II SA/Sz 228/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Arkadiusz Windak, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder (spr.), Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Teresa Zauerman, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 25 maja 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Wojewody Z. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę. Wojewoda Z. decyzją z dnia [...] r. nr [...] , wydaną na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013r., poz. 267), zwanej dalej "k.p.a.", po rozpatrzeniu odwołania Marszałka Województwa Z. od decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia [...] r. znak:[...] , zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę antenowej konstrukcji wsporczej stacji bazowej [...] nr [...] na dachu budynku przy ulicy Tytusa [...] w K. , działka nr [...] obręb [...] , uchylił zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu decyzji Wojewoda ustalił następujący stan faktyczny i prawny sprawy. Pełnomocnik inwestora A. S. dniu [...] r. wystąpił do Prezydenta Miasta K. z wnioskiem o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę nowej stacji bazowej [...] nr [...] w K. przy ulicy [...] , dz. nr [...] w obrębie [...] . Do wniosku inwestor dołączył cztery egzemplarze projektu budowlanego wraz z opiniami i uzgodnieniami oraz oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej. Na podstawie art. 64 § 2 k.p.a., pismem z dnia [...] r., organ pierwszej instancji wezwał inwestora do przedłożenia pełnomocnictwa udzielonego A. owi S. emu, który to brak formalny został usunięty w dniu [...] r. Pismem z dnia[...] . organ na podstawie art. 61 § 4 k.p.a. zawiadomił pełnomocnika inwestora i Fundację Oświatową w K. o wszczęciu postępowania administracyjnego. W wyniku dokonanego sprawdzenia przedłożonych dokumentów oraz analizy projektu budowlanego, organ I instancji stwierdził ich niekompletność i na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, postanowieniem z dnia [...] r. nałożył na inwestora obowiązek usunięcia wad dokumentacji wymienionych w postanowieniu w terminie 14 dni od otrzymania postanowienia. Na wniosek inwestora z dnia [...] r. organ zawiesił postępowanie. Po usunięciu braków wskazanych w postanowieniu, w dniu [...] r. pełnomocnik inwestora wniósł o podjęcie zawieszonego postępowania administracyjnego. Postanowieniem z dnia [...] r. organ podjął zawieszone postępowanie. Pismem z dnia [...] r. na podstawie art. 10 k.p.a. organ zawiadomił pełnomocnika inwestora, Fundację Oświatową w K. , Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w W. oraz Urząd Marszałkowski Województwa Z. o zebraniu materiału dowodowego związanego z wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę antenowej konstrukcji wsporczej [...] nr [...] przy ul. [...] w K. i wyznaczył 5. dniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie. Po dokonaniu ponownego sprawdzenia projektu budowlanego, Prezydent Miasta K. decyzją Nr [...] z dnia [...] r. zatwierdził projekt budowlany i udzielił Spółce A. SA w W. pozwolenia na budowę antenowej konstrukcji wsporczej, stacji bazowej [...] nr [...] na dachu budynku przy ulicy Tytusa [...] w K. działka nr [...] obręb [...] . Od decyzji tej w ustawowym terminie odwołał się Marszałek Województwa Z., właściciel nieruchomości zabudowanej - działki nr [...] obręb [...] miasto K. (nieodpłatnie użytkowanej przez Szpital Wojewódzki im.[...] ), wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, wskazując na naruszenie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w szczególności art. 10 k.p.a. poprzez niezapewnienie odwołującemu się czynnego udziału w sprawie. Organ II instancji ponownie rozpatrując sprawę powołał się na przepis art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. 2013r. poz.1409 ze zm.), zwanej dalej "ustawą" lub "Prawo budowlane" oraz dokonał własnych ustaleń stanu faktycznego i prawnego sprawy, z których wynika, że przedłożony do zatwierdzenia projekt budowlany obejmuje budowę nowej stacji bazowej [...] nr [...] w K. przy ulicy [...] planowanej do zamontowania na dachu czterokondygnacyjnego budynku o wysokości ok. [...] Europejskiego Centrum Edukacyjnego w K. przy ulicy [...] . Z ustaleń organu odwoławczego wynikało, że dla umożliwienia montażu instalacji antenowych zaprojektowano 2 maszty, jeden kratowy o wysokości (1 l,4m + 0,75m odgromniki) nad poziom dachu i drugi rurowy o wysokości około 5,3m nad poziom dachu. Obydwa maszty posadowione są na stalowych belkach tworzących ruszt stalowy. W odległości około 290m od budynku z projektowanym masztem znajduje się lądowisko Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej - Lotnicze Pogotowie Ratunkowe. Jak wynika z akt sprawy, projektowany maszt znajduje się na kierunku startu śmigłowca z lądowiska, zatem w ocenie organu odwoławczego, ze względu na jego parametry techniczne oraz słabą widoczność, wymagał uzgodnienia zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 25 czerwca 2003r. w sprawie sposobu zgłaszania oraz oznakowania przeszkód lotniczych (Dz.U. Nr 130, poz. 1193 ze zm.). Zmiany wprowadzone do Instrukcji Operacyjnej Lądowiska, spowodowane realizacją masztu, jako nowego obiektu stwarzającego potencjalne zagrożenie muszą być umieszczony w "Instrukcji Operacyjnej Lądowiska" i zatwierdzone w Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej i przesłane do Urzędu Lotnictwa Cywilnego oraz do Działu Operacyjnego Lotniczego Pogotowia Ratunkowego. W aktach sprawy znajduje się pismo znak: [...] z dnia [...] r. SP ZOZ Lotniczego Pogotowia Ratunkowego przedstawiające uwagi dotyczące dokumentacji przedłożonej przez inwestora. Zdaniem Wojewody, organ pierwszej instancji zawiadamiając w dniu [...] r. o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie pozwolenia na budowę wsporczej stacji bazowej [...] nr [...] na dachu budynku przy ulicy [...] w K. ,nie ustalił prawidłowo kręgu stron przedmiotowego postępowania, ponieważ nie poinformował o tym fakcie Marszałka Województwa Z., właściciela sąsiedniej nieruchomości zabudowanej, działki nr [...] obręb [...] miasto K. , nieodpłatnie użytkowanej przez Szpital Wojewódzki, na którym znajduje się lądowisko dla helikopterów. Tak więc- w ocenie organu odwoławczego- postępowanie prowadzone było z naruszeniem zasad ogólnych postępowania administracyjnego - prawa do czynnego udziału strony w postępowaniu. Przed wydaniem decyzji, co wynika z akt sprawy, organ pierwszej instancji pismem z dnia [...] r. zawiadomił strony, w tym Marszałka Województwa Z. o zebranym materiale dowodowym, umożliwiając wypowiedzenie się co do zebranych dowodów w sprawie. Oceniając zarzut zawarty w odwołaniu, wskazujący na naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. poprzez pominięcie Marszałka Województwa Z. przy zawiadomieniu o wszczęciu postępowania administracyjnego, Wojewoda Z. stwierdził, że uchybienie to mogło mieć wpływ na treść decyzji w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę nowej stacji bazowej [...] nr [...] w K. przy ulicy [...] dz. Nr [...] w obrębie [...] . Na decyzję Wojewody Z. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. wywiodła [...] Polska S.A. w W. wnosząc o: 1. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, 2. zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżanej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów proceduralnych poprzez naruszenie: 1) art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego na skutek uchylenia zaskarżonej decyzji i skierowania sprawy do ponownego rozpoznania w sytuacji, gdy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie ma istotnego wpływu na jej rozstrzygnięcie, 2) art. 6 i 7 Kodeksu postępowania administracyjnego na skutek braku działania na podstawie przepisów prawa i stania na straży praworządności. W uzasadnieniu decyzji skarżąca wskazała, że nawet pobieżna analiza zgromadzonego materiału dowodowego pozwala stwierdzić, iż brak zawiadomienia Marszałka Województwa Z. o wszczęciu postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie nie miał żadnego wpływu na treść rozstrzygnięcia. Marszałek Województwa Z. miał możliwość wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego - został bowiem o tym poinformowany na podstawie art. 10 k.p.a. pismem z dnia [...] r. Wojewoda w tym zakresie wskazał na obowiązek zapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu. Powołując się na wyrok WSA w Białymstoku z dnia 24 listopada 2011 r. II SA/Bk 558/11 skarżąca wskazała, że zasada czynnego udziału strony w postępowaniu jest dochowana, gdy organ administracji zapewni realne warunki realizacji przez stronę jej uprawnień do podejmowania czynności procesowych - to znaczy takie, gdy rzeczywiście może ona uczestniczyć w czynnościach procesowych, zapoznać się z tymi czynnościami i wyrazić swoją ich ocenę oraz zgłosić ewentualne wnioski i wyjaśnienia. Powyższe oznacza, że w okolicznościach niniejszej sprawy zasada ta została dochowana -Marszałek miał bowiem możliwość wypowiedzenia się, natomiast zarzut naruszenia przepisu art. 10 § 1 k.p.a. może odnieść skutek wówczas, gdy strona wykaże, iż zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych. Strona powinna w szczególności wykazać, że niewydanie i niedoręczenie jej zawiadomienia, o którym mowa przed wydaniem decyzji uniemożliwiło jej na przykład zgłoszenie wniosków dowodowych o przesłuchanie w charakterze świadka danej osoby (postanowienie NSA z dnia 22 marca 2012 roku, II GSK 431/12). Marszałek nie wykazał, a z zaskarżanej decyzji nie wynika, jaki to wpływ na rozstrzygnięcie miał brak zawiadomienia tego organu o wszczęciu postępowania administracyjnego. Nadto, Wojewoda uznał Marszałka za stronę z uwagi na lądowisko Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej. Podkreślić jednak wypada, że w kwestii lotniska wypowiedziało się Lotnicze Pogotowie Ratunkowe. Powyższe oznacza, że nie sposób twierdzić, że brak poinformowania Marszałka o wszczęciu postępowania administracyjnego miało jakikolwiek wpływ na wydane rozstrzygnięcie. Powołując się na przepis art. 138 § 2 k.p.a., skarżąca wskazała, że jako wyjątek od zasady merytorycznego ponownego rozpoznania sprawy, wprowadzono możliwość uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji wyłącznie, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ odwoławczy powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W niniejszej sprawie natomiast ewentualne uchybienie przez organ I instancji przepisom postępowania nie miało żadnego wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Samo poinformowanie Marszałka o wszczęciu postępowania nie wpłynie bowiem w żaden sposób na jego przebieg, skoro Marszałek zawiadomiony o możliwości wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego nie skorzystał z tej możliwości. Skarżąca powołała się również na wyrok WSA w S. z dnia 29 maja 2014 r. I SA/Sz 1256/13, zgodnie z którym przepis art. 138 § 2 k.p.a. nie będzie miał zastosowania wtedy, gdy materiał dowodowy wymagany do rozstrzygnięcia sprawy zostanie zgromadzony, a kwestią sporną będzie jego ocena. Przyjąć zatem należy, że zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. wymaga nie tylko wykazania przez organ odwoławczy, że w postępowaniu przed organem I instancji doszło do naruszenia przepisów postępowania, a konieczne do wyjaśnienia okoliczności mają istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, ale także wykazania wpływu tych okoliczności na rozstrzygnięcie oraz potwierdzenia, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy nie mieści się w graniach wyznaczonych treścią art. 136 k.p.a., tj. że przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Ocena organu w tym zakresie powinna zaś znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 6 i art. 7 k.p.a. skarżąca wskazała, że treść tych przepisów w zestawieniu z zaskarżoną decyzją wskazuje, iż nie doszło do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz że organ odwoławczy nie działał na podstawie prawa. Wojewoda Z. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta co do zasady sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, a więc polega na weryfikacji decyzji organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego. Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", wojewódzki sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W rozpoznawanej sprawie przedmiotem kontroli Sądu była decyzja Wojewody Z. z dnia [...] r., którą to decyzją organ II instancji, w oparciu o przepis art. 138 § 2 k.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję w sprawie zatwierdzenia na wniosek skarżącej projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę antenowej konstrukcji wsporczej stacji bazowej [...] , przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, wynika, że organ pierwszej instancji prowadził postępowanie wadliwie nie zawiadamiając Marszałka Województwa Z., właściciela nieruchomości sąsiedniej do tej, na której skarżąca zamierza zrealizować inwestycję polegającą na budowie antenowej konstrukcji wsporczej stacji bazowej na dachu czterokondygnacyjnego budynku o wysokości około 16m. Dla umożliwienia montażu instalacji antenowych zaprojektowano 2 maszty, jeden kratowy o wysokości 11,4m+ 0,75 m odgromniki nad poziom dachu i drugi rurowy o wysokości 5,3m nad poziom dachu. Z kolei działce stanowiącej własność Marszałka, w odległości około 290m od budynku, na którym zaprojektowano maszty, znajduje się lądowisko dla helikopterów Lotniczego Pogotowia Ratunkowego. W odwołaniu od decyzji Prezydenta Miasta K. Marszałek Województwa wskazał, że inwestycja skarżącej została negatywnie zaopiniowana przez Szpital Wojewódzki, osobę prawną, na rzecz której na działce nr [...] ustanowiono ograniczone prawo rzeczowe w postaci nieodpłatnego użytkowania i która uczestniczyła w postępowaniu tylko na pewnym jego etapie. Powyższe okoliczności organ odwoławczy uznał za wystarczające do uznania, że właścicielowi nieruchomości sąsiedniej nie zapewniono prawa do czynnego udziału w postępowaniu. Zważywszy na to, że przedmiotem skargi jest decyzja kasacyjna, istota problemu w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości zastosowania przez Wojewodę Z. o art. 138 § 2 k.p.a., który stanowi podstawę prawną rozstrzygnięcia tego organu. Wydana na podstawie ww. przepisu decyzja dopuszczalna jest wyjątkowo, stanowi bowiem odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Przepis art. 138 § 2 k.p.a. wprowadza dwie przesłanki, których łączne spełnienie skutkuje wydaniem decyzji kasacyjnej. Są to: 1) wydanie decyzji przez organ I instancji z naruszeniem przepisów postępowania, 2) istotny wpływ koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy na jej rozstrzygnięcie. Granice stosowania art. 138 § 2 k.p.a. wyznacza art. 136 k.p.a., który uprawnia organ II instancji do przeprowadzenia, również z urzędu, dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenie przeprowadzenia tego postępowania organowi I instancji. W orzecznictwie, zachowującym aktualność także po nowelizacji art. 138 § 2 k.p.a. (dokonanej ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi -Dz. U. z 2011 r. Nr 6, poz. 18 ze zm.), podkreśla się, że decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 k.p.a. Żadne inne wady postępowania, ani wady decyzji podjętej w I instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej, bowiem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 k.p.a. (wyrok NSA z 25 maja 1983 r. II SA 403/83 - ONSA 1983/1/38, wyrok NSA z 29 kwietnia 1998 r. I SA/Łd 166/97 - niepubl.). W rozpoznawanej sprawie przyczyną zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a. było przede wszystkim stwierdzenie naruszenia przez organ zasady ogólnej postępowania administracyjnego, wyrażonej w art. 10 k.p.a. dotyczącej zapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu, a co za tym idzie brak możliwości wypowiedzenia się co do zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz nieuczestniczenie w postępowaniu wyjaśniającym toczącym się w postępowaniu przed organem I instancji. Przepisy Prawa budowlanego w art. 28 ust. 2 stanowią, że stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Z akt administracyjnych sprawy wynika, że o wszczęciu postępowania Prezydent Miasta K. a zawiadomił pełnomocnika inwestora oraz Fundację Oświatową Europejskie Centrum Edukacyjne w K. , na której budynku inwestor zamierzał posadowić konstrukcje wsporcza stacji bazowej. Przed wydaniem decyzji w dniu [...] r., na podstawie art. 10 k.p.a., organ zawiadomił o toczącym się postępowaniu i możliwości wypowiedzenia się do co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie pozwolenia na budowę oprócz ww. podmiotów również Marszałka Województwa Z. oraz Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Lotnicze Pogotowie Ratunkowe. Marszałkowi zawiadomienie doręczono w dniu [...] r. Nie budzi wątpliwości sądu, że inwestycja, która zamierza zrealizować skarżąca oddziałuje na nieruchomość sąsiednią chociażby ze względu na usytuowane na niej lądowisko dla helikopterów oraz związane z tym wymogi prawne związane z jego bezpiecznym funkcjonowaniem (vide: rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 25 czerwca 2003 r. w sprawie sposobu zgłaszania oraz oznakowania przeszkód lotniczych – Dz.U. Nr 130, poz. 1193), w tym przeprowadzenie procedury zapewniającej bezpieczną eksploatację lądowiska w oparciu o przepisy ustawy Prawo lotnicze. Z akt administracyjnych sprawy wynika, że organ I instancji posiadał informację o właścicielu działki nr [...] , albowiem na k. 8 akt organu I instancji został umieszczony wykaz właścicieli i władających działkami i użytkami na których ma być zrealizowania inwestycja jak i działkami sąsiednimi. Nie pochylił się jednak nad dokładnym ustaleniem, kto w istocie tymi nieruchomością włada jako właściciel bądź też zarządca nieruchomości, gdyż tylko takie podmioty- zgodnie z art. 28 ust. 2 ustawy- posiadają przywilej strony w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę. Wprawdzie podmiot, któremu działkę nr [...] Marszałek oddał w użytkowanie (Szpital Wojewódzki) wypowiadał się w formie opinii w toku postępowania, jednakże nie posiadał statusu strony w postępowaniu i posiadać nie mógł, albowiem nie zalicza się do kręgu podmiotów wymienionych w art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego. Nie miał również możliwości zweryfikowania swojego stanowiska w oparciu o ustalenia dokonane przez organ w postępowaniu wyjaśniającym. Zawiadomienie o możliwości wypowiedzenia się w rozpatrywanej sprawie na postawie art. 10 K.p.a. Marszałek jako właściciel nieruchomości, czyli podmiot, który ustawy korzysta ze statusu strony w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę, otrzymał- na która to okoliczność sąd już wyżej zwrócił uwagę, na dziesięć dni przed wydaniem decyzji i zdaniem sądu jest to niewystarczający czas do zrealizowania zasady czynnego udziału w postępowaniu, tym składaniu wniosków dowodowych, pism i ustaleń dotyczących chociażby zasad bezpieczeństwa obowiązujących na lądowisku dla helikopterów. Podkreślić należy, że usytuowania w pobliżu lądowiska stacji bazowej telefonii komórkowej- co wynika z akt sprawy, w tym stanowiska SP ZOZ Lotnicze Pogotowie Ratunkowe- nie wyklucza się po spełnieniu wskazanych określonych w przepisach prawa wymogów. Nie można jednakże pominąć w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę obiektu stanowiącego przeszkodę lotniczą podmiotu, który nawet pośrednio, bo w ramach nadzoru odpowiada za bezpieczeństwo lądowiska usytuowanego na działce stanowiącej własność Marszałka. Niezapewnienie właścicielowi nieruchomości sąsiedniej prawa do czynnego i realnego udziału w postępowaniu stanowi -zdaniem sądu- naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które uzasadnia zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. Pełnomocnik skarżącej przytoczył w skardze wyrok WSA w Białymstoku sygn. akt II SA/Bk 558/11 na okoliczność zapewnienia Marszałkowi czynnego udziału w postępowaniu, a co za tym idzie niezasadnego wydania przez organ decyzji kasacyjnej. Tymczasem z treści tego wyroku należało wywieść zgoła odmienne wnioski. Skoro – zdaniem skarżącej, zasada czynnego udziału strony w postępowaniu jest dochowana, gdy organ administracji zapewni realne warunki realizacji przez stronę jej uprawnień do podejmowania czynności procesowych - to znaczy takie, gdy rzeczywiście może ona uczestniczyć w czynnościach procesowych, zapoznać się z tymi czynnościami i wyrazić swoją ich ocenę oraz zgłosić ewentualne wnioski i wyjaśnienia, to winna była wskazać, że w taki sposób zasada ta wobec Marszałka była realizowana. Z akt administracyjnych sprawy jak i z daty zawiadomienia Marszałka o toczącym się postępowaniu takich wniosków wywieść nie sposób. Co do zasady, w postępowaniu administracyjnym mają prawo uczestniczyć te podmioty, dla których status strony wprost wynika z obowiązujących przepisów. Uczestnictwo w postępowaniu polega na tym, że wszystkie uprawnione podmioty zostają o tym postępowaniu powiadomione. O ile okoliczność niezapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu zostanie ujawniona na etapie postępowania odwoławczego, to organ ten nie ma innej możliwości jak zastosować art. 138 § 2 K.p.a., chyba ze brak ten można usunąć w postępowaniu odwoławczym. Z reguły taka sytuacja- tak jak w rozpoznawanej sprawie- nie będzie występowała, ponieważ postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, a pozbawienie strony udziału w postępowaniu przed organem I instancji prowadzi do uznania, że decyzja jest wadliwa. W razie wniesienia skargi do sądu administracyjnego, sąd ten ma obowiązek uwzględnić skargę, gdy dopatrzy się w sprawie tzw. podstaw wznowieniowych, co wyraźnie wynika z art. 145 § 1 pkt 1 lit. b P.p.s.a. ( podobnie wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2001 r. II SA/Gd 894/99- opubl. Lex nr 76089 – zachował aktualność w obecnym stanie prawnym). Gdyby zatem organ odwoławczy nie dostrzegł tej wady postępowania administracyjnego, to wada ta byłaby podstawą uchylenia zaskarżonej decyzji przez WSA. Podkreślić przy tym należy, że Marszałek Województwa Z. wyrażał wolę uczestniczenia w toczącym się postępowaniu, natomiast wola ta z uwagi na zbyt późne powiadomienie o toczącym się postępowaniu nie mogła zostać w pełni zrealizowana. Realizacja zasady czynnego udziału w postępowaniu następować od chwili wszczęcia postępowania administracyjnego aż do jego zakończenia poprzez wydanie rozstrzygnięcia w sprawie. Zawiadomienie strony o jej statusie w toczącym się postępowaniu tuż przed jego zakończeniem ( wydaniem decyzji) czyni realizację tej zasady ułomną, albowiem wprost prowadzi do zarzutu braku udziału w postępowaniu jako przesłanki wznowieniowej. Reasumując wskazać należy, że legalność decyzji kasacyjnej, na co zwróciła uwagę skarżąca, oceniana jest przede wszystkim w tym zakresie, czy spełnia wymogi określone w art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie stwierdził, żeby przepis ten, mając na uwadze powyższy wywód oraz zasady ekonomii procesowej, został w zaskarżonej decyzji naruszony. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w S., na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.