko w zakresie wagi). Nie wskazano również jaka wiedza stała się dostępna w wyniku przeprowadzonych prac B+R. Nie wskazano jakie ewentualne ścieżki treningowe zostały opracowane, w jaki sposób połączono je z monitorowaniem parametrów organizmu i czy w końcu opracowano schematy pozwalające na ustaleniu pewnych prawidłowości wynikających z zastosowania danych schematów do właściwości osób ćwiczących. Nie wskazano również aby dokonano ulepszenia jakichkolwiek urządzeń już posiadanych w wyniku przeprowadzonych badań rozwojowych. Omawiany dokument jak słusznie zauważyła Instytucja Zarządzająca nie opisuje żadnych tego typu działań. Należy podkreślić, że badania te muszą mieć kluczowe znaczenie dla opracowanego produktu rozumianego jako towar lub usługa i musi być ona w całości bezpośrednio powiązana z pracami B+R. W dokumencie tym nie wskazano w jaki sposób prace badawczo-rozwojowe łączą się z zakupem analizatora składu masy ciała. Projekt nie jest też w całości powiązany z pracami B+R skoro obejmuje on zakup maszyn i urządzeń, zakup sprzętu komputerowego do monitoringu przesyłu danych z treningu oraz audio i RTV, zakup urządzeń wentylacji i klimatyzacji, zakup mebli i pozostałego wyposażenia klubu fitness i jego ostatnią pozycją jest zakup analizatora składu ciała. Mając tę argumentację na uwadze Sąd uznał, że zakup analizatora nie spełnia kryterium merytorycznego jakościowego pierwszego, gdyż nie wynika on z przeprowadzonych prac B+R i przyznanie w tym zakresie 0 punktów nie narusza prawa. Trafna jest również ocena Instytucji Zarządzającej odnośnie innowacyjności projektu. W tym zakresie oceniający oparli się na danych wynikających z opinii o innowacyjności sporządzonych przez Politechnikę R. i ocenili zawarte tam sformułowanie. Samo stworzenie klubu fitness wraz z siłownią nie jest innowacją gdyż kluby takie znajdują się już na terenie województwa podkarpackiego. Kluby te również posiadają urządzenia pozwalające na monitorowanie osób ćwiczących. Ocena przedstawiona w tej opinii nie zawiera żadnych danych, pozwalających na kontrolę że projekt jest innowacyjny w skali Europy. Sformułowanie to nie zostało w żaden sposób uzasadnione. Usługa polegająca na udostępnianiu klubu fitness nie jest usługą innowacyjną. Nie jest także innowacyjne wykorzystywanie analizatorów składu ciała. Nie jest bowiem innowacyjne samo w sobie korzystanie z maszyny już skonstruowanej przez inne podmioty i prowadzonej do użytkowania. Za innowacyjne można by uznać jego zakup wtedy kiedy opracowano by schematy treningowe prowadzące do określonych celów w powiązaniu z określoną strukturą składu danej osoby ćwiczącej. Pozwalałoby to na ustalenie, iż przy danej strukturze ciała pewne ćwiczenia pozwalają osiągnąć określone efekty a tym samym używanie analizatora polepszałoby parametry uzyskiwanych przez ćwiczącego rezultatów. Żadne takie schematy ćwiczeń nie zostały opracowane w ramach prac B+R a tym samym używanie analizatora sprowadza się jedynie do ujawnienia składu ciała danej osoby. Jak już wyżej wskazano Skarżący nie wypracował powtarzalnych, dających się kontrolować metod powiązania tego badania z osiąganymi w czasie ćwiczeń rezultatami. Słusznie zatem organ uznał, że stworzenie siłowni nie jest w tym przypadku innowacyjne. Z tych względów Sąd uznał, że dokonana ocena nie narusza prawa w związku z czym na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej skargę oddalił.