II SA/Kr 880/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Paweł Darmoń Sędziowie: WSA Agnieszka Nawara-Dubiel WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Protokolant: starszy sekretarz sądowy Beata Stefańczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2017 r. sprawy ze skargi "A." Sp. z o.o. w K. na decyzję Wojewody [...] z dnia 16 maja 2017 r., nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę skargę oddala. W dniu 24 czerwca 2016 r. Inwestor - Activ Investment Sp. z o.o. z siedzibą w K. wystąpił do Prezydenta Miasta K. z wnioskiem o wydanie decyzji pozwolenia na budowę dla zamierzenia budowlanego p.n.: "Budowa budynku handlowo-usługowego na dz. nr [...] obr. [...], jedn.ewid. [...] przy ul. [...]/[...] w K. wraz z instalacjami pozalicznikowymi -instalacją wody oraz kanalizacji ogólnospławnej oraz instalacjami wewnętrznymi: wod.kan., co. z wymiennikownią, elektryczną, mechaniczną i klimatyzacji wraz z likwidacją istniejących linii kablowych 1KV i 15KV". Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego Prezydent Miasta K. decyzją Nr [...] z dnia 24 października 2016 r. znak: [...] na podstawie art. 28, 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (t.j.: z Dz. U. z 2016 r., poz. 290) – dalej: "P.b." oraz na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) dalej: "k.p.a.", zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że wniosek o wydanie pozwolenia na budowę został złożony w okresie ważności ostatecznej decyzji o ustaleniu warunków zabudowy Nr [...] 0.[...]/2014 z dnia 27 stycznia 2014 r. znak: [...] Nadto wskazał, że projekt budowlany jest zgodny z ustaleniami ww. decyzji o ustaleniu warunków zabudowy, a także wymaganiami ochrony środowiska. Jest kompletny, posiada wymagane opinie, uzgodnienia, pozwolenia, informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz został wykonany przez osobę uprawnioną. Natomiast projekt zagospodarowania działki jest zgodny z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Podkreślił, że Inwestor złożył oświadczenie pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Od powyższej decyzji odwołanie w ustawowym terminie wniosła Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. [...] [...] w K.. Po rozpatrzeniu ww. odwołania Wojewoda decyzją z dnia 16 maja 2017 r. znak: [...] na podstawie oraz art. 81 ust. 1 i art. 82 ust. 3 P.B. i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę budynku handlowo-usługowego na działce nr [...] obr. [...] jedn. ewid. [...] przy ul. [...]/Okulickiego w K. wraz z instalacjami pozalicznikowymi - instala-cjami wody oraz kanalizacji ogólnospławnej oraz instalacjami wewnętrznymi: wod.-kan., c.o., z wymiennikownia, elektryczną, mechaniczna i klimatyzacji wraz z likwidacją istniejących linii kablowych l kV i 15 kV. W uzasadnieniu organ odwoławczy streścił przebieg dotychczasowego postępowania. Wskazał, że decyzja organu I instancji w związku ze złożonym odwołaniem okazała się nieprawidłowa. Podkreślił, że decyzja Prezydenta Miasta K. z dnia 24 października 2016 r. została wydana na podstawie decyzji o warunkach zabudowy z dnia 27 stycznia 2014 r. Nr [...] Następnie wskazał, że Rada Miasta K. uchwałą z 26 października 2016 r. Nr LWI [...], uchwaliła miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego obszaru "[...]". Uchwała została ogłoszona w Dzienniku Urzędowym Województwa z 3 listopada 2016 r. z okresem obowiązywania od 18 listopada 2016 r. a wiec przed datą wpływu akt wraz z odwołaniem do organu II instancji. Dalej organ wyjaśnił, że ustalenia planu zagospodarowania, w przypadku jego wejścia w życie, mają pierwszeństwo przed ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy, co wynika z art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b. Zgodnie z tym przepisem organ ma obowiązek sprawdzić zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku miejscowego planu. Organ I instancji w dacie wydania zaskarżonej decyzji był upoważniony do badania inwestycji z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy (bowiem brak było w tej dacie obowiązującego planu zagospodarowania) natomiast organ odwoławczy musiał dokonać oceny w oparciu o ustalenia miejscowego plany, który wszedł w życie. Następnie Wojewoda wyjaśnił, że zgodnie z art. 35 ust. 3 P.b. w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1 art. 35 ustawy (m.in. w zakresie kompletności projektu budowlanego i posiadania wymaganych opinii, uzgodnień, a także zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego), właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia. Natomiast brak zgodności projektu budowlanego z miejscowym planem stanowi naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, ponieważ podstawowym celem postępowania w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę jest kontrola zgodności planowanej inwestycji z założeniami ładu przestrzennego, które to z kolei są wyrażone w miejscowym planie. Wojewoda podkreślił, że rozważał możliwość zawieszenia postępowania, w oparciu o art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., do czasu wyeliminowania, w oparciu o art. 65 ust. 1 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, z obrotu prawnego decyzji o warunkach zabudowy. [...] jednak uznał, że w niniejszej sprawie niezasadne jest zawieszenie postępowania bowiem decyzja o wygaśnięciu decyzji o warunkach zabudowy, w oparciu o ww. przepis, w niniejszej sprawie ma zadanie wyłącznie porządkujące. W ocenie organu nie budzi wątpliwości, że ustalenia planu zagospodarowania są inne aniżeli w decyzji o warunkach zabudowy. Organ stoi na stanowisku, że gdyby ustawodawca przepisu tego nie uchwalił, to i tak w sytuacji, w której po wydaniu decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu wszedłby w życie plan miejscowy, którego ustalenia są inne niż w tej decyzji, obowiązywałyby ustalenia tego planu, a nie decyzji. W tym kontekście zawieszenie postępowania, stanowiłoby jedynie bezcelowe wydłużenie czasu prowadzenia postępowania w sprawie pozwolenia na budowę. Organ odwoławczy wyjaśnił, że decyzja o warunkach zabudowy z dnia 27 stycznia 2014 r. ustalała warunki zabudowy dla budynku handlowo-usługowego, natomiast wg. ustaleń miejscowego plan zagospodarowania przestrzennego obszaru "[...]", działka nr [...] obr. [...] przeznaczona została pod tereny zieleni urządzonej o oznaczeniu [...] Teren ten przeznaczony został pod parki, ogrody, zieleń towarzyszącą obiektom budowlanym oraz pod zieleń izolacyjną. Na tym terenie nie została przewidziana możliwość jej zabudowy, projektami kubaturowymi. Z powyższą decyzją nie zgodziła się [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K. – dalej skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, wnosząc skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: - art. 28 ust. 2 P.b., poprzez nieprawidłowe ustalenie kręgu stron postępowania, na skutek czego w sprawie wzięła udział Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. [...] w K., której nieruchomość nie znajduje się w obszarze oddziaływania obiektu budowlanego; - art. 35 ust. 3 P.b., poprzez orzeczenie o odmowie wydania pozwolenia na budowę z pominięciem wezwania skarżącego postanowieniem do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, - art. 87 § 1 pkt k.p.a. ( wedle Sądu winno być poprawnie "art. 97 § 1 pkt 4") poprzez brak zawieszenia z urzędu postępowania odwoławczego w sytuacji, w której rozpatrzenie i wydanie decyzji jest w niniejszej sprawie uzależnione od rozstrzygnięcia przez sąd administracyjny skargi na uchwałę Rady Miasta K. z dnia 26 października 2016 roku, Nr [...] w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "[...] - art. 134 k.p.a. poprzez rozpatrzenie odwołania pomimo jego złożenia przez podmiot, który nie powinien posiadać statusu strony postępowania, - art. 7, 8, 10, 11 i 77 k.p.a., poprzez niewyczerpujące zebranie i zbadanie materiału dowodowego w sprawie, prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa oraz poprzez niewystarczające wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek podjętego rozstrzygnięcia, - art. 107 § 3 w związku z art. 126 k.p.a. poprzez zbyt skrótowe i niejasne sformułowanie uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia. Mając na względzie powyższe zarzuty, wniosła o rozpoznanie skargi na rozprawie, uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi, skarżąca rozwinęła zarzuty podniesione w skardze. W ocenie skarżącej w niniejszej sprawie zachodziły podstawy do zawieszenia postępowania odwoławczego w trybie art. 87 § 1 pkt 4 k.p.a., albowiem przed wydaniem zaskarżonej decyzji, skarżący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w której wniósł o stwierdzenie nieważności uchwały Rady Miasta K. z dnia 26 października 2016 roku, Nr [...] w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "[...]". Przedmiotowa sprawa sądowo - administracyjna ma zatem istotne znaczenie dla niniejszej sprawy dotyczącej zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, bowiem stwierdzenie nieważności planu miejscowego wywołuje skutki prawne ex tunc (z mocą wsteczną). W takim wypadku należałoby przyjąć, że w dacie orzekania przez organ o pozwoleniu na budowę nie funkcjonował w obrocie prawnym plan miejscowy, przez co nie mógł on stanowić podstawy do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Ponadto zdaniem skarżącej zachodzą istotne wątpliwości, czy Wspólnocie Mieszkaniowej przy ul. [...] w K. powinien przysługiwać w niniejszej sprawie status strony postępowania. W ocenie skarżącej z okoliczności sprawy nie wynika, aby planowana inwestycja mogła oddziaływać na nieruchomość Wspólnoty Mieszkaniowej ul. [...] w K.. Nie wskazuje na to w szczególności przeprowadzona analiza w zakresie przesłaniania oraz zacienienia. Inwestycja nie stanowi również przedsięwzięcia, które mogłoby w sposób ponadnormatywny oddziaływać na środowisko. Tym samym w sprawie brak jest podstaw do włączenia wskazanych powyżej nieruchomości do obszaru oddziaływania obiektu budowlanego. Tym samym organ odwoławczy powinien stwierdzić niedopuszczalność odwołania złożonego przez Wspólnotę Mieszkaniową przy ul. [...] w K. w trybie art. 134 k.p.a. Niezależnie od powyższego, skarżąca podniosła, że organ odwoławczy powinien w pierwszej kolejności nałożyć na wnioskodawcę na podstawie art. 35 ust. 3 P.b. obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a następnie po upływie zastrzeżonego terminu Wojewoda byłby uprawniony do wydania odmowy udzielenia pozwolenia na budowę. W ocenie skarżącej, organ nie wyjaśnił w ogóle, dlaczego nie zawiesił postępowania odwoławczego w trybie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., a zaskarżona decyzja została wydana bez dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz wszechstronnego rozpatrzenia całego materiału dowodowego, a jej uzasadnienie nie odpowiada wymaganiom określonym w art. 107 § 3 k.p.a. Naruszono również zasady ogólne, którymi organ powinien się kierować w postępowaniu administracyjnym. W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być bezzasadna. W pierwszej kolejności należy rozważyć zarzut odnośnie tego, że wnoszący odwołanie, czyli Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. [...] (dalej "Wspólnota"), wedle skarżącego nie powinna być stroną postępowania, a co za tym idzie, odwołanie wniesione przez wskazaną Wspólnotę powinno być uznane za niedopuszczalne. Zarzut ten, mający za podstawę ocenę, iż nieruchomość Wspólnoty nie znajduje się w obszarze oddziaływania obiektu, jest całkowicie dowolny. Niezależnie od tego, że w skardze błędnie wskazano działki, na które ma oddziaływać nieruchomość, jako działki nr [...] oraz [...] obr. 11 (k. 7 akt sądowych), to nie ulega kwestii legitymacja Wspólnoty do działania w sprawie, w tym wniesienia odwołania. Jak wynika z art. 28 p.b., stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Działka należąca do Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. [...] to działka nr ewid. [...], a więc bezpośrednio granicząca z terenem inwestycji. Nieruchomość ta została uwzględniona przez projektanta w projekcie budowlanym w zakresie obszaru oddziaływania /k.226 akt adm. [...] oraz k.119 projektu budowlanego/ i sporządzono w związku z tym analizę oddziaływania sąsiednich budynków /k.19a – 19d projektu budowlanego/. Wobec tego już z projektu budowlanego wynika, że działka nr [...], własności Wspólnoty, leży, przynajmniej potencjalnie, w obszarze oddziaływania. Dostrzec przy tym należy, odnosząc się do zarzutów skargi, że nie ma wymogu w takiej sytuacji badania, czy może mieć miejsce naruszenie interesu prawnego właściciela działki sąsiedniej ( tutaj Wspólnoty) w postaci negatywnego oddziaływania. Działki, o których mowa, ( nr [...] i [...]), są ponadto działkami stosunkowo niewielkimi, gdzie zabudowa istniejąca, jak i projektowana na działce inwestycyjnej, będą leżały w bezpośrednim sąsiedztwie. Jak to trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia z dnia 10 maja 2017 r. II OSK [...], LEX nr 2355046, "W sprawach pozwolenia na budowę przyjmuje się, że jeżeli istnieją przepisy prawa materialnego, które nakładają na inwestora określone obowiązki czy ograniczenia związane z zagospodarowaniem i zabudową jego działki względem działki sąsiedniej, to tym samym właściciel tejże działki ma status strony i to niezależnie od tego, czy projekt budowlany w ocenie organu spełnia wymagania określone stosownymi przepisami. Dlatego przy ocenie, czy dana osoba jest stroną postępowania, nie ma decydującego znaczenia, czy planowana inwestycja oddziałuje na nieruchomości sąsiednie w sposób naruszający przepisy prawa, lecz czy niesie ze sobą ograniczenia w korzystaniu z nieruchomości zgodnie z jej przeznaczeniem". Z kolei w wyroku NSA z dnia 23 czerwca 2016 r. II OSK [...], LEX nr 2106702 wskazano, że: "Ustalenie stron w postępowaniu o pozwolenie na budowę zawiera element potencjalności. Stroną tego postępowania powinny być zatem nie tylko osoby, których prawa zostają naruszone określonym rozwiązaniem projektowym, ale też takie, na których nieruchomości obiekt projektowany może oddziaływać, nawet jeśli z projektu budowlanego wynika, że spełniono wszystkie wymagania wynikające z przepisów ustawy z 1994 r. - Prawo budowlane i przepisów odrębnych". Potwierdzenie tej linii orzeczniczej NSA zawarł w wyroku z dnia 17 maja 2017 r., II OSK [...], LEX nr 2313232: "Niedopuszczalne jest uzależnianie przymiotu strony wyłącznie od negatywnego oddziaływania inwestycji na prawa osób trzecich, czy też od naruszenia ich interesu prawnego". Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. [...] była w sposób prawidłowy traktowana jako strona postępowania, uprawniona do wniesienia odwołania. Nie zachodzą zatem wskazane w skardze naruszenia art. 28 p.b. i art. 134 k.p.a. Kolejną kwestią jest zarzut skarżącego – naruszenia art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., poprzez brak zawieszenia z urzędu postępowania odwoławczego w sytuacji, w której w ocenie skarżącego rozpatrzenie i wydanie decyzji jest w niniejszej sprawie uzależnione od rozstrzygnięcia przez sąd administracyjny skargi na uchwałę Rady Miasta K. z dnia 26 października 2016 roku, Nr [...] w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "[...]", wniesionej celem stwierdzenia nieważności uchwały. Powołany w podstawach skargi przepis art. 97 § 4 pkt 4 k.p.a. (wskazanie art. 87 trzeba uznać za oczywistą omyłkę) stanowi, że organ administracji publicznej zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Przyjmuje się, że zagadnieniem wstępnym w rozumieniu tego przepisu mogą być wyłącznie zagadnienia prawne, które albo ujawniły się w toku postępowania i dotyczą istotnej dla sprawy przesłanki decyzji, albo z przepisów prawa materialnego wynika wprost konieczność rozstrzygnięcia danej kwestii prawnej. Organ, przed którym toczy się postępowanie - rozważając możliwość zastosowania tego przepisu - będzie zatem zobowiązany do ustalenia związku przyczynowego pomiędzy rozstrzygnięciem sprawy a zagadnieniem wstępnym. O takiej zależności przesądza treść przepisów prawa materialnego, stanowiących podstawę prawną decyzji administracyjnej. Zarzut ten trzeba uznać za bezzasadny. Zgodnie z art. 61 § 1 p.p.s.a. wniesienie skargi na uchwałę nie wstrzymuje aktu. Zgodnie zaś z art. 61 § 2 p.p.s.a. w razie wniesienia skargi na uchwały organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków oraz na akty terenowych organów administracji rządowej - właściwy organ może, z urzędu lub na wniosek skarżącego, wstrzymać wykonanie uchwały lub aktu w całości lub w części, z wyjątkiem przepisów prawa miejscowego, które weszły w życie. Problem ten poruszył Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 3 lipca 2014 r., II SA/Gl [...], LEX nr 1519833 , gdzie wskazano co następuje: "Do kompetencji sądu administracyjnego, nawet na etapie wyrokowania, nie należy doraźna i okresowa ingerencja w obowiązywanie aktów prawa miejscowego. Wyłączenie w art. 61 § 2 pkt 3 p.p.s.a. przepisów prawa miejscowego, które weszły w życie, z możliwości wstrzymania ich wykonania ma właśnie związek z tym, że po wejściu w życie aktom tym przysługuje walor obowiązywania, będącego konsekwencją szeregu czynności konwencjonalnych, łącznie z publikacją. Akty prawa miejscowego mają walor powszechnie obowiązujący. Stwierdzenie nieważności prawomocnym wyrokiem skutkuje opublikowaniem takiego wyroku w Dzienniku Urzędowym. Będąc uprawnionymi do kontroli i w konsekwencji, do stwierdzenia nieważności aktów prawa miejscowego, sądy administracyjne nie mogą jednak orzekać o doraźnym wstrzymywaniu ich wykonania. Poprzez wstrzymanie wykonania nie można doraźnie ingerować w czasowy zakres obowiązywania, cecha wykonania nie jest tożsama z cechą obowiązywania". Zatem do czasu prawomocnego uwzględnienia skargi uchwała Nr [...] obowiązuje, nie wstrzymuje się jej wykonania. Wobec tego brak było także podstaw do zawieszenia postępowania odwoławczego, skoro przepisy uchwały weszły w życie i wniesienie skargi nic w tej materii nie zmienia. Podstawową w sprawie okolicznością jest to, że po wydaniu w dniu 24.10.2016r. decyzji o pozwoleniu na budowę w I instancji, która nie stała się ostateczna wskutek wniesienia odwołania, a która została oparta o zapisy decyzji o ustaleniu warunków zabudowy, wszedł w życie miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego (uchwała Nr [...] z dnia 26.10.2016r, obowiązująca od 18.11.2016r.). W ocenie Sądu, organ odwoławczy przy ponownym merytorycznym rozpoznaniu sprawy w związku z odwołaniem, miał obowiązek wziąć pod uwagę stan prawny z chwili orzekania, a więc także obowiązujące zapisy planu, a nie wydanej wcześniej decyzji o warunkach zabudowy. "Decyzja o warunkach zabudowy (ustaleniu lokalizacji celu publicznego) staje się bezprzedmiotowa, gdy dla danego terenu uchwalono plan miejscowy, którego ustalenia są inne niż w wydanej decyzji (art. 65 ust. 1 pkt 2). Z komentowanego przepisu wynika pierwszeństwo ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wobec ustaleń decyzji. Wyjątek stanowi sytuacja, w której została wydana decyzja o pozwoleniu na budowę (art. 65 ust. 2). Wówczas pierwszeństwo ustawodawca przyznał decyzji o pozwoleniu na budowę, uwzględniając tym samym zasadę praw nabytych. Oczywiście pierwszeństwo decyzji o pozwoleniu na budowę zachodzi tylko wówczas, kiedy decyzja ta jest decyzją ostateczną, gdyż tylko taka skutkuje nabyciem prawa do rozpoczęcia robót budowlanych i realizacji inwestycji" (tak Alicja Plucińska – Filipowicz w: Komentarz do art. 65 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, publ. Lex/el.). Przypomnieć należy, że art. 65 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. Nr 80, poz. 717 ze zm., dalej "u.p.z.p.") brzmi następująco: 1. Organ, który wydał decyzję o warunkach zabudowy albo decyzję o ustaleniu lokalizacji celu publicznego, stwierdza jej wygaśnięcie, jeżeli: 1) inny wnioskodawca uzyskał pozwolenie na budowę; 2) dla tego terenu uchwalono plan miejscowy, którego ustalenia są inne niż w wydanej decyzji. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się, jeżeli została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę. 3. Stwierdzenie wygaśnięcia decyzji, o których mowa w ust. 1, następuje w trybie art. 162 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Trzeba zatem postawić pytanie, czy rezygnacja z prowadzenia ustaleń w oparciu o decyzję o warunkach zabudowy winna być powiązana z uprzednim stwierdzeniem jej wygaśnięcia w sytuacji, gdy zapisy planu są odmienne od tego, co zapisano w decyzji. W ocenie Sądu tak nie jest. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 sierpnia 2010 r., II OSK [...], LEX nr 737693, stwierdził, że przepis art. 65 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. ma głównie zadanie porządkujące – stanowi uprawnienie dla organów administracji do stwierdzenia wygaśnięcia decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, gdy jej ustalenia są inne niż planu miejscowego. Naczelny Sąd Administracyjny doszedł do przekonania, że gdyby ustawodawca przepisu tego nie uchwalił, to i tak w sytuacji, w której po wydaniu decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu wszedłby w życie plan miejscowy, którego ustalenia są inne niż w tej decyzji, obowiązywałyby ustalenia tego planu, a nie decyzji. Podobnie wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 15 lutego 2017 r., II OSK [...], LEX nr 2279377: " 1. Przepis art. 65 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. reguluje sytuację, gdy ustalenia uchwalonego planu miejscowego są inne niż określone wcześniej w decyzji o warunkach zabudowy. W sytuacji, gdy ustalenia planu w sposób odmienny od wydanej wcześniej decyzji określają sposób i możliwości zagospodarowania danego terenu, organ obowiązany jest uwzględnić ustalenia wynikające z planu miejscowego, a nie z decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. 2. Stwierdzenie wygaśnięcia decyzji o warunkach zabudowy ma charakter czysto formalny. Pozostawianie takiej decyzji w obrocie prawnym w sytuacji, kiedy został uchwalony i wszedł w życie miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, nie rodzi żadnych skutków materialnoprawnych dla strony. Wygaszanie decyzji o warunkach zabudowy, gdy decyzje te są sprzeczne z ustaleniami uchwalonego planu miejscowego, jest zabiegiem porządkującym". Należy też wskazać, że sprawa o stwierdzenie wygaśnięcia decyzji o warunkach zabudowy z uwagi na uchwalenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, prowadzona w trybie art. 65 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p., nie stanowi zagadnienia wstępnego uzasadniającego zawieszenie na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. postępowania w sprawie pozwolenia na budowę. " (...) Postępowanie w sprawie wygaśnięcia decyzji o warunkach zabudowy nie jest zagadnieniem wstępnym w sytuacji, w której organ odwoławczy, zważywszy na swoje kompetencje, musi zastosować przepisy obowiązujące w dacie orzekania, w tym przypadku postanowienia uchwalonego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego" (tak wyrok z dnia 11 lutego 2014 r., II OSK [...], publ. Lex/el.). Co się tyczy zarzutu naruszenia art. 35 ust. 3 p.b., poprzez orzeczenie o odmowie wydania pozwolenia na budowę z pominięciem wezwania skarżącego postanowieniem do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, to zarzut ten nie może odnieść skutku. Zgodnie z art. 32 ust. 4 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) jednym z warunków możliwości wydania pozwolenia na budowę jest złożenie w tej sprawie wniosku w okresie ważności decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli jest ona wymagana zgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Decyzję taką, stosownie do art. 33 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane, należy dołączyć do wniosku o pozwolenie na budowę. Trzeba zatem wskazać, że na etapie procedowania przed organem I instancji, projekt budowlany i zgromadzona dokumentacja nie wymagały uzupełnienia, a przedmiotowa decyzja o ustaleniu warunków zabudowy została dołączona. Biorąc jednak pod uwagę, że wszedł w życie miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego oraz że plan miejscowy jest aktem prawa miejscowego (art. 14 ust. 8 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym) i z tego względu stanowi jedno ze źródeł prawa (art. 87 ust. 2 Konstytucji RP), organ architektoniczno-budowlany, także odwoławczy, w postępowaniu o pozwolenie na budowę - w sytuacji gdy ustalenia planu w sposób odmienny od wydanej wcześniej decyzji określają sposób i możliwości zagospodarowania danego terenu – jest zobowiązany uwzględnić ustalenia wynikające z planu miejscowego, a nie z decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Postępowanie w sprawie wygaśnięcia decyzji o warunkach zabudowy nie jest zagadnieniem wstępnym w sytuacji, w której organ odwoławczy, zważywszy na swoje kompetencje, musi zastosować przepisy obowiązujące w dniu orzekania, w tym przypadku postanowienia uchwalonego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Może to nastąpić, co wyżej już stwierdzono, bez wygaszania decyzji o warunkach zabudowy, gdy jest ona sprzeczna z ustaleniami uchwalonego planu miejscowego, wobec faktu, że wygaszenie jest zabiegiem porządkującym, służącym wyeliminowaniu z obrotu prawnego zbędnych decyzji. Stwierdzenie sprzeczności z zapisami planu miejscowego może zaś nastąpić bez wzywania o uzupełnienie projektu, w sytuacji, gdy z góry wiadomo, że nie może dojść do usunięcia naruszeń. Tak właśnie jest w niniejszej sprawie. Trzeba bowiem wskazać, że nie ma w sprawie sporu, iż teren inwestycji został w miejscowym planie określony jako ZP 10 z przeznaczeniem: "tereny zieleni urządzonej, o podstawowym przeznaczeniu pod parki, ogrody, zieleń towarzyszącą obiektom budowlanym, zieleń izolacyjną". Paragraf 24 uchwały Nr [...] z dnia 26.10.2016r (dostępnej na stronie internetowej BIP Urzędu Miasta K.) wskazuje, że ".1. Wyznacza się Tereny zieleni urządzonej, oznaczone symbolami [...], o podstawowym przeznaczeniu pod parki, ogrody, zieleń towarzyszącą obiektom budowlanym oraz zieleń izolacyjną. 2. W zakresie kształtowania zabudowy i zagospodarowania terenu, ustala się: 1) dla terenów ZP.1, ZP.8, [...], [...], [...] : minimalny wskaźnik terenu biologicznie czynnego: 70 %; 2) dla terenu [...], [...] : a) dopuszcza się realizację ogródka [...] b) minimalny wskaźnik terenu biologicznie czynnego: 50 %; 3) dla terenów ZP.2, [...], [...], [...], [...], [...] : minimalny wskaźnik terenu biologicznie czynnego: 80 %; 4) dla terenu [...], [...] : minimalny wskaźnik terenu biologicznie czynnego: 50 %; 5) dla terenów [...], ZP.9, [...], [...]: minimalny wskaźnik terenu biologicznie czynnego: 90 %. 3. Ze względu na specyfikę terenu nie ustala się intensywności zabudowy oraz wysokości zabudowy". Jak wynika z powyższego, rację ma organ odwoławczy, gdy stwierdza, że brak jest możliwości realizacji na wskazanych terenach obiektów kubaturowych. Wobec tego nie ma możliwości usunięcia naruszeń planu w sytuacji, gdy przedmiotowa inwestycja polegała na budowie obiektu kubaturowego ( budynku handlowo – usługowego). W świetle powyższego, Sąd nie dopatrzył się naruszenia art. 7, 8, 10, 11 i 77 k.p.a.oraz 107 § 3 k.p.a. Z wymienionych przyczyn na zas. art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.