VI SA/Wa 904/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska Protokolant Referent Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2017 r. sprawy ze skargi D. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie naruszenia zakazu prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki, umorzenia postępowania oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę W grudniu 2015 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] wpłynęło zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy aptek przez przedsiębiorcę prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie: "Apteka [...]" położoną w [...], przy [...]. W piśmie wskazano, że przy okienkach w ww. aptece zamieszczono informację dla pacjentów o zwrocie podwójnej różnicy ceny, jeżeli pacjent taką znajdzie w innej aptece w ciągu [...] dni. Do pisma włączone zostało zdjęcie, na którym uwidoczniono plakaty o treści: "Zwrócimy podwójną różnicę ceny jeśli w ciągu [...] dni od daty zakupu znajdziesz w innej aptece taki sam tańszy produkt". [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej WIF) przeprowadził u przedsiębiorcy - "T." sp. j. z siedzibą w [...] (dalej spółka), doraźną kontrolę w zakresie prowadzenia przez nią apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka [...]", położonej w [...], przy [...]. W wyniku tej kontroli organ powziął podejrzenie o prowadzeniu ww. apteki z naruszeniem zakazu jej reklamy. Z kontroli tej został sporządzony protokół, który uczestniczący w niej kierownik apteki, podpisał bez uwag. Podczas kontroli stwierdzono, że w izbie ekspedycyjnej przy każdym z pięciu okienek ekspedycyjnych umieszczone są jaskrawożółte plakaty o treści: "Zwrócimy podwójną różnicę ceny jeśli w ciągu [...] dni od daty zakupu znajdziesz w innej aptece taki sam tańszy produkt". Wskazano również, że wyrazy: "Zwrócimy podwójną różnicę ceny" są napisane dużą czerwoną czcionką i zostały podkreślone, pozostałe wyrazy są napisane mniejszą, czarną czcionką, zaś po prawej stronie napisu w okrągłym polu o czerwonym tle umieszczono czarny napis: "Gwarancja najniższej ceny!". Przy każdym stanowisku ekspedycyjnym umieszczone są dwa wyżej opisane plakaty, ponadto jeden plakat jest umieszczony na podłodze izby ekspedycyjnej naprzeciwko wejścia do apteki. Kierownik apteki ustnie oświadczył, że ww. plakaty zostały umieszczone w izbie ekspedycyjnej dnia [...] lipca 2015 r. W toku kontroli osoba upoważniona okazała "Regulamin zobowiązania GWARANCJA NAJNIŻSZEJ CENY", który wszedł w życie [...] lipca 2015 r. i został następnie zmodyfikowany z dniem [...] października 2015 r. Ustalono, że Regulamin ów był udostępniony w lokalu apteki na tablicy ogłoszeń w izbie ekspedycyjnej, w miejscu widocznym dla pacjentów. Według regulaminu spółka kontrolowana zobowiązał się do zwrotu dwukrotności różnicy pomiędzy ceną zapłaconą na jej rzecz, a niższą ceną zapłaconą w innej aptece na rzecz klienta, który w terminie [...] dni od dokonania zakupu zgłosi się do apteki i przedstawi paragon potwierdzający dokonanie zakupu w aptece spółki oraz paragon potwierdzający niższą cenę produktu w innej aptece. Każdy klient może skorzystać ze zobowiązania jeden raz na każdy produkt. W ustaleniach protokołu kontroli wskazano również, że w ramach prowadzenia zobowiązania Spółka nie gromadzi danych osobowych klientów oraz Regulamin może zostać zmieniony w każdym czasie przez Spółkę. Regulamin został nieznacznie zmodyfikowany z dniem [...] października 2015 r. Według ustnego oświadczenia kierownika apteki oraz okazanych dokumentów (paragonów fiskalnych) podczas obowiązywania "Regulaminu zobowiązania Gwarancja Najniższej Ceny" do dnia kontroli trzykrotnie dokonano klientom zwrotu różnicy ceny wynikającej z ww. Regulaminu. Do protokołu dołączono m.in.: zdjęcia wykonane w izbie ekspedycyjnej ww. apteki, dwie kserokopie "Regulaminu zobowiązania GWARANCJA NAJNIŻSZEJ CENY", tj. wersję obowiązującą od [...] lipca 2015 r. do [...] października 2015 r. oraz wersję obowiązującą od [...] października 2015 r. do dnia kontroli – [...] grudnia 2015 r., a także kserokopie okazanych paragonów fiskalnych. Pismem z [...] grudnia 2015 r. kierownik ww. apteki poinformował o usunięciu wszystkich plakatów w aptece. W konsekwencji powyższego WIF wszczął wobec spółki postępowanie administracyjne w przedmiocie prowadzenia przez nią reklamy działalności ww. apteki z naruszeniem art 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (j.t. Dz.U. z 2008 r. nr 45, poz. 271 ze zm.), dalej p.f. oraz w przedmiocie nałożenia na nią za to naruszenie kary pieniężnej zgodnie z art. 129b p.f. O wszczęciu tego postępowania organ poinformował spółkę i pouczył ją o przysługujących jej prawach i obowiązkach. Wynikiem przeprowadzenia powyższego postępowania WIF wydał decyzję z [...] kwietnia 2016 r., którą w: • pkt 1 - na podstawie art. 94a ust. 1-3 w zw. z art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b) p.f., stwierdził naruszenie przez spółkę zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f., w okresie od [...] lipca 2015 r. do [...] grudnia 2015 r., poprzez prowadzenie reklamy ww. apteki ogólnodostępnej oraz jej działalności za pomocą umieszczonych w izbie ekspedycyjnej tej apteki plakatów o treści: "Zwrócimy podwójną różnicę ceny jeśli w ciągu [...] dni od daty zakupu znajdziesz w innej aptece taki sam tańszy produkt" oraz "Gwarancja najniższej ceny"; • w pkt 2 - na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz.U. z 2016 r., poz. 23), dalej k.p.a. umorzył postępowanie w przedmiocie wydania decyzji zakazującej spółce prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej apteki oraz jej działalności z naruszeniem art. 94a p.f. za pomocą umieszczonych w izbie ekspedycyjnej ww. apteki wskazanych w pkt 1 plakatów, bowiem w toku postępowania ustalił, że spółka zaprzestała prowadzenia tej formy reklamy ww. apteki w dacie wydania decyzji; • w pkt 3 - na podstawie art. 129b ust. 1-3 i art. 129 ba ust. 1-3 w zw. z art. 94a ust. 1 i ust. 2 oraz art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b) P.F. nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 50.000 złotych za prowadzenie wskazanej w pkt 1 reklamy apteki i jej działalności. Spółka niezgadzając się z rozstrzygnięciem WIF odwołała się od niego w terminie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej GIF). Przedmiotem odwołania uczyniła wyłącznie pkt 1 i pkt 3 decyzji WIF i zarzuciła naruszenie: 1. art. 7 k.p.a. oraz art. 8 w zw. z art 107 § 3 w zw. z art. 80 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez rażące naruszenie zasady prawdy obiektywnej i zasady praworządności, które polegało na niedokładnym wyjaśnieniu stanu faktycznego i błędnym rozpatrzeniu materiału dowodowego i tym samym wydaniu rażąco krzywdzącej decyzji, w oparciu o błędną subsumpcję stanu faktycznego i prawnego, 2. art. 94a ust. 1 p.f. jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że wykonywane przez nią działania stanowią niedozwoloną reklamę apteki, 3. art. 129b ust. 2 p.f. poprzez jego ewentualnie niewłaściwe zastosowanie, polegające na nałożeniu na nią rażąco zawyżonej kary administracyjnej, w stawce maksymalnej jaka jest przewidziana wskazanym wyżej przepisem pomimo, że nie zachodzą przesłanki miarkowania jej do takiej wysokości. W oparciu o powyższe zarzuty spółka wniosła o uchylenie decyzji WIF w kwestionowanej części i umorzenie postępowania w tym zakresie. Jednocześnie – z ostrożności procesowej, wniosła także o uchylenie decyzji WIF w kwestionowanej części, to jest w zakresie punktu 3 decyzji lub ewentualnie orzeczenie w zakresie punktu 3 co do istoty sprawy poprzez wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną w niższym wymiarze. GIF zaskarżoną decyzją w • pkt 1 uchylił decyzję WIF w zakresie pkt 3 – tj. nałożenia na spółkę kary pieniężnej 500.000 złotych i nałożył na spółkę karę pieniężna w wysokości 25.000 złotych za prowadzenie przez nią reklamy przedmiotowej apteki i jej działalności za pomocą umieszczonych w izbie ekspedycyjnej tej apteki plakatów o treści: "Zwrócimy podwójną różnicę ceny jeśli w ciągu [...] dni od daty zakupu znajdziesz w innej aptece taki sam tańszy produkt" oraz "Gwarancja najniższej ceny" w okresie od [...] lipca 2015 r. do [...] grudnia 2015 r., • pkt 2 w pozostałej części (tj. pkt 1) utrzymał decyzję WIF w mocy. Jako podstawę prawną skarżonej decyzji GIF wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. pkt 4, art. 94a ust 1 oraz art. 129b ust 1 i 2 p.f. (Dz.U. z 2016 r., poz. 2142), oraz art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 104 k.p.a. W uzasadnieniu organ odwoławczy na wstępie przywołał art. 94a ust. 1 oraz art. 52 p.f., a także stanowiska sadów administracyjnych i Sądu Najwyższego, celem ustalenia czym jest i co kryje się pod niezdefiniowanym w ustawie pojęciem "reklama aptek". W konsekwencji tych ustaleń uznał, że umieszczenie przez spółkę w izbie ekspedycyjnej apteki ww. plakatów istotnie stanowiło naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. poprzez prowadzenie niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności. W jego ocenie powyższe potwierdzają zgromadzone w sprawie dowody, tj. protokół z kontroli doraźnej, zdjęcia wykonane w aptece oraz dwie wersje Regulaminu, a także kserokopie okazanych podczas kontroli paragonów fiskalnych, jak również oświadczenie kierownika przedmiotowej apteki. GIF przypomniał jaką postać miały badane plakaty i że w aptece było ich [...] sztuk. Następnie zbadał Regulaminy i ustalił, że w skutek brzmienia jego § 2 (w obu wersjach) spółka zobowiązała się do zwrotu dwukrotności różnicy pomiędzy ceną zapłaconą na jej rzecz, a niższą ceną zapłaconą w innej aptece, nienależącej do niej na rzecz klienta, który dokona zakupu w aptece spółki, następnie w terminie [...] dni od dokonania zakupu zgłosi się do apteki, w której dokonał zakupu i przedstawi paragon potwierdzający dokonanie zakupu w aptece spółki oraz paragon potwierdzający niższą cenę produktu w innej aptece, nie należącej do spółki. Nadto organ ustalił, że każdy klient może skorzystać z ww. zobowiązania jeden raz, na każdy produkt. W oparciu o oświadczenie kierownika GIF ustalił zaś, że spółka nie gromadzi danych osobowych klientów, jednakże w oparciu o przedstawione paragony fiskalne do dnia kontroli trzykrotnie dokonano klientom zwrotu różnicy ceny wynikającej z Regulaminu. Powyższe zdaniem organu odwoławczego – tj. wywieszenie przez spółkę w okresie od [...] lipca 2015 r. do [...] grudnia 2015 r. w izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki ww. plakatów, stanowiło formę popularyzowania tej apteki, a tym samym naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. poprzez prowadzenie niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności. Spółka informując klientów swojej apteki, że w tej konkretnej aptece można będzie, po spełnieniu określonych warunków, otrzymać zwrot dwukrotności różnicy pomiędzy ceną zapłaconą na jej rzecz, a niższą ceną zapłaconą w innej aptece, wyróżniała swoją aptekę na tle innych aptek, a to bez wątpienia wpływało potencjalnie na możliwość rozpoznawania tej apteki na rynku i zachęcało do korzystania z usług tej, a nie innej apteki, co w konsekwencji zwiększało jej obrotu. GIF w konsekwencji poczynionych ustaleń stwierdził, że zarzuty odwołania, co do naruszenia przez WIF art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a. są nieuzasadnione. Materiał dowodowy zebrany w sprawie, zwłaszcza protokół z kontroli wraz z załącznikami oraz wyjaśnienia, jednoznacznie bowiem wskazują, że spółka prowadziła reklamę przedmiotowej apteki. Podniesioną zatem w tym zakresie argumentację spółki w odwołaniu GIF potraktował jako odmienną (od dokonanej przez WIF) ocenę prawną systemu oraz sposobu rozumienia przepisów art. 94a i art. 129b p.f. Jednocześnie rozpoznając ponownie sprawę GIF stwierdził, że nie dostrzegł uchybień proceduralnych mających wpływ na jej wynik. Podał, że organ pierwszej instancji w szczególności zawiadomił spółkę o wszczęciu oraz zakończeniu tego postępowania, umożliwił jej wypowiedzenie się w sprawie przed wydaniem decyzji, zebrał w wystarczającym stopniu materiał dowodowy, dokonał prawidłowej oceny prawnej stanu faktycznego i wydał decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy. Podniósł, że za naruszenie norm proceduralnych nie może być uznana odmienna od spółki ocena przedmiotowych działań dokonana przez WIF. Organ II instancji stanął na stanowisku, że w sprawie nie naruszono zasad swobodnej oceny dowodów, albowiem WIF w sposób prawidłowy i kompletny ustalił jej stan faktyczny, na którym następnie oparł swoje rozstrzygniecie oraz wywiódł na jego podstawie prawidłowe wnioski, kierując się w tym zakresie zasadami doświadczenia życiowego oraz zasadami prawidłowego rozumowania opartego m.in. na regułach wnioskowania logicznego. GIF nie podzielił stanowiska spółki, że "na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie stwierdzić można tylko tyle, że plakaty te faktycznie wisiały, aczkolwiek tylko w tych dwóch dniach - [...] lipca oraz [...] grudnia 2015 r.". Wskazał, że kontrolę przeprowadzono w ww. aptece dnia [...] grudnia 2015 r. i tego dnia w aptece plakaty znajdowały się. W trakcie kontroli kierownik apteki oświadczył, że plakaty zostały w niej umieszczone [...] lipca 2015 r., od tego dnia obowiązywał także znajdujący się w aktach Regulamin. Z pisma kierownika z [...] grudnia 2015 r. wynika zaś, że owe plakaty zostały usunięte. Zatem okres został ustalony prawidłowo i obejmował on czas od [...] lipca do [...] grudnia 2015 r. W zakresie wysokości nałożonej na spółkę kary w kwocie 25.000 złotych GIF podał, że uczynił to z uwzględnieniem: 1. formy reklamy jakiej dopuściła się spółka, 2. że spółka nie kwestionowała prowadzenia ustalonych działań reklamowych, 3. że od spółki, jako przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie na prowadzenie apteki, wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a p.f., 4. okresu naruszenie - od [...] lipca 2015 r. do [...] grudnia 2015 r., około 6 miesięcy, 5. spółka odstąpiła od prowadzenia ww. reklamy przed wydaniem decyzji WIF, 6. że stwierdzona działalność reklamowa spółki dotyczyła tylko jednej apteki, 7. że spółka już naruszyła uprzednio wielokrotnie zakaz z art. 94a ust. 1 p.f., 8. że kara ma służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez dany podmiot, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia i że uprzednio nałożone na spółkę kary pieniężne z tytułu naruszenia zapisów ustawy Prawo farmaceutyczne, dotyczących zakazu reklamy aptek, w odniesieniu do tej samej apteki w wysokości 4.000 złotych oraz 20.000 złotych nie odniosły pożądanego skutku prewencyjnego, skoro ponownie podjęła się ona prowadzenia reklamy tej apteki. Jednocześnie wskazał, że z uwagi na powyższe, wcześniejsze decyzje, nie widzi obecnie możliwości dalszego "obniżenia" kary ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest bowiem sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić obciążony nią podmiot do naruszenia prawa w przyszłości, stąd powinna być dolegliwa. T. sp. j. z siedzibą w [...] (obecnie D. sp. z o.o. sp. k. z siedziba w [...]) (dalej skarżąca) niezgadzając się z decyzją GIF zaskarżyła ją w terminie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie: 1. przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez błędną wykładnię, a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie art. 94a p.f. poprzez przyjęcie, że umieszczenie w izbie ekspedycyjnej ww. apteki plakatów stanowiło przejaw zakazanej reklamy tej apteki, podczas gdy organ powinien był przyjąć, że informacja o powyższej treści stanowi przekaz o charakterze wyłącznie informacyjnym, 2. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego i błędne, swobodne, niekorzystne dla strony przyjęcie okresu, przez jaki umieszczała w izbie ekspedycyjnej informację o treści ustalonych treściach, 3. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 7 k.p.a. oraz art. 8 w zw. z art. 107 § 3 w zw. z art. 80 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez rażące naruszenie zasady prawdy obiektywnej i zasady praworządności, które polegało na niedokładnym wyjaśnieniu stanu faktycznego i błędnym rozpatrzeniu materiału dowodowego, a tym samym wydaniu rażąco krzywdzącej decyzji, w oparciu o błędną subsumpcję stanu faktycznego i prawnego, 4. art. 129b ust. 2 p.f., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na nałożeniu na nią rażąco zawyżonej kary administracyjnej, w stawce maksymalnej, jaka jest przewidziana wskazanym wyżej przepisem pomimo, że nie zachodzą przesłanki miarkowania jej do takiej wysokości. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania administracyjnego w pierwszej instancji, a także o zasądzenie od organu na jej rzecz - na podstawie art. 200 w zw. z art. 210 p.p.s.a., zwrotu kosztów postępowania według norm prawem przypisanych. GIF w odpowiedzi na skargę wnosząc o oddalenie skargi jako niezasadnej podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Powyższą zasadę powtarza art. 3 § 1 p.p.s.a. stanowiący, iż sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W świetle powołanych przepisów skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. W art. 94a ust. 1 p.f. ustawodawca ustanowił bezwzględny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie określił jednak definicji reklamy apteki, choć należy przyjąć, że wskazany przepis zakreśla ramy tego pojęcia dość szeroko, wprost wyłączając spod zakazu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Zgodnie z ugruntowaną już w orzecznictwie sądów administracyjnych definicją reklamy apteki, którą podziela również Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie, reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków. Zauważyć przy tym należy, że podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UEL z 2006 r. nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Omawiany zakaz reklamy aptek jest bardzo szeroki – dotyczy jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem, celem ustawodawcy było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego, odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Wprowadzenie takiego zakazu i czuwanie nad jego przestrzeganiem podyktowane jest i uzasadnione koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów z jednej strony, a także ochroną finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu nowelizacji ustawy Prawo farmaceutyczne, druk sejmowy VI.3491). Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz.Urz.WEL 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz.Urz.UEL 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). ETS stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011). Reasumując, reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach. Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Skarżąca jako podmiot prowadzący aptekę ogólnodostępną, jako działalność reglamentowaną, jest zobowiązana do rygorystycznego przestrzegania zakazu prowadzenia reklamy tej apteki i jej działalności. W przypadku zaś naruszenia tego zakazu, jako profesjonalnie zajmująca się ww. działalnością, musi z kolei zdawać sobie sprawę z konsekwencji przewidzianych za naruszenie tegoż zakazu. W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił stan faktyczny niniejszej sprawy. Bez wątpienia – skarżąca na żadnym etapie postępowania tego nie kwestionowała, w jej aptece umieszczone były plakaty o treściach "Zwrócimy podwójną różnicę ceny jeśli w ciągu [...] dni od dały zakupu znajdziesz w innej aptece taki sam tańszy produkt" oraz "Gwarancja najniższej ceny". Nadto w sprawie niedyskusyjne jest, że skarżąca w ramach "akcji" "Zwrócimy podwójną różnicę ceny jeśli w ciągu [...] dni od dały zakupu znajdziesz w innej aptece taki sam tańszy produkt" w Regulaminie (§ 2) zobowiązała się do zwrotu dwukrotności różnicy pomiędzy ceną zapłaconą na jej rzecz , a niższą ceną zapłaconą w innej aptece na rzecz klienta, który w terminie [...] dni od dokonania zakupu zgłosi się do jej apteki i przedstawi paragon potwierdzający dokonanie zakupu w jej aptece oraz paragon potwierdzający niższą cenę produktu w innej aptece. W ocenie Sądu również ustalony w sprawie okres, którego dotyczyło niniejsze postępowanie, został oznaczony właściwie, tj. od [...] lipca 2015 r., co jest zgodne z oświadczeniem kierownika apteki oraz z obowiązywaniem Regulaminy - do [...] grudnia 2015 r., co z kolei wynika z pisma kierownika apteki, w którym oświadczył, że plakaty zostały usunięte, przy jednoczesnym wskazaniu, że kontrola doraźna miała miejsce w tejże aptece dzień wcześniej. Sąd zauważa także, że w sprawie dowiedziono, że skarżąca trzykrotnie zwrócił różnice w cenie leku, a to w oparciu o okazane podczas kontroli paragony fiskalne. W ocenie Sądu powyższe działania skarżącej – umieszczenie w aptece plakatów o wskazanej treści, posiadanie Regulaminu z zapisem, w którym skarżąca zobowiązała się do zwrotu różnicy w cenie leków oraz fakt, że trzykrotnie zobowiązanie to ona wykonała powoduje, że bez wątpienia działania te miejsce mały i były one przekazem reklamowym, informującym świadczeniobiorców (pacjentów) o możliwości nabycia w tej aptece leków w cenach najniższych, a jak nie, to nastąpi zwrot różnicy w cenie. Tym samym odpowiadało to reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f., gdyż wykraczało poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej i jest jednocześnie zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. Tego rodzaju działanie niewątpliwie miało na celu zachęcenie potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych właśnie w tej konkretnej aptece i w konsekwencji zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych, stanowiąc jednocześnie niedozwoloną reklamę. Nie budzi również wątpliwości, że posługiwanie się przez skarżąca plakatami o wskazanej wyżej treści, wykraczało poza funkcję informowania o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Za reklamę działalności apteki należy uznać bowiem każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie jest tożsame z prowadzeniem każdego innego przedsiębiorstwa. Ustawa Prawo farmaceutyczne jednoznacznie i wyraźnie, nie tylko nakłada na prowadzącego aptekę określone obowiązki, ale także precyzuje zakazy w wykonywaniu tego rodzaju działalności, jak np.: zakaz reklamy apteki i jej działalności. Tym samym, zgodnie z art. 22 Konstytucji RP, na którym oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie może być wprost przeciwstawiany przepisom ustawy Prawo farmaceutyczne. Ustawa Prawo farmaceutyczne, w odniesieniu do aptek, ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. Nie pozwala na swobodne kształtowanie: systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), a także godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również rygory lokalowe (art. 97). Tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a ust. 1 P.F. zakazu reklamy apteki i jej działalności. W tym stanie rzeczy zarzuty skargi odnoszące się do naruszenia przez organ podstawowych zasad postępowania administracyjnego są nieuzasadnione. Stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo, w oparciu o wystarczająco zgromadzony materiał dowodowy, który skarżącej był znany, i którego nie kwestionowała. W konsekwencji organ dokonał prawidłowej subsumpcji stanu faktycznego i prawnego w zakresie stwierdzenia, że skarżąca naruszyła zakaz o którym w art. 94a ust. 1 p.f. Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Ustęp 2 stanowi zaś, że karę pieniężną określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu w realiach niniejszej sprawy ze wszech miar prawidłowe było działanie organu, który za stwierdzone naruszenie wymierzył skarżącej karę pieniężną. Sąd zauważa przy tym, że organ obniżył karę, którą WIF nałożył na skarżącą z 50.000 złotych o połowę tj. do 25.000 złotych. Jednocześnie GIF w sposób bardzo klarowny i logiczny wyjaśnił skarżącej dlaczego nałożona ostatecznie na nią kara pieniężna nie może być niższa niż 25.000 złotych. Bezwzględnie – skoro stwierdzono ww. naruszenie, czego skarżąca nie obaliła, które trwało przez okres prawie 6 miesięcy, i jak wiadomo to zarówno organowi i Sądowi z urzędów, skarżąca już wielokrotnie dopuszczała się tego naruszenia i to w odniesieniu do prowadzenia tej samej apteki, to nie można było orzec mniejszej kary niż 25.000 złotych. Skoro zarówno kara 4.000 złotych, jak i kara 20.000 złotych nie odniosły prewencyjnego skutku wobec skarżącej, to może obecnie nałożona kara 25.000 złotych zmusi do przestrzegania bezwzględnego zakazu reklamy aptek i ich działalności. W konsekwencji organ nie naruszył zarzucanych w skardze przepisów prawa materialnego, tj. art. 94a i art. 129b ust. 2 p.f. Kara pieniężna została nałożona prawidłowo, za stwierdzone naruszenie zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności i nie jest z pewnością karą rażąco zawyżoną. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść skarżonego rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.