II SA/Op 307/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz (spr.) Protokolant St. inspektor sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2017 r. sprawy ze skargi Uniwersytetu Opolskiego na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 23 grudnia 2014 r., nr 28/2014 w przedmiocie zwrotu dofinansowania przyznanego na realizację projektu 1) uchyla zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy punkt 2 decyzji Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 11 sierpnia 2014 r., nr 9/2014, 2) uchyla decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 11 sierpnia 2014 r., nr 9/2014, w części obejmującej punkt 2, 3) zasądza od Zarządu Województwa Opolskiego na rzecz Uniwersytetu Opolskiego kwotę 6067 (sześć tysięcy sześćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zarząd Województwa Opolskiego, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Opolskiego (ZRPO WO) na lata 2007-2013 (dalej: organ lub "IZ"), wydał na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4, art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r. poz. 596, z późn. zm.), art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15, art. 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.) decyzję z dnia 11 sierpnia 2014 r., nr 9/2014, w której: 1) nałożył na Uniwersytet Opolski w Opolu korektę finansową w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych w części współfinansowanej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej EFRR) dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nr KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010 oraz KPB 1/2009 - Zadanie nr 2 pn. Zakup i montaż wyposażenia wymagającego montażu wraz z uruchomieniem (dygestoria, przystawki) w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego"; 2) określił przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 584.925,05 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy beneficjenta do dnia dokonania zwrotu środków EFRR wraz z odsetkami na rachunek bankowy IZ, przy czym: a) dla wydatków dotyczących postępowań nr KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010 - kwota dofinansowania do zwrotu wynosi 195.268,32 zł; b) dla wydatków dotyczących postępowania nr KPB 1/2009 - Zadanie nr 2 pn. Zakup/montaż wyposażenia wymagającego montażu wraz z uruchomieniem (dygestoria, przystawki) w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego" - kwota dofinansowania do zwrotu wynosi 389.656,73 zł. W obszernym uzasadnieniu decyzji organ podał, że Uniwersytet Opolski w Opolu otrzymał środki na podstawie umowy nr RPOP.05.01.01-16-001/09-00 o dofinansowanie projektu pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego - etap II, wyposażenie laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych", zawartej z Województwem Opolskim w dniu 30 listopada 2009 r. W wyniku kontroli doraźnej projektu, dokonanej przez IZ w dniach 11 - 28 czerwca 2013 r., stwierdzono nieprawidłowości w ramach przeprowadzonych przez stronę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W zakresie postępowań o numerach: KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010 oraz KPA 26/2010 strona w 2010 r. udzieliła bowiem zamówienia na dostawę aparatury naukowo-badawczej w dziewięciu odrębnych postępowaniach, przekraczając tym samym kwotę 193.000 euro dla dostaw, określoną rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. nr 224 poz. 1795). Zdaniem IZ, stanowiło to naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.), zwanej dalej P.z.p., gdyż udzielając zamówień w częściach, za każdym razem strona zobowiązana była stosować ustawę P.z.p., jak dla całości zamówienia. W konsekwencji skutkowało to naruszeniem art. 40 ust. 3 P.z.p. poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Organ przyjął, że uchybienie to stanowi podstawę do naliczenia korekty finansowej - zgodnie z § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie oraz załącznikiem nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013, Tom III - w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych związanych z postępowaniami o udzielenie zamówień publicznych. Kolejna stwierdzona przez IZ nieprawidłowość dotyczyła postępowania nr KPB 1/2009 - zadanie nr 2 pn. Zakup i montaż wyposażenia wymagającego montażu wraz z uruchomieniem (dygestoria, przystawki) w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego" i polegała na braku wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia przed podpisaniem umowy. Według organu, w dniu zawarcia umowy wykonawca zobowiązany był bowiem wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia, tj. 59.158,41 zł, podczas, gdy zabezpieczenie stanowiła jedynie kwota 25.000 zł, zatem zawarcie umowy z wykonawcą, który nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy nastąpiło z naruszeniem art. 94 ust. 2 P.z.p. Skoro natomiast wykonawca nie spełnił warunków zabezpieczenia należytego wykonania umowy, to nie powinno dojść do jej podpisania. Rówież i to uchybienie skutkowało nałożeniem korekty finansowej w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych związanych z postępowaniami o udzielenie zamówień publicznych w trybie § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie oraz załącznika nr 5 do Vademecum. Organ zauważył, że ww. nieprawidłowości zostały również wykazane w wyniku audytu operacji RPO WO na lata 2007-2013, przeprowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej w Opolu. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Uniwersytet Opolski zarzucił naruszenie następujących przepisów: - art. 32 ust. 2 P.z.p. poprzez bezpodstawne przyjęcie, że beneficjent podzielił na części zamówienie publiczne celem uniknięcia stosowania przepisów P.z.p.; - art. 144 ust. 1 P.z.p. poprzez jego wadliwą wykładnię, a w rezultacie błędne zastosowanie art. 95 ust. 2 P.z.p.; - art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. poprzez jego wadliwą wykładnię i uznanie, że przepis ten został naruszony, w sytuacji, gdy w tej sprawie o jego naruszeniu nie może być mowy; - art. 150 ust. 4 P.z.p. w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L z 2006 r. nr 210, str. 25, z późn. zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006, poprzez wadliwe zastosowanie tych przepisów i uznanie, że naruszenie art. 150 ust. 4 prowadziło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia; - art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez błędną jej wykładnię i przyjęcie, że beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, gdzie organ wadliwie za procedurę tę przyjął wyłącznie przepisy P.z.p., gdy tymczasem do naruszenia procedur z art. 184 ustawy o finansach publicznych dochodzi jedynie wówczas, gdy naruszenie przepisów P.z.p. posiada status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, oraz gdy wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej w rozumieniu art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia; - art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz wystąpiła podstawa do nałożenia korekt finansowych w rozumieniu art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, co wynika z mylnego rozumienia przez organ treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla udowodnienia wystąpienia nieprawidłowości oraz podstawy do nałożenia korekty finansowej wystarczające jest jedynie wystąpienie naruszenia przepisu prawa, gdy tymczasem nie każde naruszenie stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do żądania zwrotu środków, - art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez: 1) ustalenie wartości korekt finansowych jedynie na podstawie możliwie najwyższej zryczałtowanej stawki uwzględnionej w "Taryfikatorze korekt finansowych", gdy tymczasem art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 reguluje, iż wartość korekty powinna być ustalana z uwzględnieniem "charakteru nieprawidłowości", "wagi nieprawidłowości" oraz "strat finansowych" występujących w funduszach unijnych, co organ pominął, ustalając wartość korekty finansowej; 2) nieuwzględnienie wytycznych zawartych w ww. Taryfikatorze, wskazujących, że wartość przyjętego wskaźnika korekty powinna być zmiarkowana, gdy występują ku temu przesłanki; - art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. 77 § 1 K.p.a., co poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechania podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności: 1) brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej; 2) brak dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora korekt finansowych"; 2) brak analizy w zakresie przesłanek zmiarkowania korekty finansowej; 3) wydanie decyzji w dniu 11 sierpnia 2014 r., tj. w okresie, w którym beneficjent posiadał uprawnienie do wypowiedzenia się co do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co wynikało z zawiadomienia z dnia 1 sierpnia 2014 r. o nowym terminie załatwienia sprawy, tj. do dnia 3 września 2014 r.; 4) objęcie jedną decyzją instytucji nałożenia korekty finansowej i zobowiązania do zwrotu środków. W wyniku ponownego rozpoznania sprawy Zarząd Województwa Opolskiego decyzją z dnia 23 grudnia 2014 r., nr 28/2014, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W obszernym uzasadnieniu, odnośnie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których stwierdzono naruszenie art. 32 ust. 2 P.z.p., wyjaśnił, że przy możliwości podziału jednego zamówienia na części, dla których zamawiający będzie prowadził odrębne postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, wartością każdej z części zamówienia będzie łączna wartość wszystkich części zamówienia i wówczas zamawiający będzie zobowiązany do stosowania przepisów P.z.p. właściwych dla łącznej wartości zamówienia i dopiero takie działanie zamawiającego nie naruszy art. 32 ust. 2 P.z.p. Organ zaakcentował, że sens normatywny tego przepisu sprowadza się do ustalenia, iż zamawiający nie może dokonywać podziału zamówienia (zaniżać jego wartości) w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów P.z.p. Zdaniem organu, podstawą do uznania, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z samodzielnymi zamówieniami, jest przyjęty okres realizacji projektu, nakazujący traktować usługi, dostawy lub roboty budowlane, które mają być wykonane w ramach jego realizacji, jako jedno zamówienie. Warunkiem takiej kwalifikacji jest przy tym możliwość oszacowania usług, dostaw lub robót budowlanych, które mają być wykonane i sfinansowane w ramach projektu dla całego okresu jego realizacji. Organ odnotował, że informację na temat planowanych wydatków, jakie miały zostać poniesione w trakcie realizacji projektu, strona posiadała już na etapie przygotowywania wniosku o dofinansowanie i następnie zawierania umowy z IZ, zatem powinna oszacować je łącznie z zastosowaniem właściwych przepisów P.z.p. W świetle powyższego organ stwierdził, że gdyby zastosowano przepisy odpowiednie dla łącznej wartości zakupywanej aparatury naukowo-badawczej, poprzez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, znacząco poszerzyłby się krąg potencjalnych oferentów o podmioty działające na terenie krajów Unii. Dodatkowo wskazał również organ, że zakupiony sprzęt służy celom naukowym, badawczym i dydaktycznym Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego i bez znaczenia pozostaje fakt, w jakim Zakładzie, Katedrze czy Pracowni jest wykorzystywany zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Nie ma także znaczenia sposób grupowania przez stronę zakupionej aparatury, gdyż niewątpliwie służy ona celom naukowym, badawczym i dydaktycznym. W odniesieniu do postępowania nr KPB 1/2009, organ odwoławczy podkreślił, iż bezsprzecznie zamawiający zawarł w SIWZ określone wymogi wobec wykonawcy, w tym m.in. wymóg wniesienia zabezpieczenia w odpowiedniej wysokości (określonej procentowo) najpóźniej w dniu podpisania umowy. Jednocześnie nie przewidział żadnych odstępstw od tego wymogu i nie posiadał uprawnień do dowolnej zmiany zapisów umowy. W sytuacji zatem, gdy zamawiający żądał w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, to jej podpisanie musiało być poprzedzone wniesieniem zabezpieczenia. Wskazując na art. 150 ust. 4 P.z.p. organ dostrzegł, że przed zawarciem umowy, wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą wystąpił o zmianę warunków dotyczących sposobu wniesienia zabezpieczenia, proponując: wniesienie 30% wartości zabezpieczenia (tj. 59.158,41 zł) w formie gotówkowej, natomiast pozostałych 70% potrącenie z faktury wystawianej tytułem realizacji ostatniego etapu zadania stanowiącego przedmiot umowy oraz zaliczenie wpłaconego wadium na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ostatecznie, umowa z dnia 13 stycznia 2010 r. została podpisana przez zamawiającego i wykonawcę na kwotę 1.971.947 zł brutto, a zabezpieczenie należytego wykonania umowy, stanowiła jedynie kwota 25.000 zł. Stosownie natomiast do art. 94 ust. 2 P.z.p., jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający winien wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, bez przeprowadzania ich ponownej oceny, chyba że istniały przesłanki do unieważnienia postępowania. Organ wyjaśnił, że w świetle art. 94 ust. 2 P.z.p. powinno dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, bez przeprowadzania ich ponownej oceny. Organ przyjął, że powyższe zaniechanie strony mogło potencjalnie spowodować znaczną szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Organ uznał, że efektem stwierdzenia ww. nieprawidłowości jest obowiązek dokonywania korekt, wynikający z art. 98 pkt 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Przywołując treść tego przepisu organ wskazał, iż jego regulacja wiąże obowiązek korekty z nieprawidłowością (a nie szkodą). Pojęcie nieprawidłowości jest bowiem szersze i obejmuje przypadki naruszenia prawa, które potencjalnie mogło, ale nie spowodowało szkody w budżecie. Dlatego wystarczające jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, jak uczyniono w rozpatrywanym przypadku. Szkoda określona w decyzji jest szkodą potencjalną w wysokości wynikającej z taryfikatora, stanowiącego załącznik nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013. Tom III - Realizacja i rozliczenie projektów w ramach RPO WO 2007-2013 (dalej Vademecum). Szkoda wynika z samego faktu naruszenia procedur i zasad P.z.p., w tym z powodu braku wniesienia przez wybranego wykonawcę wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Następnie, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, organ wyjaśnił, że wskazane rozporządzenie nr 1083/2006 reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Wykrycie naruszenia prawa UE, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi z kolei do obowiązku: odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo; nałożenia korekty finansowej. Aktem prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, jest ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 3649). Organ przywołał treść art. 26 ust. 1 pkt. 15 i 15a tej ustawy w przedmiocie zadań IZ. Nawiązał również do zapisów umowy o dofinansowanie projektu, w tym do § 7 pkt 1 stanowiącego o zobowiązaniu beneficjenta do zwrotu środków wraz z odsetkami. Opisał także tryb dochodzenia zwrotu środków, akcentując, iż w przypadku bezskutecznego upływu terminu z wezwania do zwrotu, IZ wydaje decyzję, w trybie art. 207 ustawy o finansach publicznych. W nawiązaniu do zapisu § 11 ust. 1 i ust. 4 umowy, przywołując stosowne postanowienia Vademecum wskazał, że kieruje się m.in. zapisami "Wytycznych do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych". Z kolei, wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE stanowią załącznik nr 5 do Vademecum. Organ szeroko omówił znaczenie przepisu art. 98 rozporządzenia, mającego zastosowanie przy nakładaniu i wyliczeniu korekty finansowej. Kolejny raz podkreślił, że strona zobowiązała się do stosowania P.z.p. w zakresie, w jakim ma ono zastosowanie do beneficjenta (Uniwersytetu) i do projektu (§ 11 pkt. 1 umowy o dofinansowanie). Wysokość korekt finansowych, co do zasady, powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości (a nie szkody) zdefiniowanej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Wskazał na dwie metody wyliczania korekt finansowych, tj. metodę dyferencyjną i wskaźnikową, która zastosowana została w niniejszej sprawie, odnosząca się do nieprawidłowości związanych z procedurami udzielania zamówień publicznych, których skutki finansowe są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Metoda ta określa finansowy wymiar nieprawidłowości poprzez pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową, wskazaną we właściwej tabeli załącznika nr 5 do Vademecum. Pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych skutkuje proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania pochodzącego z funduszy UE. Otrzymana w wyniku takiego działania kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE. Użyty w powyższej regule wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. W sytuacji wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Jednocześnie organ zaznaczył, że jeśli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, wówczas - według ww. dokumentu - należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Stąd w kwestii zawarcia umowy z wykonawcą, który nie wniósł wymaganego zabezpieczenia - w tabeli nr 1, nie przyjęto wprost stawki korekty finansowej za naruszenie art. 94 ust. 2 P.z.p.. W związku z powyższym wskazanie stawki korekty winno nastąpić poprzez przyjęcie najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. art. 89 P.z.p., zgodnie z zapisem pkt. 28 tabeli nr 1, co uzasadniało nałożenie korekty finansowej w wysokości 25%. Dalej, w kwestii naruszenia art. 32 ust. 2 P.z.p. organ wyjaśnił, że dokonanie podziału zamówienia i niezastosowanie właściwych przepisów dla całości zamówienia (jego wartości) doprowadziło m.in. do naruszenia art. 40 ust. 3 P.z.p. Strona dokonała tylko ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, natomiast nie dopełniła obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, co skutkowało naliczeniem korekty finansowej. Organ podał, iż korektę wyliczono i nałożono zgodnie z zapisami § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu oraz załącznika nr 5 do Vademecum, w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych związanych z ww. postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego w części współfinansowanej z EFRR. W odniesieniu do zarzutu strony w przedmiocie ustalenia wartości korekt finansowych organ wyjaśnił, że z treści Załącznika nr 5 do Vademecum pn. "Wytyczne oraz wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy" (dalej Wytyczne IZ) wynika, że jego celem jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2007-2013. Wytyczne obejmują - w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów P.z.p. - rodzaj lub stopień naruszenia oraz skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go więc w wysokości i na warunkach określonych w powyższym dokumencie. Omówiony dokument sam w sobie zawiera natomiast ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie, przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych, w ślad za zaleceniami Komisji Europejskiej. Organ dostrzegł, że przed ustaleniem korekty finansowej IZ rozważyła czy istnieje możliwość określenia wysokości szkody, którą naruszenie spowodowało lub mogło spowodować, a następnie dopiero zadecydowano czy zastosowanie będzie miała metoda dyferencyjna czy wskaźnikowa. W kolejnym etapie dokonano szczegółowej analizy merytorycznej zaistniałych naruszeń P.z.p. pod kątem ich wagi, charakteru czy przyczyn powstania, co doprowadziło do przyjęcia określonych wniosków odnośnie zakwalifikowania ich jako nieprawidłowości skutkujących nałożeniem korekty finansowej wg stawek zapisanych w pozycjach 2 i 28 tabeli nr 1 Wytycznych IZ, bez możliwości ich obniżenia. W tej sprawie, zdaniem organu, doszło do znacznego naruszenia konkurencyjności, bowiem strona w sposób nieuprawniony ograniczyła krąg potencjalnych oferentów, w tym m.in. poprzez opublikowanie ogłoszeń o zamówieniach jedynie w krajowym BZP, wobec czego IZ nie miała podstaw do zastosowania niższych stawek korekt finansowych, niż te, które zostały ustalone w unijnych i krajowych wytycznych w przedmiotowym zakresie. Poprzez wykazane nieprawidłowości, w ocenie organu, strona potencjalnie naraziła budżet UE na szkody, bowiem budżet ten poniósł wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. Wysokość tej potencjalnej szkody jest trudna do oszacowania i na dzień rozstrzygnięci trudno jest wskazać jednoznacznie, do jakich potencjalnie strat w budżecie unijnym mogłoby dojść w przypadku nienależytego wykonania umowy lub o ile niższy byłby to wkład Unii Europejskiej, gdyby zastosowano właściwe przepisy ustawy P.z.p., co uzasadniało posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekt finansowych. Organ uznał, że w sprawie prawidłowo przeprowadzone zostało postępowanie dowodowe, wyjaśniające, zebrano cały (kompletny) materiał dowodowy, dokonano jego wszechstronnej i dogłębnej analizy, przy zachowaniu czynnego udziału strony w toku całego postępowania administracyjnego. O ile też Zespół kontrolujący IZ dokonał niewłaściwej kwalifikacji prawnej nieprawidłowości polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty podlegającej pominięciu w związku z brakiem wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, to jednak nie miało to wpływu na prawidłowość wyciąganych w sprawie wniosków. Organ stwierdził, że nie doszło do zarzucanego przez stronę - naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. 77 § 1 K.p.a. Ponadto wywodził, że nie było możliwości nałożenia korekty finansowej za pomocą metody dyferencyjnej, a w uzasadnieniu decyzji zawarto szczegółowy opis ciągu faktów i zdarzeń - nieprawidłowości w realizacji projektu - oraz przepisów, mających zastosowanie w sprawie. W skardze na powyższe rozstrzygnięcie Uniwersytet Opolski w Opolu wniósł o uchylenie obu decyzji wydanych przez Zarząd Województwa Opolskiego oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu powtórzono i rozwinięto zarzuty podnoszone wcześniej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wraz z argumentacją na ich poparcie. Kwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, art. 32 ust. 2 P.z.p., art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, art. 150 ust. 4 P.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz wadliwą wykładnię art. 144 ust. 1 P.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p., jak również naruszenie przepisów K.p.a., tj. art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. 77 § 1, art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 oraz art. 27 § 1 w zw. z art. 26 § 2 i art. 15 K.p.a. Strona skarżąca podniosła, że nie doszło do naruszenia (uchybienia) procedur określonych w P.z.p., zaś błędna wykładnia ww. przepisów nie może stanowić podstawy do zastosowania i nałożenia korekty finansowej oraz zwrotu części dofinansowania, w wyliczonej wysokości. Ponadto wskazała, że bezzasadne są zarzuty organu w przedmiocie - arbitralnie stwierdzonych - nieprawidłowości w zakresie P.z.p., przy realizacji projektu objętego umową o dofinansowanie. Zwróciła też uwagę, że decyzja odwoławcza została wydana przez tych samych członków organu - Zarządu Województwa Opolskiego, którzy wydali decyzję w pierwszej instancji, a zatem podlegali wyłączeniu, czym naruszono zasadę dwuinstancyjności. W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Opolskiego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wyrokiem z dnia 21 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Op 104/15, Sąd w pkt 1) stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji z dnia 23 grudnia 2014 r. w części utrzymującej w mocy punkt 1 decyzji z dnia 11 sierpnia 2014 r. nr 9/2014; w pkt 2) stwierdził nieważność punktu 1 decyzji Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 11 sierpnia 2014 r.; w pkt 3) oddalił skargę w pozostałej części; w pkt 4) określił, że zaskarżona decyzja w części opisanej w punkcie 1 wyroku nie podlega wykonaniu; w pkt 5) zasądził od Zarządu Województwa Opolskiego na rzecz Uniwersytetu Opolskiego kwotę 7.000 złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że kwestię wymogu ustalenia i nałożenia korekty finansowej w drodze i w formie decyzji administracyjnej, w tym także, czy powinna poprzedzać decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania - wobec rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym - rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny podejmując uchwałę z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GSP 2/14 (ONSAiWSA 2015/2/17). Uwzględniając to stanowisko stwierdził, że ustawodawca - w przepisie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - wyposażył instytucję zarządzającą w atrybut władzy administracyjnej w postaci orzekania o zwrocie dofinansowania w drodze decyzji administracyjnej (art. 1 pkt 1 K.p.a.). Natomiast ustalanie i nakładanie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju następuje w trybie niedecyzyjnym. Stosownie do tego uznał, że wydane w sprawie decyzje, w części rozstrzygającej o nałożeniu korekty nie miały podstawy w przepisach prawa materialnego. W zakresie oceny prawidłowości merytorycznej treści rozstrzygnięcia, podjętego na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych w odniesieniu do naruszenia stwierdzonego w związku z dokonaniem podziału zamówienia Sąd stwierdził z kolei, że niewątpliwie, skarżąca udzieliła zamówienia na realizację projektu - etap II "wyposażenie laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych" w formie dostawy aparatury naukowo-badawczej w dziewięciu odrębnych postępowaniach. Podzielił stanowisko organu, że zamawiający mógł udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania w zależności od etapu realizacji zamówienia, jednakże za każdym razem wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego beneficjent był zobowiązany stosować P.z.p. jak dla całości zamówienia. Wskazał, że o ile nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, to jednak zakazany jest taki podział, który zmierza do uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów P.z.p. właściwych dla zamówienia o określonej wartości szacunkowej - art. 32 ust. 4 i ust. 2 P.z.p. Informację na temat planowanych wydatków, jakie miały zostać poniesie w trakcie realizacji projektu, skarżąca posiadała już na etapie przygotowywania wniosku o dofinansowanie i zawierania umowy z IZ, wobec czego powinna oszacować je łącznie z zastosowaniem właściwych przepisów P.z.p. oraz z uwzględnieniem całego okresu trwania projektu. Sąd uznał, że zaniechanie w tym zakresie doprowadziło do naruszenia art. 40 ust. 3 P.z.p., gdyż zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE znacząco poszerzyłby się krąg potencjalnych dostawców o oferentów z innych krajów Unii Europejskiej, a to z kolei wpłynęłoby na poprawę konkurencyjności, która stwarza możliwość otrzymania przez zamawiającego korzystniejszych ofert od pozyskanych na rynku krajowym. Zaniechanie w tej materii skutkowało zatem naruszeniem art. 95 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 P.z.p. Zdaniem Sądu, zasadnie również organ przyjął, co do zadania nr 2 objętego spornym projektem, że strona zawarła umowę (KPB 1/2009 - Część 2) z wykonawcą, który nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tym samym nie respektowała ustanowionych przez siebie zasad opisanych w SIWZ, a w konsekwencji - poprzez naruszenie art. 94 ust. 2 P.z.p. - doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. Z zapisów SIWZ wynika jednoznacznie, że nie przewidziano żadnych odstępstw od wymogu dotyczącego obowiązku wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ponadto umowa dotyczyła okresu 18 miesięcy, a zatem okresu dłuższego niż 1 rok. W takim przypadku zamawiający również powinien dostosować się do wymogu z art. 150 ust. 4 P.z.p. Sąd wskazał, że umowa KPB 1/2009 została podpisana w dniu 13 stycznia 2010 r., na kwotę 1.971.947 zł brutto. W tym przypadku, zabezpieczenie należytego wykonania umowy - w wysokości 10% wynagrodzenia brutto umowy - stanowiła kwota 197.194,70 zł. W dniu zawarcia umowy wykonawca zobowiązany był wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia, tj. 59.158,41 zł, natomiast zabezpieczenie należytego wykonania umowy stanowiła jedynie kwota 25.000 zł. W powyższej sytuacji, zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 94 ust. 2 P.z.p., nie powinien zawierać umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę w przeprowadzonym postępowaniu przetargowym, lecz wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych złożonych ofert. W tym przypadku, poprzez naruszenie art. 94 ust. 3 P.z.p., które koresponduje z zapisem SIWZ (ppkt 14.1.6 oraz 14.4) doszło zatem do naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p., gdyż gdyby określono mniej rygorystyczne zasady wnoszenia zabezpieczenia, z jednej strony wybrany oferent mógłby spełnić ww. warunek zawarcia umowy, a z drugiej - istniałaby możliwość pozyskania większej ilości konkurencyjnych ofert. Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd wyjaśnił, że do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 P.z.p. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. W świetle dokonanej oceny Sąd wskazał, że organ prawidłowo uznał, iż opisane działania uzasadniają ustalanie i nałożenie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a następnie - zobowiązanie do zwrotu środków przekazanych na realizację tego projektu. Wykryte bowiem naruszenia prawa (procedur) zamówień publicznych mają charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia. Zdaniem Sądu, zasadnie też została nałożona na skarżącą korekta finansowa oraz właściwie dokonano wyliczenia korekty. Sąd stwierdził, że organ wykazał w wystarczającym stopniu zaistnienie, co najmniej, potencjalnej szkody w budżecie UE. Nie było przy tym konieczne prowadzenie postępowania dowodowego w celu wykazania zaistnienia rzeczywistego uszczerbku finansowego, gdyż dla możliwości (konieczności) nałożenia korekty finansowej warunkiem wystarczające było wykazanie zaistnienia szkody potencjalnej, hipotetycznej. Od powyższego wyroku Uniwersytet Opolski wniósł skargę kasacyjną, w której zaskarżając wyrok w części dotyczącej pkt 3 orzeczenia, domagał się uchylenia tej części wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji ewentualnie, w przypadku wyłącznego uwzględnienia zarzutów naruszenia prawa materialnego, o uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej punktu 3 i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie decyzji Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 23 grudnia 2014 r. w części utrzymującej w mocy punkt 2 decyzji tego organu z dnia 11 sierpnia 2014 r. oraz uchylenie tej decyzji w zakresie punktu 2, tj. w zakresie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości 584.925,05 zł wraz z odsetkami, a także zasądzenie kosztów postępowania. Wyrokiem z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2428/15, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 23 grudnia 2014 r., sygn. akt II SA/Op 104/15, w zaskarżonej części i przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania, jednocześnie zasądzając na rzecz Uniwersytetu Opolskiego koszty postępowania kasacyjnego. W odniesieniu do zarzutu błędnego zastosowania art. 32 ust. 2 P.z.p. w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 40 ust. 3 oraz art. 32 ust. 4 P.z.p., poprzez przyjęcie, że w sprawie mamy do czynienia z jednym zamówieniem, podzielonym na części, NSA stwierdził, że treść normy z art. 32 ust. 2 P.z.p. wskazuje, iż możliwość podziału zamówienia na części oraz prowadzenia postępowania oddzielnie dla każdej części z osobna, co do zasady nie jest ograniczona koniecznością stwierdzenia szczególnych okoliczności w stanie faktycznym. Ograniczeniem będzie jedynie to, że działanie takie nie może być podjęte przez zamawiającego w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy zamówień publicznych. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ten zakaz. NSA zaakcentował, że przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia. Sąd odwoławczy dostrzegł ponadto, że aby dokonać oceny zarzutów prawa materialnego konieczna jest pozytywna ocena kontroli Sądu pierwszej instancji w zakresie przeprowadzonego przez organy postępowania. NSA wskazał przy tym, że realizacja obowiązku zebrania i rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego w sprawie (art. 7, art. 77 § 1 K.p.a.), przebiega w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze polega na przeprowadzeniu postępowania dowodowego, co do wszystkich okoliczności stanowiących fakty prawotwórcze, a więc takich, z którymi w świetle przepisów obowiązującego prawa związane są określone skutki prawne. Po drugie, zebrany materiał dowodowy powinien znaleźć pełne odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym decyzji (art. 107 § 3 K.p.a.). Odnosząc się do okoliczności sprawy NSA zauważył, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ stwierdził, a Sąd pierwszej instancji konstatacje te zaakceptował, że w sprawie doszło do naruszenia P.z.p. poprzez podzielenie jednego zamówienia publicznego (tożsamego przedmiotowo i czasowo oraz możliwego do wykonania przez jednego wykonawcę) na części, co skutkowało brakiem prawidłowego ustalenia wartości zamówienia - którą stanowić powinna łączna wartość poszczególnych części zamówienia (art. 32 ust. 4 P.z.p.), a w wyniku tego wadliwego określenia wartości zamówienia było niedopełnienie obowiązku wynikającego z art. 40 ust. 3 przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji UE. Zdaniem NSA, z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 7, art.10, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a. Sąd pierwszej instancji nie ustalił przesłanek wymaganych do przyjęcia, czy poszczególne zamówienia mogą zostać uznane za samodzielne, a przede wszystkim, poprzestając na uznaniu, że przedmiotem zamówienia był sprzęt służący celom naukowym, badawczym i dydaktycznym, nie odniósł się konkretnie do podnoszonego przez skarżącego argumentu, iż zamówienia uwzględniały odrębne przedmioty wynikające z kodów CPV, zaś według tych kryteriów możliwe było wyodrębnienie trzech samodzielnych zamówień, których zsumowana wartość nie obligowała do przekazania zgłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji UE. Sąd nie przeanalizował również, czy aspekt techniczny i funkcjonalne przeznaczenie sprzętu mogło decydować o odrębności poszczególnych zamówień. W wyroku zabrakło oceny, czy można uznać za urządzenia tego samego rodzaju, stanowiące przedmiot zamówień/zamówienia/, aparaty wysoko sprawnej chromatografii cieczowej, liofilizator czy też wirówkę laboratoryjną. Od tego ustalenia natomiast zależy ocena czy ich zakup powinien być objęty jednym zamówieniem. Tym samym bez dokonania rzetelnej analizy w tym zakresie nie można przyjąć, iż zachodziła przedmiotowa tożsamość zamówienia. Zdaniem NSA, niewystarczające dla uznania tożsamości czasowej zamówienia (zamówień) jest poprzestanie na konstatacji, że okres realizacji projektu determinuje uznanie, że wszelkie dostawy wykonane w ramach jego realizacji są jednym zamówieniem. Takie rozumienie pojęcia "zamówienie" w kontekście art. 32 ust. 2 P.z.p. eliminowałoby wagę ustaleń w zakresie pozostałych kryteriów. Ustalenia czasowe pomiędzy zamówieniami mogą dowodzić ich powiązania bądź braku powiązań w oparciu o kryteria podmiotowo-przedmiotowe. Uwzględniając właściwość świadczeń (ich rodzaj, sposób i cel użytkowania) należało odnieść się do argumentacji skarżącego, czy zrealizowanie tego rodzaju zamówienia bądź zamówień było możliwe przez jednego wykonawcę, zważywszy konieczność zachowania standardów wysoko specjalistycznego sprzętu. NSA podniósł, że wyrażając aprobatę dla stanowiska organu Sąd pierwszej instancji nie zauważył, iż organ co do zasady nie posiadał specjalistycznej wiedzy pozwalającej na ustalenie, że faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia. NSA stwierdził, że organ nie dokonał ustaleń w tym zakresie, poprzestając na nie popartym żadnymi dowodami wniosku, że było to możliwe, natomiast Sąd pierwszej instancji, stanowiska tego nie zakwestionował. Tym samym wniosek, że w sprawie doszło do podzielenia jednego zamówienia na części w odrębnie prowadzonych dziewięciu postępowaniach był przedwczesny. W konsekwencji przedwczesna jest też ocena, że istniał obowiązek przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji UE (art. 40 ust. 3 P.z.p.). Nadto, NSA zauważył, że organ stwierdzając w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż wbrew P.z.p. beneficjent nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji UE, nie badał okoliczności, czy celem błędnego oszacowania wartości zamówienia przez beneficjenta (wynikającej z podziału zamówienia) było uniknięcie stosowania ustawy. Poprzestał zatem na ustaleniu skutku, bez wyjaśnienia czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy w okolicznościach tej sprawy. Niestosowanie przepisów ustawy musi być natomiast objęte celem zamawiającego. Nie bez znaczenia dla oceny czy zawarcie umów na konkretne urządzenia naukowo-dydaktyczne miało na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy, jest przy tym fakt, że beneficjent przeprowadził dziewięć postępowań o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego. Zdaniem beneficjenta względy techniczne i organizacyjne spowodowały konieczność rozdzielenia zamówień. Przy ocenie czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Tymczasem przesłanka czy skarżący działał w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, tj. uniknięcia określonych obowiązków bądź uzyskania szczególnych uprawnień w wyniku ich niespełnienia, nie była przedmiotem oceny zarówno organów orzekających w sprawie, jak i Sądu pierwszej instancji pomimo, że powinna być oceniona na tle konkretnego stanu faktycznego. NSA stwierdził, że wobec stwierdzonych naruszeń przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, przedwczesne jest odniesienie się do zarzutów dotyczących ustalenia i nałożenia korekty finansowej. Wadliwie przeprowadzone postępowanie uniemożliwia bowiem dokonanie przez NSA oceny, czy w sprawie mamy do czynienia z jednym zamówieniem - co będzie możliwe po wskazaniu przez Sąd pierwszej instancji weryfikowalnych okoliczności faktycznych i prawnych, które uzasadniają wniosek, że w realiach tej sprawy zamówienie spełnia łącznie trzy kryteria wymagane dla takiego wniosku - czy też nieuprawnionym podziałem zamówienia w celu wyłączenia stosowania przepisów P.z.p. z wykazaniem, że celem takiego sposobu działania było uniknięcie przez beneficjenta stosowania przepisów P.z.p. Rozpoznając sprawę ponownie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje: W pierwszej kolejności przypomnieć trzeba, że kontrolowane rozstrzygnięcie dotyczyło zwrotu dofinansowania przyznanego Uniwersytetowi Opolskiem na podstawie umowy zawartej dnia 30 listopada 2009 r., na realizację projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2007-2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Podstawą do określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu było stwierdzenie przez organ, że Uniwersytet Opolski realizując projekt naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (aktualnie: Dz. U z 2017 r. poz. 1579, z późn. zm.), zwanej dalej P.z.p. oraz, że zaistniałe w tym zakresie naruszenia stanowiły nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L z 2006 r. nr 210, str. 25, z późn. zm.), zwanego nadal rozporządzeniem nr 1083/2006. Dodać można, że powyższe rozporządzenie, normujące m.in. procedury odzyskiwania przez państwa członkowskie środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym kwestie korekt finansowych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych (art. 98 rozporządzenia), zostało wprawdzie uchylone od dnia 1 stycznia 2014 r. rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającym wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L z 2013 r. nr 347, str. 320, z późn. zm.), to jednak na zasadzie art. 152 ust. 1 tego rozporządzenia, powyższy akt znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie. Pojęcie nieprawidłowości zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie z którym "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zaznaczyć przyjdzie, że zarówno Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, w związku z tym za nieprawidłowość uznaje się zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. W krajowym porządku prawnym realizacja programów operacyjnych uregulowana została w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (aktualnie: Dz. U. z 2017 r. poz. 1376, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, która nie normuje jednak zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. Zgodnie z art. 30 ustawy, warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane określa umowa o dofinansowanie lub decyzja, o której mowa w art. 28 ust. 2 ustawy. Do zwrotu dofinansowania znajdują natomiast zastosowanie regulacje z art. 207 P.z.p., który w ust. 1 tej ustawy stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem bądź z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, albo zostały pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W odniesieniu do tej regulacji wskazać przyjdzie, że choć przepis ten nie odwołuje się w wyraźny sposób do pojęcia nieprawidłowości, to nie można go interpretować w oderwaniu od art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Przyjąć też należy, że decyzje określające kwoty do zwrotu, wymagają spełnienia przewidzianej prawem unijnym przesłanki nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Dlatego, przy wydawaniu decyzji o zwrocie dofinansowania organ obowiązany jest ustalić, czy doszło do nieprawidłowości, a wydanie takiej decyzji na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych możliwe jest dopiero po uprzednim ustaleniu przez organ, że stwierdzone naruszenie ma charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zwrotowi podlegać może też tylko taki wydatek podjęty z naruszeniem procedury związanej z wykorzystywaniem środków budżetowych, w którego następstwie doszło do nieuzasadnionego finansowania wydatku z budżetu ogólnego w rozumieniu cytowanego przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a więc gdy doszło do naruszenia przepisu prawa wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Pojęcie nieprawidłowości należy przy tym wiązać z takim naruszeniem, które mogło spowodować chociażby potencjalną szkodę. Dokonując wykładni wszelkich uregulowań krajowych należy tym samym uwzględnić fakt, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Przyjąć ponadto trzeba, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty, podjęte w toku postępowania kontrolnego, nie wiążą organu orzekającego o zwrocie, ale stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W świetle powyższego najistotniejszym elementem stanu faktycznego stanowiącego przesłankę rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej i zastosowania powołanych wyżej przepisów prawa materialnego europejskiego i krajowego, jest ocena nieprawidłowości, jakich dopuścił się beneficjent podczas prowadzenia projektu objętego dofinansowaniem. Ich ustalenie wiąże się z kolei z naruszeniem przepisów prawa czy to wspólnotowego, czy to krajowego, które jest wynikiem działania lub zaniechania beneficjenta. Na gruncie rozpoznawanej sprawy zaznaczenia wymaga również, że specyfiką niniejszego postępowania jest orzekanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w warunkach związania wynikającego z rozstrzygnięcia wydanego w sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w rozpoznawanej sprawie wypowiedział się w wyroku z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2428/15. Zgodnie z art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przez ocenę prawną, o której mowa w art. 190 P.p.s.a., należy rozumieć osąd o prawnej wartości sprawy, a ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak też kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania takiej, a nie innej decyzji. Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego może być wyłączony jedynie wówczas, gdy stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego nie mają zastosowania przepisy wyjaśnione przez ten Sąd oraz wtedy, gdy po wydaniu orzeczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny zmieni się stan prawny (por. J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wyd. Lexis Nexis 2012, s. 519). Sąd w składzie rozpoznającym powtórnie niniejszą sprawę nie stwierdził zaistnienia przesłanek umożliwiających odstąpienie od oceny prawnej wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt II GSK 2428/15. Dodatkowo wskazać należy, że wydanym w rozpoznawanej sprawie wyrokiem z dnia 21 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Op 104/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu uznając, iż nałożenie korekty finansowej nie jest możliwe do załatwienia w formie decyzji administracyjnej, w punkcie 1 powołanego wyroku orzekł o stwierdzeniu nieważności zaskarżonej decyzji w części utrzymującej w mocy punkt 1 decyzji Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 11 sierpnia 2014 r., dotyczący ustalenia wysokości nałożonej korekty finansowej wynoszącej 25% oraz, w punkcie 2, orzekł o stwierdzeniu nieważności punktu 1 ww. decyzji organu pierwszej instancji. Natomiast w punkcie 3 powyższego wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu orzekł o oddaleniu skargi w pozostałym zakresie, tj. w zakresie określenia kwoty dofinansowania przypadającego do zwrotu wraz z odsetkami. Skarżący Uniwersytet zaskarżył wyrok Sądu pierwszej instancji w części dotyczącej ww. punktu 3, w konsekwencji czego Naczelny Sąd Administracyjny powołanym wyrokiem z dnia 7 kwietnia 2017 r. orzekł o uchyleniu wyroku sądu pierwszej instancji jedynie w powołanym punkcie 3. Z tych względów rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie było objęte ponowną kontrolą tut. Sądu, jako już osądzone, natomiast zaskarżona decyzja, a na mocy art. 135 P.p.s.a. - także poprzedzająca ją decyzja wydana przez Zarząd Województwa Opolskiego w pierwszej instancji w dniu 11 sierpnia 2014 r., aktualnie podlegały ocenie Sądu jedynie w zakresie rozstrzygnięcia dotyczącego określenia kwoty dofinansowania przypadającego do zwrotu wraz z odsetkami. W tej kwestii należy mieć na uwadze, że kwota dofinansowania, wynosząca 584.925,05 zł, ustalona przez organ jako przypadająca do zwrotu wraz z odsetkami, stanowiła sumę dwóch grup wydatków, z których pierwsza - w wysokości 195.268,32 zł, obejmowała wydatki dotyczące postępowań dziewięciu postępowań o numerach: KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010 (pkt 2 lit. a decyzji z dnia 11 sierpnia 2014 r.), natomiast druga - wynosząca 389.656,73 zł - postępowania nr KPB 1/2009 - Zadanie nr 2 pn. Zakup/montaż wyposażenia wymagającego montażu wraz z uruchomieniem (dygestoria, przystawki) w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "Przebudowa budynku Wydziału Chemii Uniwersytetu Opolskiego". Kontrolując prawidłowość dokonanej przez organ oceny, w pierwszej kolejności wskazać przyjdzie, że w toku realizacji projektu strona skarżąca niewątpliwie zobowiązana była do stosowania przepisów P.z.p. Obowiązek w tym zakresie uregulowany został wprost w postanowieniach § 11 umowy o dofinansowanie. W świetle art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, naruszenie procedury zamówień publicznych przy wykorzystaniu środków przeznaczonych na realizację programu prowadzi natomiast do powstania obowiązku zwrotu tych środków. Jak wynika z zaskarżonej decyzji, w odniesieniu do przeprowadzonych przez stronę skarżącą postępowań o udzielenie zamówień publicznych, Zarząd Województwa stwierdził dwa rodzaje naruszeń. Po pierwsze - co do postępowań wymienionych w punkcie 2 lit. a decyzji z dnia 11 sierpnia 2014 r. uznał, że strona naruszyła art. 32 ust. 2 P.z.p. dokonując podziału zamówienia na dostawę aparatury naukowo-badawczej na dziewięć postępowań, co w konsekwencji spowodowało naruszenie art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 P.z.p. Po drugie - w odniesieniu do postępowania nr KPB 1/2009 ustalił, że strona zawarła umowę z wykonawcą, który nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należnego wykonania umowy, co prowadziło do naruszenia art. 94 ust. 2 P.z.p. (dokonując oceny w świetle treści art. 94 ust. 3 organ wskazał jako właściwą w tym zakresie jednostkę redakcyjną art. 94 ust. 2 P.z.p.), a przez to również do naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. Kierując się stanowiskiem wyrażonym w wyroku z dnia 7 kwietnia 2017 r., należało uznać, że ustalenia dokonane przez organ nie są wystarczające do stwierdzenia, iż w zakresie postępowań o zamówienia publiczne nr KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010, strona skarżąca naruszyła art. 32 ust. 2 P.z.p. poprzez dokonanie podziału zamówienia na dostawę aparatury naukowo-badawczej na dziewięć postępowań, co w konsekwencji powodowałoby naruszenie art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 P.z.p. Za Naczelnym Sądem Administracyjnym powtórzyć przyjdzie, że w sprawie brak jest wyczerpujących ustaleń w zakresie kryteriów decydujących o uznaniu, czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem (tożsamość czasowa, podmiotowa i przedmiotowa), czy też nieuprawnionym podziałem zamówienia. Ponadto brak jest ustaleń świadczących, że celem określonego sposobu postępowania było uniknięcie przez beneficjenta stosowania przepisów P.z.p. Uznać natomiast trzeba, że ustalenia we wskazanym zakresie mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia spornej kwestii, czy w odniesieniu do przeprowadzonych przez stronę postępowań o zamówienia publiczne doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 P.z.p. i w konsekwencji tego - także do naruszenia art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 P.z.p., a następnie także dla kwalifikacji tych naruszeń na podstawie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, jako stanowiących podstawę do dokonania korekty finansowej i powstania obowiązku zwrotu dofinansowania w kwocie określonej decyzją. Przyjąć też trzeba, że brak ustaleń w powyższym zakresie jest efektem nieprawidłowego przeprowadzania postępowania wyjaśniającego i - jak trafnie podniosła strona skarżąca - naruszenia przy rozpoznaniu sprawy art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 ustawy z dnia z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (aktualnie Dz. U. z 2017 r., poz. 1257), zwanej dalej K.p.a., które to naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy i skutkowały orzeczeniem w pkt 1 i 2 wyroku o uchyleniu w części zarówno zaskarżonej decyzji, jak i utrzymanej nią w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji. Uzasadniając tak dokonaną oceną należy podkreślić, że zgodnie z art. 32 ust. 2 P.z.p. (w jego brzmieniu na dzień podjęcia zaskarżonej decyzji, znajdującym zastosowanie w niniejszej sprawie), zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Zauważyć też trzeba, że o ile ustawodawca w art. 32 ust. 4 P.z.p. przewidział dopuszczenie przez zamawiającego składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, to jednak przyjął w takim przypadku, że wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. Na gruncie wskazanych regulacji stwierdzić tym samym należy, że nie jest zakazany sam podział jednego zamówienia na części, lecz taki jego podział, który zmierza do ustalenia wartości poszczególnych części zamówienia, zamiast łącznej wartości wszystkich jego części, w celu uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów P.z.p. Wynikający z art. 32 ust. 2 P.z.p. zakaz ma niewątpliwie znaczenie dla stosowania art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 P.z.p., które dotyczą przekazania ogłoszenia o zamówieniu i o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p. W kontekście tych obowiązków normatywne znaczenie art. 32 ust. 2 P.z.p. sprowadza się do tego, że zamawiający nie może dokonać takiego podziału zamówienia, który będzie skutkował ustaleniem wartości dla każdej z wydzielonej części, zamiast łącznej wartości poszczególnych części w celu wyłączenia stosowania obowiązków z art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 P.z.p. Dla uznania, że w świetle art. 32 ust. 2 P.z.p. doszło do zakazanego podziału zamówienia na części i w konsekwencji nieprawidłowego ustalenia jego wartości, w pierwszej kolejności konieczne jest ustalenie czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem, tj. stwierdzenie tożsamości poszczególnych zamówień, stanowiących przedmiot odrębnych postępowań. Podkreślić trzeba, że chodzi tu o tożsamość przedmiotową odnoszącą się do tożsamego rodzaju i przeznaczenia przedmiotu zamówienia, tożsamość czasową dotycząca możliwości udzielenia zamówienia w tym samym czasie oraz tożsamość podmiotową sprowadzającą się do ustalenia możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy zatem wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy, oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia. Należy jednak mieć na uwadze, że w świetle art. 32 ust. 2 P.z.p. sama tożsamość przedmiotu zamówień, możliwość ich przewidzenia w określonej perspektywie czasowej oraz realizacji przez jednego wykonawcę nie przesądzają o naruszeniu art. 32 ust. 2 P.z.p. i nieprawidłowości przeprowadzonej procedury zamówień publicznych. Za Naczelnym Sądem Administracyjnym podkreślić przy tym należy, że ustawową dyspozycję narusza nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie taki, który dokonuje się w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zamówień publicznych. Omawiany zakaz narusza tym samym ten zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem ominięcia przepisów ustawy. Tego aspektu nie uwzględnił organ dokonując ustaleń i oceny w niniejszej sprawie. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji stwierdzającej, że poprzez udzielenie zamówienia na dostawę aparatury naukowo-badawczej w dziewięciu odrębnych postępowaniach w sprawie doszło do naruszenia przez stronę skarżącą art. 32 ust. 2 P.z.p. i w konsekwencji tego naruszenie art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 P.z.p., nie wynika, aby organ analizował okoliczność, czy celem podziału zamówienia na części i w konsekwencji przyjęcia, w jego ocenie, niewłaściwej wartości zamówienia, był bezpośredni zamiar uniknięcia stosowania ustawy. Jak dostrzegł Naczelny Sąd Administracyjny, stwierdzając brak realizacji obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, organ nie badał tego, czy celem błędnego oszacowania wartości zamówienia przez beneficjenta (wynikającej z podziału zamówienia) było uniknięcie stosowania ustawy. Poprzestał na ustaleniu skutku, bez wyjaśnienia czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy. Ustalenia stanowiące podstawę dokonanej oceny, a także zakres argumentacji organu, zdaniem Sądu, nie były wystarczające do stwierdzenia, że poszczególne zamówienia nie mogły być samodzielne. Ocena tożsamości przedmiotowej i czasowej poszczególnych zamówień charakteryzuje się bowiem znacznym deficytem, a w kwestii możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę organ wypowiedział się arbitralnie, nie powołując żadnych dowodów pozwalających na ustalenie, że faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia. Nie odniósł się przy tym do zarzutów odwołania, w których wskazywano na brak takiej możliwości, jak też eksponowano zasadność podziału zamówienia z uwagi na zróżnicowanie kodów CPV, ustalonych w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. UE.L. 2002 nr 340, str. 1). W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę przedmiot poszczególnych zamówień, można zgodzić się, że ogólnoużytkowe przeznaczenie aparaty objętej spornymi zamówieniami (jako służącej celom naukowym, badawczym i dydaktycznym) daje podstawę do stwierdzenia tożsamości przedmiotu zamówień z uwagi na cel, jakiem aparatura ma służyć. Dla ustalenia tożsamości konieczne jest jednak uwzględnienie wszystkich istotnych okoliczności faktycznych i prawnych. Dlatego, odnosząc się do argumentu strony skarżącej dotyczącego uwzględnienia odrębnych przedmiotów zamówień na podstawie kodów CPV ustalonych w powołanym wyżej rozporządzeniu nr 2195/2002 w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) uznać należy, że w niniejszej sprawie przedmiotowa kwalifikacja powinna zostać dokonana także przy uwzględnieniu tych kodów. Na podstawie art. 1 ust. 1 wskazanego rozporządzenia przyjąć bowiem należy, że jednolity system kwalifikacji, określony jako "CPV", stosowany jest do zamówień publicznych. Z pkt 1 preambuły tego rozporządzenia wnika przy tym, że stosowanie różnych kwalifikacji ma szkodliwy wpływ na otwartość i przejrzystość zamówień publicznych w Europie. Wpływa też na jakość ogłoszeń i czas niezbędny do ich opublikowania, co stanowi ograniczenie w dostępie podmiotów gospodarczych do zamówień publicznych. Powyższe uzasadnia stwierdzenie, że stosowanie jednolitych kodów klasyfikacji służy realizacji zasady przejrzystości i zapewnieniu równego dostępu do zamówień publicznych. Uwzględniając zatem przyjęty w rozporządzeniu system klasyfikacji, nie sposób kwestionować, że aspekt techniczny i funkcjonalne przeznaczenie poszczególnych urządzeń może decydować o odrębności przedmiotowej poszczególnych zamówień. W niniejszej sprawie ocena w tym zakresie powinna jednak uwzględniać przede wszystkim fakt, że według przyjętej klasyfikacji wszystkie urządzenia objęte spornymi zamówieniami należą do jednego działu (który określają dwie pierwsze cyfry kodu: 38) pod nazwą "Sprzęt laboratoryjny, optyczny i precyzyjny (z wyjątkiem szklanego)". Wszystkie objęte zatem były takim samym, ogólnym kodem 38000000-5 i miały takie samo przeznaczenie, jako sprzęt naukowy, badawczy i dydaktyczny. Na tej podstawie można było przyjąć, że wszystkie sporne zamówienia były tożsame przedmiotowo, gdyż wszystkie w ogólnym ujęciu technicznym i funkcjonalnym dotyczyły sprzętu laboratoryjnego. Tym samym ocenę organu w zakresie stwierdzenia tożsamości przedmiotowej zamówień, choć pozbawioną odniesienia do kodów CPV, należało uznać za prawidłową. Podkreślić jednak trzeba, że sam fakt tożsamości przedmiotowej zamówień nie mógł przesądzać o uznaniu, że mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Jest to bowiem element pomocniczy, a nie podstawowy wyznacznik oceny zbieżności zamówień. Jak już wcześniej wskazano, kluczowe dla takiej oceny jest jednoczesne stwierdzenie tożsamości czasowej i podmiotowej. Tymczasem ocena organu dotycząca tożsamości czasowej została przedstawiona w kontekście ogólnych uwag dotyczących możliwości oszacowania przez beneficjenta łącznie planowanych wydatków już na etapie przygotowania wniosku oraz obowiązku planowania przez niego wydatków z uwzględnieniem całego okresu trwania projektu. Organ nie dokonał jednak ustaleń faktycznych co do rzeczywistej możliwości udzielenia spornych zamówień w tym samym czasie. Podzielając ocenę dokonaną w niniejszej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny stwierdzić natomiast trzeba, że niewystarczające dla uznania tożsamości czasowej zamówienia (zamówień) jest poprzestanie na konstatacji, iż okres realizacji projektu determinuje uznanie, że wszelkie dostawy wykonane w ramach jego realizacji są jednym zamówieniem. Takie rozumienie pojęcia "zamówienie" w kontekście art. 32 ust. 2 P.z.p. eliminowałoby wagę ustaleń w zakresie pozostałych kryteriów. Ustalenia czasowe pomiędzy zamówieniami, mogą dowodzić ich powiązania bądź braku powiązań w oparciu o kryteria podmiotowo-przedmiotowe. Takich powiązać organ w niniejszej sprawie jednak nie wskazał. W kwestii możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę organ zarzucił z kolei stronie skarżącej brak dochowania należytej staranności przy ustalaniu, że faktycznie zamówienia nie mogły być zrealizowane przez jednego wykonawcę, jak również brak uwzględnienia dopuszczalności ubiegania się o zrealizowanie zamówienia wspólnie przez wykonawców, którzy nie są w stanie samodzielnie go zrealizować. Taka ocena również nie może być jednak uznana za prawidłową. Organ nie ustalił bowiem żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na to, że wszystkie sporne zamówienia mogły zostać wykonane przez jednego wykonawcę lub wspólnie przez kilku wykonawców. Stawiając stronie zarzut braku uwzględnienia takich okoliczności sam, wbrew obowiązkom wynikającym z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., nie podjął jakichkolwiek działań zmierzających do ich ustalenia. Swoją ocenę oparł tym samym na założeniach, które nie znajdowały potwierdzenia w ustalonych, obiektywnych okolicznościach faktycznych. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, uwzględniając właściwość świadczeń (ich rodzaj, sposób i cel użytkowania) należało natomiast odnieść się do argumentacji skarżącego, czy zrealizowanie tego rodzaju zamówienia bądź zamówień było możliwe przez jednego wykonawcę, zważywszy konieczność zachowania standardów wysoko specjalistycznego sprzętu. Organ nie dokonał jednak żadnych ustaleń w tym zakresie, poprzestając na niepopartym żadnymi dowodami wniosku, że było to możliwe. Wprawdzie stwierdzić należy za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że organ co do zasady nie posiadał specjalistycznej wiedzy pozwalającej na ustalenie, iż faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia, niemniej jednak nie uprawniało to organu do odstąpienia od ustaleń faktycznych. Zauważyć trzeba, że możliwe było w tym zakresie dokonanie analizy na podstawie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenia o zamówieniach lub wykorzystanie innych środków dowodowych dopuszczalnych w postępowaniu administracyjnym. W przekonaniu Sądu, ustalenia w omówionym powyżej zakresie powinny zostać przeprowadzone zgodnie z zasadami obowiązującymi na gruncie postępowania administracyjnego. Należy bowiem zauważyć, że art. 37 ustawy o zasadach polityki rozwoju wyłącza stosowanie przepisów K.p.a. do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. Bezspornie zakresem tego wyłączenia nie jest zatem objęte odzyskiwanie środków poprzez wydawanie decyzji o ich zwrocie. Przepis art. 67 ustawy o finansach publicznych stanowi natomiast, że do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 tego aktu, nieuregulowanych tą ustawą stosuje się przepisy K.p.a. i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Należności, o których mowa w wymienionym przepisie art. 60 ustawy o finansach publicznych to, między innymi, należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich (pkt 6). W kontekście zarzutów skargi wyjaśnić ponadto przyjdzie, że przepisy art. 7 i 77 § 1 K.p.a. nakładają na organy administracji obowiązek ustalenia prawdy obiektywnej i podjęcia rozstrzygnięcia na podstawie wszechstronnie zebranego i rozpatrzonego materiału dowodowego. Ustanowiona w art. 80 K.p.a. zasada swobodnej oceny dowodów zobowiązuje natomiast organ do dokonania oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego i ustalenia przekonujących podstawach rozstrzygnięcia. Podstawy te powinny zostać wskazane w uzasadnieni decyzji, w którym zgodnie z art. 107 § 3 K.p.a. organ powinien wskazać fakty uznane za udowodnione, dowody na których się oparł oraz przyczyny, z powodu których innym dowodom odmówiono wiarygodności. Niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych oraz brak uzasadnienia decyzji w sposób właściwy narusza wskazane powyżej przepisy postępowania administracyjnego, a także zasadę przekonywania ustaloną w art. 11 K.p.a. Zgodnie z tą zasadą organy powinny wyjaśnić zasadność przesłanek, jakimi kierują się przy załatwieniu sprawy. Zasada ta nabiera szczególnego znaczenia w przypadku podejmowania przez organy negatywnych dla strony rozstrzygnięć, które powinny być przekonująco i jasno uzasadnione, zarówno co do faktów, jak i co do prawa, tak, aby nie było wątpliwości, że wszystkie okoliczności istotne dla sprawy zostały głęboko rozważone i ocenione, a ostateczne rozstrzygnięcie jest ich logiczną konsekwencją. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) uznaje się, że brak lub niewystarczające uzasadnienie stanowi naruszenie istotnych wymogów proceduralnych. Przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać decyzję nakazującą zwrot dofinansowania w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi - wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03 w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47 oraz powołane tam orzecznictwo, System Informacji Prawnej LEX nr 225571). Zaakcentowania ponadto wymaga, że wniesienie odwołania przenosi na organ orzekający w drugiej instancji kompetencję do ponownego rozpoznania oraz merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej w jej całokształcie, zgodnie ze wskazanymi zasadami procedury administracyjnej. Mając na uwadze powyższe, należało uznać, że ocena organu dotycząca tożsamości spornych zamówień dokonana została z naruszeniem wskazanych wcześniej przepisów art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a. i - pomimo obszernych wywodów przedstawionych w uzasadnieniu decyzji - nie uzasadniała ustalenia, że w sprawie doszło do podzielenia jednego zamówienia na części w odrębnie prowadzonych dziewięciu postępowaniach. Organ nie przeprowadził w tym zakresie prawidłowego postępowania wyjaśniającego i nie ustalił wszystkich okoliczności faktycznych. Wobec tego niemożliwe było również dokonanie przez Sąd oceny, czy poszczególne zamówienia mogły być uznane za samodzielne. W konsekwencji brak było również podstaw do stwierdzenia, że strona skarżąca miała obowiązek przekazania ogłoszenia o zamówieniu i o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 P.z.p.), a dokonując podziału zamówienia na dziewięć osobnych zamówień naruszyła art. 32 ust. 2 P.z.p. Niezależnie od tego, jeszcze raz podkreślenia wymaga, iż dla stwierdzenia naruszenia art. 32 ust. 2 P.z.p. konieczne jest również ustalenie, że dokonanie podziału zamówienia miało na celu uniknięcie stosowania przepisów P.z.p. Tym samym należy wykluczyć inne przyczyny dokonanego podziału. Jeżeli bowiem podział zmówienia uzasadniony jest innymi względami niż niezastosowanie P.z.p., to nie jest podziałem niedozwolonym. Tylko świadomy podział przez zamawiającego zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy stanowi naruszenie ustawowego zakazu. W niniejszej sprawie, jak dostrzegł Naczelny Sąd Administracyjny, nie bez znaczenia dla oceny czy zawarcie umów na konkretne urządzenia miało na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy, jest fakt, że beneficjent przeprowadził dziewięć postępowań o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego. Ponadto zauważyć trzeba, że według beneficjenta konieczność rozdzielenia zamówień spowodowana została względami technicznymi i organizacyjnymi, które to okoliczności nie były jednak badane przez organ. Jak już wcześniej wskazano, przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, organ powinien uwzględnić wszystkie okoliczności sprawy. Tymczasem to, czy skarżący działał w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, tj. uniknięcia określonych obowiązków bądź uzyskania szczególnych uprawnień w wyniku ich niespełnienia, nie była w niniejszej sprawie w ogóle przedmiotem oceny organu. W szczególności, na podstawie okoliczności faktycznych dotyczących udzielonych zamówień, organ nie dokonał ustaleń, czy podział zmówienia mógł być uzasadniony innymi względami niż niezastosowanie P.z.p. Kwestia ta powinna być natomiast oceniona w kontekście okoliczności faktycznych ustalonych w niniejszej sprawie dotyczących udzielenia spornych zamówień. Odnosząc się natomiast do zarzutów skargi dotyczących nieprawidłowości stwierdzonej przez organ w zakresie postępowania o udzielenie zmówienia nr KPB 1/2009 r., Sąd nie znalazł podstaw do ich uwzględnienia. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej związany był bowiem stanowiskiem NSA, wyrażonym w wyroku z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2428/15, że nie doszło do naruszenia przez organ przepisów w odniesieniu do tego postępowania. W tym zakresie aktualna pozostaje ocena wyrażona w wyroku z dnia 21 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Op 104/15, której motywy przedstawione zostały w uzasadnieniu wskazanego wyroku i zaakceptowane przez Naczelny Sąd Administracyjny, wobec czego aktualnie brak jest potrzeby ich powtarzania. Wyraźnie jedynie podkreślić trzeba, że prawidłowo, zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji organ uznał, iż zawarcie przez stronę skarżącą, w ramach postępowania o udzielenie zamówienia nr KPB 1/2009, umowy z wykonawcą, który nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, skutkowało naruszeniem art. 94 ust. 3 P.z.p., a przez to także art. 7 ust. 1 P.z.p. W konsekwencji też organ prawidłowo zakwalifikował takie działanie strony skarżącej jako nieprawidłowość określoną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, uzasadniającą ustalenie i nałożenie korekty finansowej. W ślad za Naczelnym Sądem Administracyjnym wskazać jednak należy, że aktualnie nie jest możliwa ocena co do tego, czy w tym zakresie prawidłowo wyliczono korektę finansową. Jeśli bowiem jest to jedyna nieprawidłowość, to - jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyroku - zgodnie z taryfikatorem korekta podlegać powinna miarkowaniu. W niniejszej sprawie istnieje natomiast konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, w celu dokonania oceny postępowań o udzielenie zamówień publicznych nr KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, które będzie miało znaczenie także dla ostatecznego rozstrzygnięcia o wysokości korekty finansowej. Reasumując, w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr KPB 1/2009, organ prawidłowo stwierdził naruszenie art. 94 ust. 3 P.z.p., w wyniku którego doszło do ograniczenia kręgu wykonawców i naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. Zasadnie też zakwalifikował to naruszenie jako nieprawidłowość z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, skutkującą nałożeniem korekty finansowej i ustaleniem w drodze decyzji kwoty dofinansowania do zwrotu. Wadliwie jednak dokonał oceny w kwestii naruszenia art. 32 ust. 2 P.z.p. i w wyniku tego art. 40 ust. 3, art. 95 ust. 2 i art. 7 ust. 1 P.z.p., w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień publicznych nr KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010. W tym zakresie z naruszeniem art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. nie zbadał sprawy w jej całokształcie i nie wskazał w decyzji wystarczających podstaw faktycznych przyjętej oceny o tożsamości ww. zamówień. To spowodowało, że przedwczesna była ocena stwierdzająca naruszenie art. 32 ust. 2 P.z.p. na skutek dokonania podziału jednego zamówienia na części. Poza tym organ nie zbadał i nie ustalił, czy podziału zamówienia dokonano w celu uniknięcia stosowania art. 40 ust. 3 i art. 95 ust. 2 P.z.p., co w stanie faktycznym niniejszej sprawy miało istotne znaczenie dla stwierdzenia, że w świetle art. 32 ust. 2 P.z.p. doszło do nieprawidłowego podziału zamówienia i naruszenia zakazu ustalonego w tej regulacji. Omówione naruszenie przepisów postępowania administracyjnego niewątpliwie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. ustalenie, czy w sprawie zaistniała nieprawidłowość w związku z naruszeniem art. 32 ust. 2 P.z.p. i wyniku tego - z naruszeniem art. 40 ust. 3, art. 95 ust. 2 i art. 7 ust. 1 P.z.p. W konsekwencji, miało to również wpływ na dokonanie korekty finansowej i ustalenie w niniejszej sprawie kwoty dofinansowania do zwrotu. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., Sąd uchylił w części zaskarżoną decyzję oraz na podstawie art. 135 P.p.s.a. decyzję utrzymaną nią w mocy, o czym orzeczono w pkt 1 i pkt 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania Sąd orzekł natomiast w pkt 3 sentencji wyroku, na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a. Ustalając wysokość kosztów Sąd uwzględnił, że wyrokiem z dnia 21 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Op 104/15, na rzecz strony skarżącej zasądzone zostały już koszty w kwocie 7.000 zł. Na całość kosztów postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie przed sądem pierwszej instancji składają się natomiast: wynagrodzenie pełnomocnika strony skarżącej w kwocie 7.200 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490, z późn. zm.), wpis od skargi uiszczony w kwocie 5.850 zł oraz zwrot równowartości opłaty skarbowej uiszczonej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł. Wskazania co do dalszego postępowania wynikają z przedstawionych rozważań i sprowadzają się do ponownego przeprowadzenia - zgodnie z zasadami procedury administracyjnej, postępowania wyjaśniającego w zakresie ustalenia, czy postępowania o udzielenie zamówień publicznych nr KPA 5/2010, KPA 5/2010/A, KPA 5/2010/B, KPA 19/2010, KPA 20/2010, KPA 21/2010, KPA 23/2010, KPA 25/2010, KPA 26/2010 naruszały art. 32 ust. 2 P.z.p. Rozpoznając sprawę ponownie organ w tym zakresie zbada, czy wskazane zamówienia były tożsame (pod względem przedmiotowym, jak i czasowym oraz podmiotowym) i czy doszło do podzielenia jednego zamówienia na części. Następnie, w przypadku pozytywnej oceny w tym zakresie ustali, czy celem dokonania przez stronę skarżącą takiego podziału było uniknięcie stosowania art. 40 ust. 3 oraz art. 95 ust. 2 P.z.p. i ustalając wysokość korekty finansowej podejmie rozstrzygnięcie w przedmiocie ustalenia kwoty dofinansowania do zwrotu stosownie do stwierdzonych nieprawidłowości.