II GSK 633/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 26 września 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E. D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 16 listopada 2017 r. sygn. akt II SA/Sz 787/17 w sprawie ze skargi E. D. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od E. D. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 16 listopada 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę, E. D., na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. (dalej: DIAS), z dnia [...] maja 2017r., wydanej w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że: Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzją z [...] września 2016 r., działając na podstawie art.207 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2017 r., poz. 201 z późn., dalej: ordynacja podatkowa), art. 1, art. 2 ust. 3 - 4, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. dalej: u.g.h.), wymierzył Skarżącej prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą [...], karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w wysokości 12.000 złotych. Na skutek złożonego odwołania decyzją z [...] maja 2017 r. DIAS utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Sąd I instancji oddalając skargę wyrokiem z dnia 16 listopada 2017r., objętym skargą kasacyjną wskazał, że podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu o nazwie [...], niebędącym kasynem gry, eksperyment gry testowej na spornym automacie Apex nr [...] oraz opinia biegłego badającego przedmiotowe urządzenie. W oparciu o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych, jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskiwanie wygranych pieniężnych i rzeczowych, zaś gry zawierają element losowości, bowiem uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza. Tym samym Sąd zgodził się z organami, że gra na przedmiotowym automacie wypełniła definicję gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 - 4 u.g.h. Sporny automat użytkowany był też poza kasynem gry. W ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ do zastosowania wobec Skarżącej sankcji finansowej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdyż Sąd podzielił również ocenę organów w zakresie uznania Skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach. Wyjaśniając kwestie uznania art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, co wyklucza możliwość zastosowania tego przepisu, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako przepisów pochodnych i sankcjonujących, Sąd powołał uchwałę 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W podstawie prawnej wyroku powołano art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, ze zm.; dalej: p.p.s.a.). Skargę kasacyjną wniosła Skarżąca, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., naruszenie prawa materialnego to jest: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach, 2. art. 65 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 693 Kodeksu cywilnego poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu), błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy A Sp. z o. o. oraz Skarżącą wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla Skarżącej prawa i obowiązki wykraczające poza typowe i zwykłe obowiązki wydzierżawiającego, podczas gdy treść umowy nie świadczy o podejmowaniu przez Skarżącą jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy dzierżawy powierzchni. Podnosząc powyższe zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych za obie instancje. Skarżąca zrzekła się rozprawy. W odpowiedzi na skargę kasacyjną DIAS wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził. Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy. Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że żaden z zarzutów kasacyjnych nie był skuteczny. Wskazać należy, że Sąd I instancji stwierdził, że organy dokonały prawidłowych ustaleń faktycznych na podstawie właściwie zebranego materiału dowodowego. Organ w zaskarżonej decyzji wskazał, że gry prowadzone na kontrolowanych urządzeniach zawierały element losowości, miały charakter komercyjny, jak również urządzane były poza kasynem gry, gdyż kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Zdaniem Sądu I instancji analiza akt sprawy pozwalała na stwierdzenie, iż orzekające w sprawie organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny również w zakresie obejmującym uznanie Skarżącej za "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Organ wskazał w zaskarżonej decyzji, że w zamian za realizację warunków umowy dzierżawy części powierzchni lokalu, do którego Skarżąca posiada tytuł prawny, w celu zainstalowania i eksploatacji automatów do gier, zawartej z właścicielem automatów, Skarżąca otrzymywała czynsz w wysokości 40% od przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń, płatny miesięcznie. Na podstawie ww. umowy Skarżąca zobowiązana była również do umożliwienia dostępu automatu do energii elektrycznej, poprzez opłacanie kosztów zużycia energii, zawiadamiania dzierżawcy w przypadku włamania czy uszkodzenia urządzenia, a więc stałej kontroli urządzenia, jak również włączania i wyłączania automatu, a także zawiadamiania serwisanta, w przypadku braku gotówki na wypłaty wygranych. Nadto, jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego w lokalu Skarżącej już uprzednio zatrzymano automat na którym urządzano gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, a wobec niej prowadzono postępowanie karne skarbowe oraz postępowanie administracyjne. Sąd I instancji wskazywał, że z uzasadnień decyzji organów wynika, że podstawą ustalenia, iż Skarżąca jest "urządzającym gry" był nie tylko sam fakt zawarcia umowy dzierżawy powierzchni oraz pobieranie z tego tytułu czynszu, ale i szereg dodatkowych, opisanych okoliczności wskazujących na jej niewątpliwy świadomy współudział w działalności, sankcjonowanej przepisami ustawy o grach hazardowych. Organy poddały analizie poszczególnych regulacji umowy dzierżawy dla oceny, czy i które z nich dotyczą obowiązków, do jakich zobowiązała się umownie Skarżąca, a związanych z "urządzeniem gier". W ocenie Sądu istotne było to, że umowa przewidywała czerpanie korzyści z tego procederu - wynagrodzenie w postaci czynszu dzierżawnego określono procentowo od sumy uzyskanych przychodów z eksploatacji automatów. Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne nie zostały w sprawie skutecznie zakwestionowane. Analiza skargi kasacyjnej wskazuje bowiem, że w kwestii uznania Skarżącej, za podmiot urządzający gry na automacie poza kasynem gry, Skarżąca sformułowała jedynie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry", stwierdzając, że sama czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi nie jest traktowana jako "urządzanie gier", jest to czynność cywilnoprawna oparta o umowę dzierżawy", jak również kwestionując, że procentowe określenie czynszu dzierżawnego, w jakikolwiek sposób może wpływać na ocenę, czy zachowanie Skarżącej może zostać zakwalifikowane jako urządzanie gier. Tym samym autor skargi kasacyjnej uznał, że ustalony przez organy, a następnie przyjęty przez Sąd I instancji stan faktyczny nie budzi jakichkolwiek zastrzeżeń. Wiąże on w takiej sytuacji również Naczelny Sąd Administracyjny, gdyż w postępowaniu kasacyjnym obowiązuje zasada związania tego sądu granicami skargi kasacyjnej. Zasada ta, stanowiąca podstawowy element kształtujący zakres kontroli zaskarżonego orzeczenia, oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wnioskiem określającym przedmiot zaskarżenia, jak i związany podstawami zaskarżenia wskazanymi w skardze kasacyjnej. Zasada związania Sądu granicami skargi kasacyjnej nie obowiązuje w całości jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w rozpoznawanej sprawie nie występują. Wskazać należy, że sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Podkreślenia wymaga, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z dnia 24 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 191/18; dostępny w CBOSA). W tym stanie rzeczy za trafne uznać należy stanowisko Sądu I instancji, że "urządzającym grę", jest ten podmiot, który podejmuje aktywne działania w celu organizacji warunków umożliwiających udział w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Takie rozumienie “urządzającego grę" w tej sprawie w istocie nie jest kwestionowane skargą kasacyjną. Jak zaś wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku - wbrew zarzutom skargi kasacyjnej - Sąd I instancji nie twierdził, że urządzającym gry jest również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i który nie dokonywał żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier. Powyższe uwagi prowadzą do wniosku, że dokonana przez organy i zaakceptowana przez Sąd I instancji wykładnia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa materialnego i subsumcja zachowania skarżącego – w przyjętym stanie faktycznym sprawy – pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest prawidłowa. W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny uznał za niezasadny zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowany w pkt 1 petitum. Całkowicie chybiony okazał się zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez Sąd I instancji przepisów Kodeksu cywilnego przy interpretacji postanowień umowy. Zasady prowadzenia postępowania dowodowego i oceny zgromadzonych dowodów w postępowaniu administracyjnym regulowały przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) - art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191. Działając zgodnie z tymi przepisami organy, a także kontrolujący ich działalność Sąd I instancji, nie dokonywały klasyfikacji umowy i analizy jej zgodności z przepisami prawa cywilnego, a prawidłowo zwróciły uwagę na te elementy umowy, które są istotne z punktu widzenia norm prawa administracyjnego. Wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa w zw. z zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804), zasądzając od Skarżącej na rzecz DIAS kwotę 2.700 złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.