VI SA/Wa 721/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Asesor WSA Joanna Kruszewska-Grońska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2017 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz skarżącej H. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. kwotę 1 839,22 zł (jeden tysiąc osiemset trzydzieści dziewięć złotych dwadzieścia dwa grosze) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Podaniem z 13 października 2011 r. P. Spółka Akcyjna z siedzibą w [...] wniosła o udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "RECALCIN COMPLEX STAWY" (dalej także: "zgłoszony znak"). Podanie zostało opatrzone w Urzędzie Patentowym Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: "organ", "UP RP") nr [...]. Zgłoszony znak stanowią słowa "RECALCIN", "COMPLEX" i "STAWY" zapisane w trzech wierszach dużymi literami koloru białego. Słowo "RECALCIN" wpisane jest wewnątrz pola o kształcie czerwonego prostokąta z zaokrąglonymi narożami. Słowo "COMPLEX" jest umieszczone na tle niebieskiego prostokąta z zaokrąglonymi narożami znajdującego się u podstaw czerwonego prostokąta z napisem "RECALCIN". Natomiast na dole znaku znajduje się słowo "STAWY", napisane największą czcionką, również na tle pola o kształcie czerwonego prostokąta z zaokrąglonymi narożami. Każde z prostokątnych pól ma białą linię konturową. Na całej szerokości białego tła jest poprowadzone szerokie pasmo o zmiennej kolorystyce. Wewnątrz pasma umieszczono elementy graficzne w postaci stawów - niebieskie kości i czerwone panewki oraz elips - czerwonej od środka i niebieskich na zewnątrz. Kolorystyka pasma stopniowo przechodzi od białej do czerwonej, brązowej i niebieskiej. Kolorowe pasmo ogranicza: od góry szeroki niebieski pas z białą linią konturową na dole, a od dołu węższy niebieski pas z białą linią konturową na górze. Na pasmo częściowo nakładają się: od góry - pola z napisami "RECALCIN" i "COMPLEX", a od dołu – pole z napisem "STAWY". W lewym górnym rogu białego tła znajduje się figura w kolorze czerwonym zbliżona do kwadratu, którego prawy dolny róg jest zaokrąglony. Według klasyfikacji nicejskiej zgłoszony znak ma być przeznaczony do oznaczania następujących towarów: • z klasy 5: preparaty farmaceutyczne, środki sanitarne do celów medycznych, substancje dietetyczne do celów leczniczych, preparaty do celów medycznych, preparaty farmaceutyczne stosowane w leczeniu ludzi, preparaty farmaceutyczne w postaci tabletek, preparaty farmaceutyczne w postaci kapsułek, preparaty farmaceutyczne w postaci tabletek powlekanych, preparaty w postaci płynnej, preparaty w postaci kropli, leki dla ludzi, pastylki do celów farmaceutycznych, pigułki do celów farmaceutycznych, krople do celów farmaceutycznych, kapsułki do celów farmaceutycznych, tabletki do celów farmaceutycznych, tabletki powlekane do celów farmaceutycznych, pastylki do celów farmaceutycznych zawierające w swoim składzie wyciągi z ziół i/lub wyciągi z owoców i/lub wyciągi z nasion i/lub wyciągi z kwiatów i/lub wyciągi z liści i/lub wyciągi z łodyg i/lub wyciągi z korzeni i/lub witaminy i/lub mikroelementy i/lub makroelementy, pigułki do celów farmaceutycznych zawierające w swoim składzie wyciągi z ziół i/lub wyciągi z owoców i/lub wyciągi z nasion i/lub wyciągi z kwiatów i/lub wyciągi z liści i/lub wyciągi z łodyg i/lub wyciągi z korzeni i/lub witaminy i/lub mikroelementy i/lub makroelementy, kapsułki do celów farmaceutycznych zawierające w swoim składzie wyciągi z ziół i/lub wyciągi z owoców i/lub wyciągi z nasion i/lub wyciągi z kwiatów i/lub wyciągi z liści i/lub wyciągi z łodyg i/lub wyciągi z korzeni i/lub witaminy i/lub mikroelementy i/lub makroelementy; • z klasy 29: suplementy diety inne niż do celów leczniczych, suplementy żywności inne niż do celów leczniczych, środki dietetyczne inne niż do celów leczniczych, dietetyczne substancje inne niż do celów leczniczych, preparaty roślinne, wszystkie ww. produkty sporządzone na bazie towarów zawartych w tej klasie lub w większości z produktów umieszczonych w tej klasie, suplementy diety inne niż do celów leczniczych zawierające w swoim składzie wyciągi z owoców i/lub wyciągi z warzyw i/lub wyciągi z owoców i/lub wyciągi ziół i/lub wyciągi z nasion i/lub wyciągi z kwiatów i/lub wyciągi z liści i/lub wyciągi z łodyg i/lub wyciągi z korzeni i/lub witaminy i/lub mikroelementy, i/lub makroelementy, suplementy żywności inne niż do celów leczniczych zawierające w swoim składzie wyciągi z owoców i/lub wyciągi z warzyw i/lub wyciągi z nasion i/lub wyciągi ziół i/lub wyciągi z kwiatów i/lub wyciągi z liści i/lub wyciągi z łodyg i/lub wyciągi z korzeni i/lub witaminy i/lub mikroelementy, i/lub makroelementy, środki dietetyczne inne niż do celów leczniczych zawierające w swoim składzie wyciągi z owoców i/lub wyciągi z warzyw i/lub wyciągi ziół i/lub wyciągi z nasion i/lub wyciągi z kwiatów i/lub wyciągi z liści i/lub wyciągi z łodyg i/lub wyciągi z korzeni i/lub witaminy i/lub mikroelementy, i/lub makroelementy, dietetyczne substancje inne niż do celów leczniczych zawierające w swoim składzie wyciągi z owoców i/lub wyciągi z warzyw i/lub wyciągi ziół i/lub wyciągi z nasion i/lub wyciągi z kwiatów i/lub wyciągi z liści i/lub wyciągi z łodyg i/lub wyciągi z korzeni i/lub witaminy i/lub mikroelementy i/lub makroelementy. W piśmie z 24 grudnia 2014 r. UP RP poinformował P. S.A. z siedzibą w [...] o podobieństwie zgłoszonego znaku do międzynarodowego słownego znaku towarowego "RECALCIN" (dalej także: "znak wcześniejszy", "znak przeciwstawiony") zarejestrowanego pod nr [...] z pierwszeństwem od [...] października 2008 r. na rzecz "[...] O., Bułgaria i przeznaczonego do oznaczania towarów w klasie 5 i 32. Według organu, podobieństwo znaków zachodzi w zakresie klasy 5, w której znak wcześniejszy dotyczy substancji i żywności dietetycznej na bazie węglanu wapniowego w celu polepszania normalnego funkcjonowania układu kostnego. Pismem z 2 lutego 2015 r. wniesiono o zmianę nazwy podmiotu zgłaszającego do ochrony znak towarowy "RECALCIN COMPLEX STAWY" z P. S.A. z siedzibą w [...] na H. Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w [...] z uwagi na przekształcenie w dniu 31 lipca 2014 r. podmiotu zgłaszającego znak i nabycie przedmiotowego znaku przez drugą z ww. spółek. Nadto w pismach z 2 i 4 lutego 2015 r. H. Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w [...] zajęła stanowisko (w odpowiedzi na pismo organu z 24 grudnia 2014 r.), akcentując: - prawo pierwszeństwa zgłaszającego do słowno-graficznego znaku towarowego "RECALCIN" o nr [...] od [...] marca 2003 r. na terytorium Polski, - brak podobieństwa towarów, do oznaczania których służą porównywane znaki (tj. zgłoszony i wcześniejszy), - brak podobieństwa tych znaków, - brak możliwości wprowadzenia odbiorców w błąd. Pismem z 3 czerwca 2015 r. wniesiono o kolejną zmianę nazwy podmiotu zgłaszającego do ochrony znak towarowy "RECALCIN COMPLEX STAWY" z H. Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w [...] na H. Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w [...] (dalej: "skarżąca") wobec zmiany z dniem 27 marca 2015 r. komplementariusza w pierwszej z ww. spółek. Postanowieniem z [...] listopada 2015 r. UP RP dokonał stosownych zmian w zakresie zgłaszającego znak "RECALCIN COMPLEX STAWY", uwzględniając wnioski z 2 lutego 2015 r. i 3 czerwca 2015 r. Decyzją z dnia [...] lipca 2016 r., mając za podstawę art. 132 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 145 ust. 3 i art. 315 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz. U. 2013 r., poz.1410 ze zm., dalej: "p.w.p.") organ odmówił skarżącej udzielenia prawa ochronnego na zgłoszony znak w części dotyczącej substancji dietetycznych do celów leczniczych w zakresie towarów z klasy 5 oraz wszystkich towarów zgłoszonych w ramach klasy 29. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w znaku przeciwstawionym występują "dość ściśle" sprecyzowane rodzaje towarów, a mianowicie substancje dietetyczne i żywność na bazie węglanu wapniowego mająca zastosowanie w usprawnianiu normalnych funkcji układu kostnego, ale taki zapis nie wyklucza podobieństwa, a nawet identyczności tego rodzaju towarów z produktami wyszczególnionymi w wykazie towarów znaku zgłoszonego. Substancje odżywcze i suplementy diety mogą bowiem bazować na wielu różnych składnikach, a mimo to znajdować się w tych samych punktach sprzedaży w bezpośrednim sąsiedztwie, np. w aptekach. Uwzględniając kanały dystrybucji, miejsca sprzedaży towarów oznaczanych porównywanymi znakami oraz potrzeby zaspokajane, UP RP uznał te towary za jednorodzajowe. Porównując znaki: zgłoszony i wcześniejszy w płaszczyźnie wizualnej, organ stwierdził, iż w znaku zgłoszonym słowa "COMPLEX", "STAWY" oraz element graficzny w postaci stawów mają mniejszą siłę oddziaływania niż fantazyjny człon "RECALCIN". Grafika tego znaku wskazuje na przeznaczenie towarów nim sygnowanych. W warstwie znaczeniowej wspólny dla porównywanych znaków element "RECALCIN" jest określeniem fantazyjnym i silnie odróżniającym i z uwagi na ten człon oba znaki są podobne. Słowa "COMPLEX" i "STAWY" mają charakter opisowy i jako elementy dodatkowe nie przesądzają o braku podobieństwa znaczeniowego. W warstwie fonetycznej wspólny człon "RECALCIN" jest wymawiany w ten sam sposób, a pozostałe słowa w znaku zgłoszonym ze względu na ich opisowość nie stanowią wystarczającego odróżnienia. W dalszej kolejności UP RP podzielił krąg odbiorców suplementów diety na profesjonalistów, czyli lekarzy i dietetyków oraz końcowych odbiorców, tj. konsumentów tych produktów. Wprawdzie poziom uwagi tych odbiorców jest wysoki, jednakże znaczny stopień podobieństwa oznaczeń porównywanych znaków i identyczność sygnowanych nimi towarów skutkuje powstaniem ryzyka wprowadzenia w błąd nabywcy co do pochodzenia oferowanych przezeń towarów lub co najmniej istnienia pomiędzy uprawnionym z rejestracji znaku a zgłaszającym związków gospodarczych. Organ nie zgodził się ze skarżącą, że odbiorcy towarów objętych znakiem wcześniejszym to profesjonaliści, podnosząc iż węglan wapnia występuje w wielu suplementach diety dostępnych bez recepty. Według UP RP, porównywane znaki skierowane są do tego samego kręgu odbiorców. Odnosząc się do argumentu skarżącej dotyczącego wcześniejszej rejestracji znaku słowno-graficznego "RECALCIN" z pierwszeństwem od [...] marca 2003 r., organ powołał się na treść przepisów art. 134 ust. 1 oraz art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. i podkreślił, iż ww. znak uzyskał ochronę tylko w zakresie produktów farmaceutycznych w zakresie klasy 5, zaś zakres przedmiotowy zgłoszonego znaku jest znacznie szerszy i obejmuje też produkty dietetyczne z klasy 29. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ww. decyzją UP RP skarżąca przede wszystkim podniosła, że organ niewłaściwie zastosował model odbiorcy przyjęty w prawie Unii Europejskiej i wypracowanym w orzecznictwie. W tym kontekście powołała się na pkt 18 preambuły Dyrektywy 2005/29 WE Paramentu Europejskiego i Rady z 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorców wobec konsumentów na rynku wewnętrznym. Skarżąca podkreśliła, iż Trybunał Sprawiedliwości wypracował model przeciętnego odbiorcy, który jest racjonalny, dobrze poinformowany i krytyczny, a polskie sądy administracyjne sięgają właśnie do tego modelu. Dodała, że nikt poza nią nie wprowadza do obrotu na terytorium Polski produktu pod nazwą "RECALCIN". Znak wcześniejszy nigdy nie był używany na terytorium Polski. Nadto jest chroniony dla bardzo wąskiej grupy towarów. Zawarty w nich węglan wapnia nie jest składnikiem pochodzenia roślinnego, a więc nie ma niebezpieczeństwa pomylenia go przez uważnego konsumenta ze środkami spożywczymi na bazie roślin, nieprzeznaczonymi do celów leczniczych. Wreszcie skarżąca wskazała, iż taki stan trwa od wielu lat, bo produkt "RECALCIN COMPLEX STAWY" jest obecny na polskim rynku od 2008 r. i przeciwko takiemu oznakowaniu nigdy nie występował uprawniony do znaku wcześniejszego. Skarżąca zwróciła też uwagę na wyraźne różnice między porównywanymi znakami w warstwie wizualnej (znakowi zgłoszonemu towarzyszy charakterystyczna grafika, a wyrazy "RECALCIN", "COMPLEX" i "STAWY" napisane są wymyślną czcionką), fonetycznej (znak zgłoszony wymawia się jako "rekalcin kompleks stawy", a znak wcześniejszy jako "rekalcin") oraz znaczeniowej ("recalcin" w języku polskim nie posiada żadnego znaczenia, a "complex stawy" przywodzi na myśl kompleksową, pełną terapię stawów). Na zakończenie skarżąca zaakcentowała, iż organ zignorował zawężenie wykazu towarów (zgłoszonych do ochrony w ramach znaku przeciwstawionego) w toku postępowania przed EUIPO i ocenił jakby ten znak był chroniony dla wszystkich towarów, dla których był pierwotnie zgłoszony. W szczególności niezrozumiałe dla skarżącej jest rozszerzenie tej ochrony na preparaty z klasy 29. Po rozpoznaniu wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z [...] stycznia 2017 r. organ na podstawie art. 245 ust. 1 w związku z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. utrzymał w mocy swoje rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu decyzji drugoinstancyjnej UP RP podniósł, że zakresy porównywanych oznaczeń pokrywają się, a niedopuszczalne jest udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy, jeśli skutkiem tego powstałoby prawo, którego zakres pokrywałby się choćby w części z zakresem prawa z wcześniejszym pierwszeństwem. W wyniku uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy uprawniony uzyskuje bowiem wyłączne prawo do używania znaku w obrocie gospodarczym w odniesieniu do konkretnych towarów czy usług. UP RP wskazał, że znak wcześniejszy (organ błędnie powołał jego nr: "[...]" zamiast: "[...]") jest znakiem słownym. Według organu, porównywane znaki są w warstwie słownej podobne w stopniu stwarzającym ryzyko wystąpienia pomyłki między nimi z uwagi na występowanie w nich wspólnego elementu, kojarzonego z uprawnionym do znaku z wcześniejszym pierwszeństwem. Pojawienie się w obrocie znaku, w którym współistnieje słowo chronione na rzecz innego podmiotu, może wprowadzić w błąd odbiorców co do faktycznego pochodzenia tego znaku. Tym samym znak zgłoszony w zestawieniu ze znakiem chronionym może zostać odebrany jako odmiana znaku z wcześniejszym pierwszeństwem. W ten sposób nie zostaje wyeliminowana możliwość pomyłki wśród odbiorców, którzy mogą czuć się zdezorientowani, z której firmy pochodzi towar oznaczany przedmiotowym znakiem. Konsumenci mogą odebrać inaczej zapisany znak, wykorzystujący to samo słowo o charakterze fantazyjnym, jako element serii znaków tego samego przedsiębiorstwa czy też nową wersję dotychczasowego oznaczenia. Często stanowi to popularny chwyt marketingowy i klasyczne "odświeżenie" marki na rynku. Natomiast na mocy decyzji o udzieleniu prawa wyłącznego, uprawniony z prawa ochronnego otrzymuje gwarancję, że UP RP nie udzieli ochrony nie tylko na zgłoszony przez inny podmiot znak identyczny, ale również na znak podobny w takim stopniu do chronionego znaku, że w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego znak ten mógłby wprowadzić odbiorców w błąd co do źródła pochodzenia towarów i usług. Podobieństwo znaków towarowych ocenia się według występujących w nich wspólnych cech, a nie według występujących w nich różnic, bowiem istnienie różnic, nie wyklucza istnienia podobieństwa. Porównywane znaki są także podobne w warstwie fonetycznej, gdyż decydujące znaczenie ma dominujący w znakach element słowny RECALCIN / RECALCIN, który posiada cechy dystynktywne. Również porównanie znaków na płaszczyźnie znaczeniowej prowadzi do wniosku, że znaki te są podobne, gdyż słowo RECALCIN / RECALCIN jest abstrakcyjne w stosunku do towarów objętych zgłoszeniem. Organ zatem przyjął, że w warstwie słownej, fonetycznej i znaczeniowej porównywane znaki są podobne w stopniu stwarzającym ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Analizując warstwę graficzną porównywanych znaków, organ zaakcentował, iż w przypadku znaków słownych (do których należy znak wcześniejszy), zapis ma znaczenie drugorzędne, ponieważ stanowi jedynie graficzne przedstawienie znaku, co jest warunkiem sine qua non uznania oznaczenia za znak towarowy. Wobec braku elementów graficznych w znaku przeciwstawionym, należy uznać, że to element słowny jest bardziej nośny, gdyż znak słowny może być odbierany za pomocą zmysłu słuchu, zaś aby stwierdzić formę graficzną znaku trzeba go zobaczyć. W orzecznictwie spotykany jest pogląd, iż "ilość cech indywidualizujących znak słowny, zwiększających ich odróżnialność, jest zdecydowanie mniejsza od znaków o charakterze słowno-graficznym". Jednakże element słowny znaku towarowego nadaje się znacznie lepiej niż jego grafika do oddziaływania na potencjalnego klienta, zwłaszcza w dominującej obecnie formie reklamy i promocji, jaką jest radio i telewizja, gdyż potencjalny nabywca o wiele łatwiej zapamiętuje dane wyrażenie niż kompozycję graficzną i to właśnie część słowna jest lepiej komunikowalna. W dalszej części decyzji organ wskazał, co następuje: "Na pierwszy plan w znaku zgłoszonym, jak zresztą w pozostałych warstwach, wysuwa się słowo Sonik. Za uzasadniony należy więc uznać wniosek, iż tego typu szata graficzna uwypukla tylko warstwę słowną oznaczenia Sonik, który jest identyczny jak ten w znaku zgłoszonym. W konsekwencji należy stwierdzić, iż cechą dominującą znaku zgłoszonego na płaszczyźnie wizualnej jest oznaczenie Sonik i znak ten jest rozpoznawany jedynie przez to wyrażenie, zaś zastosowana grafika nie zmienia odbioru całego znaku. Urząd nie kwestionuje, iż często znaki mające zbieżny jeden element słowny, a posiadające bardzo rozbudowaną grafikę i inne wyróżniające elementy słowne, zostaną uznane za niepodobne. Ma to miejsce w przypadku, gdy znaki posiadają wiele elementów graficznych, z których ten kolizyjny nie może zostać uznany za jedynie dominujący. Urząd stwierdza, iż taka sytuacja nie ma miejsca w przedmiotowej sprawie. Po pierwsze jak wykazano powyżej za jedyny element dominujący i fantazyjny w znakach należy uznać oznaczenie RECALCIN, który zarówno w znaku zgłoszonym jak i w znaku przeciwstawionym (RECALCIN) zajmuje pierwszoplanowe miejsce. Po drugie istnienie znaku słownego RECALCIN, jest wystarczające by stwierdzić, iż funkcjonowanie znaku zgłoszonego i słownego znaku z wcześniejszym pierwszeństwem stwarzałoby ryzyko wprowadzenia w błąd potencjalnych odbiorców, co do ich pochodzenia z tego samego źródła (...)" – vide strona 8 zaskarżonej decyzji. W końcowej części decyzji organ zaznaczył, że przyjął prymat zasady praworządności nad zasadą równości i zasadą pogłębiania zaufania obywateli. Powyższa decyzja UP RP z [...] stycznia 2017 r. stała się przedmiotem skargi skarżącej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według załączonego spisu kosztów, a w przypadku jego braku - według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: przepisów prawa materialnego, tj. art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez jego błędną interpretację oraz niewłaściwe zastosowanie, przepisów prawa formalnego, tj. art. 6, art. 7, art. 8, art. 15, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. W uzasadnieniu skargi skarżąca zakwestionowała przyjętą przez organ definicję odbiorcy znaków. Podkreśliła, iż w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości i Naczelnego Sądu Administracyjnego przeciętny konsument jest racjonalny, dobrze poinformowany i krytyczny. Jego poziom uwagi różni się w zależności od tego, jakie dobra nabywa. Tymczasem organ zignorował fakt, iż towary sygnowane znakiem zgłoszonym służą ochronie zdrowia. Przy wyborze takich towarów konsument jest wyjątkowo uważny i ostrożny. Podkreśliła, iż w klasie 5 znak wcześniejszy obejmuje wyłącznie substancje i żywność dietetyczną na bazie węglanu wapniowego w celu polepszenia normalnego funkcjonowania układu kostnego, a znak zgłoszony w klasie 5 dotyczy substancji dietetycznych do celów leczniczych. Z kolei wszystkie towary z klasy 29, dla których został zgłoszony znak "RECALCIN COMPLEX STAWY", mają zupełnie inny skład niż produkty sygnowane w tej klasie znakiem przeciwstawionym. Zdaniem skarżącej, organ wykazał się niekonsekwencją uznając w przypadku zgłoszonego znaku, iż w ramach klasy 5 produkty zawierające w swoim składzie wyciągi z owoców i/lub wyciągi z warzyw i/lub wyciągi z ziół i/lub wyciągi z nasion i/lub wyciągi z kwiatów i/lub wyciągi z liści i/lub wyciągi z łodyg i/lub wyciągi z korzeni i/lub witaminy i/lub mikroelementy i/lub makroelementy nie będą wprowadzać odbiorców w błąd, a odmówił udzielenia ochrony na prawie identyczne produkty w klasie 29. Nadto skarżąca zarzuciła organowi, że porównując znak zgłoszony i przeciwstawiony skoncentrował na wspólnym elemencie "RECALCIN", ignorując pozostałe elementy znaku zgłoszonego. Powzięła wątpliwości, czy analiza organu w tym zakresie była wnikliwa, skoro w treści zaskarżonej decyzji znalazł się fragment dotyczący znaku towarowego "Sonik". Wskazała, iż organ nie wyjaśnił dlaczego odbiorca będzie mylił porównywane znaki, podczas gdy w świadomości odbiorcy ugruntowany jest wizerunek wcześniejszego znaku słowno-graficznego "RECALCIN" należącego do skarżącej, który niemal w całości został inkorporowany do znaku późniejszego, tj. zgłoszonego. Skarżąca zwróciła też uwagę, że organ powołał się na liczne orzeczenia sądów, ale pominął wynikające z nich istotne konkluzje jak np.: możliwość współistnienia identycznych znaków dla identycznych towarów, o ile nie wprowadza to odbiorców w błąd; konieczność uwzględnienia w szczególnych okolicznościach zaszłości historycznych i sytuacji rynkowej. Tymczasem skarżąca od wielu lat używa znaku słowno-graficznego "RECALCIN", bułgarska spółka nigdy nie używała w Polsce swojego znaku słownego "RECALCIN", a porównywane znaki nie są identyczne i nie są przeznaczone do ochrony identycznych towarów. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Na rozprawie przed tut. Sądem w dniu 24 października 2017 r. pełnomocnik skarżącej przedłożyła spis kosztów obejmujący: wynagrodzenie pełnomocnika według norm przepisanych, wpis od skargi - 1000 zł, opłatę skarbową od pełnomocnictwa – 17 zł oraz koszty dojazdu do Sądu (w obie strony) – 222,22 zł. Dołączyła również bilet kolejowy w jedną stronę ([...]– [...]) obejmujący kwotę 105 zł. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem postępowania toczącego się przed UP RP była odmowa udzielenia skarżącej prawa ochronnego na słowno-graficzny znak towarowy "RECALCIN COMPLEX STAWY" ze względu na podobieństwo do słownego znaku "RECALCIN" zarejestrowanego pod nr [...]. W myśl art. 2 ust. 1 ustawy z 11 września 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2015 r., poz. 1615), do postępowań o udzielenie prawa ochronnego na znaki towarowe oraz postępowań toczących się na skutek wniesienia sprzeciwu wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Powyższa ustawa weszła w życie 15 kwietnia 2016 r., a postępowanie przed UP RP zostało zainicjowane wnioskiem skarżącej z 13 października 2011 r. i zakończyło się wydaniem w dniu [...] stycznia 2017 r. zaskarżonej do tut. Sądu decyzji. Zatem do niniejszej sprawy znajdują zastosowanie przepisy p.w.p. w brzmieniu obowiązującym sprzed nowelizacji ustawą z 11 września 2015 r. Nadto w myśl art. 315 ust. 3 p.w.p. ustawowe warunki wymagane do udzielenia prawa ochronnego ocenia się według przepisów obowiązujących w dniu zgłoszenia znaku towarowego w UP RP. Zgodnie z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. (w wyniku nowelizacji art. 132 został uchylony) nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Niedopuszczalne jest więc udzielenie prawa ochronnego, gdyby w jego wyniku powstało prawo wyłączne, którego zakres pokrywałby się chociaż częściowo z zakresem prawa z rejestracji (prawa ochronnego) z wcześniejszym pierwszeństwem. Na tle ww. przepisu nie ulega wątpliwości, że o tym, czy w konkretnym przypadku mogłoby dojść do kolizji praw z rejestracji, rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia towarów lub usług, dla oznaczania których przeznaczony został zgłoszony znak towarowy. Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów (usług) jest centralnym pojęciem prawa znaków towarowych. Polega ono na możliwości błędnego, nieodpowiadającego rzeczywistości, przypisania przez odbiorcę pochodzenia danego towaru, ze względu na znak towarowy, przedsiębiorcy uprawnionemu z rejestracji znaku towarowego (tak R. Skubisz /w:/ System prawa prywatnego. Prawo własności przemysłowej, Tom 14B, pod red. prof. R. Skubisza, Wydawnictwo C.H. Beck/Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2012, Nb. 44, a także powołane tam orzecznictwo oraz literatura). Ocena powstania niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd, ze względu na kolizję znaku towarowego z późniejszym pierwszeństwem z zarejestrowanym znakiem towarowym z wcześniejszym pierwszeństwem, wymaga ustalenia przede wszystkim identyczności lub podobieństwa towarów (usług) objętych przeciwstawionymi znakami, a następnie ustalenia identyczności lub podobieństwa samych przeciwstawionych znaków (uprawnionego i osoby trzeciej). Na dalszym etapie określa się rozpoznawalność wcześniejszego znaku towarowego i jej stopień, a także ustala istnienie innych czynników mających znaczenie dla oceny niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd. Następnie, mając na względzie rezultat powyższych ustaleń, należy przeprowadzić całościową ocenę niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd. Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd zakłada przede wszystkim jednoczesne istnienie identyczności lub podobieństwa pomiędzy znakiem zgłaszanym, a znakiem wcześniejszym oraz identyczność lub podobieństwo pomiędzy towarami i usługami, dla których dokonuje się zgłoszenia, a tymi, dla których zarejestrowany został wcześniejszy znak towarowy. Przesłanki te powinny być spełnione kumulatywnie (tak m.in. /w:/ wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 października 2004 r. w sprawie C-106/03 P, Vedial vs. OHIM, Rec. s. I-9573, pkt 51). W przypadku braku jednej z przesłanek niezbędnych do zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., nie może występować prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd. We wszystkich sprawach, w których powstaje problem podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych, jest on wypadkową dwóch - ściśle ze sobą powiązanych - elementów: po pierwsze - podobieństwa oznaczeń, a po drugie - podobieństwa (jednorodzajowości) towarów/usług, dla których znaki są zgłaszane, zarejestrowane lub używane. Oba te czynniki wyznaczają zakres ochrony znaku towarowego (tak m.in. M. Kępiński /w:/ Niebezpieczeństwo wprowadzania w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, ZNUJ PWOWI, zeszyt nr 28 z 1982 r., s. 10). W tej sytuacji, na gruncie rozpatrywanej sprawy, UP RP zobowiązany był ocenić w toku postępowania zgłoszeniowego podobieństwo towarów oraz podobieństwo przeciwstawionych oznaczeń. Ponadto, organ powinien zbadać, czy nie występują inne okoliczności wpływające na zmniejszenie lub też zwiększenie ryzyka konfuzji. Przy czym, przeprowadzając porównanie znaku zgłoszonego ze znakiem wcześniejszym, w pierwszej kolejności ocenie powinno zostać poddane podobieństwo lub identyczność towarów i/lub usług, do oznaczania których służą te znaki. Dopiero bowiem przesądzenie o jednorodzajowości towarów (usług) implikowało konieczność dokonania porównania samych oznaczeń. W niniejszej sprawie organ uznał, że porównywane znaki zostały przeznaczone do oznaczania towarów jednorodzajowych. W odniesieniu do znaku wcześniejszego wskazał na "dość ściśle" sprecyzowane rodzaje towarów, a mianowicie substancje dietetyczne i żywność na bazie węglanu wapniowego mająca zastosowanie w usprawnianiu normalnych funkcji układu kostnego, zaznaczając iż taki zapis nie wyklucza podobieństwa, a nawet identyczności tego rodzaju towarów z produktami wyszczególnionymi w wykazie towarów znaku zgłoszonego. Substancje odżywcze i suplementy diety mogą bowiem bazować na wielu różnych składnikach, a mimo to znajdować się w tych samych punktach sprzedaży w bezpośrednim sąsiedztwie, np. w aptekach. Natomiast skarżąca podważyła tę ocenę, podnosząc iż znak zgłoszony w klasie 5 dotyczy substancji dietetycznych do celów leczniczych. Z kolei wszystkie towary z klasy 29, objęte zgłoszonym znakiem, mają zupełnie inny skład niż produkty sygnowane w klasie 5 znakiem przeciwstawionym. Według skarżącej, organ wykazał się niekonsekwencją uznając w przypadku zgłoszonego znaku, iż w ramach klasy 5 produkty zawierające w swoim składzie wyciągi z owoców i/lub wyciągi z warzyw i/lub wyciągi z ziół i/lub wyciągi z nasion i/lub wyciągi z kwiatów i/lub wyciągi z liści i/lub wyciągi z łodyg i/lub wyciągi z korzeni i/lub witaminy i/lub mikroelementy i/lub makroelementy nie będą wprowadzać konsumentów w błąd, a odmówił udzielenia ochrony na prawie identyczne produkty w klasie 29. Nie kwestionując podobieństwa towarów objętych porównywanymi znakami, ocena dokonana przez organ wymaga – zdaniem Sądu – pogłębionej analizy, w szczególności w aspekcie dostrzeżonej przez skarżącą niekonsekwencji organu. Przechodząc do kontroli zawartych w decyzji organu wywodów o podobieństwie porównywanych znaków towarowych, wskazać należy, że w świetle art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. przedmiotem oceny podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń jest określony znak jako integralna całość, co jest uzasadnione percepcją przeciętnego konsumenta, który zwykle postrzega znak towarowy jako całość i nie bada jego różnych elementów. Przy czym zastrzec trzeba, że powyższe założenie w żadnym wypadku nie oznacza zakazu dokonywania oceny poszczególnych elementów tego znaku. W orzecznictwie wspólnotowym podkreśla się, iż w toku oceny podobieństwa oznaczeń szczególne znaczenie mają te ich elementy, które są jednocześnie odróżniające i dominujące. Zakodowany w pamięci przeciętnego konsumenta całościowy obraz znaku jest bowiem niedoskonały i stanowi odbicie tych elementów znaku, które zostały przez niego zapamiętane. Łatwiej zapamiętywane przez konsumentów - często nieświadomie - są właśnie elementy dominujące i odróżniające znaku (tak również: J. Dudzik, M. Mazurek /w:/ Własność przemysłowa, orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Sądu Pierwszej Instancji i Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego z komentarzami, pod red. R. Skubisza, Warszawa 2008, s. 538 i cyt. tam wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 1 marca 2005 r., w sprawie T-185/03 Fusco vs. Urząd w Alicante, Zb. Orz. 2005, s. II-715, pkt 46). Niewątpliwie, podobieństwo znaków ocenia się - co do zasady - według cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic, chociaż różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Ryzyko pomyłki jest jednak mało prawdopodobne, gdy różnice są dominujące, a zatem podobieństwo, w rozumieniu ustawy, nie zachodzi. Natomiast, gdy dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, konsument może być wprowadzony w błąd. Oceny podobieństwa porównywanych oznaczeń dokonuje się przy uwzględnieniu ogólnego wrażenia, jakie wywierają one na odbiorcy. Konfrontowane znaki porównuje się przy tym w trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej, biorąc pod uwagę siłę ich oddziaływania. Przyjmuje się, że do potwierdzenia kolizji znaków towarowych może wystarczać ich podobieństwo tylko w jednej z trzech wspomnianym wyżej płaszczyzn. Z drugiej strony, różnica pomiędzy znakami w jednej płaszczyźnie może zneutralizować podobieństwo występujące na innych płaszczyznach i w konsekwencji doprowadzić do wyłączenia całościowego podobieństwa oznaczeń. Zatem różnice znaczeniowe (koncepcyjne) pomiędzy dwoma znakami mogą neutralizować podobieństwo wizualne i fonetyczne. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, że ocena podobieństwa oznaczeń przeprowadzona we wskazanych trzech płaszczyznach powinna być całościowa (całościowe wrażenie wywierane przez obydwa oznaczenia), co zakłada konieczność uwzględnienia wszystkich składników porównywanych oznaczeń (por. R. Skubisz /w:/ System prawa prywatnego. Prawo własności przemysłowej, Tom 14B, pod red. prof. R. Skubisza, Wydawnictwo C.H. Beck/Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2012, Nb. 68, a także powołane tam orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości WE z dnia 12 czerwca 2007 r., C-344/05 P, OHIM vs. Shaker). Przy ocenie podobieństwa znaków kombinowanych z elementem słownym w orzecznictwie zarówno sądów polskich, jak i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreślana jest zasada dominującego znaczenia elementów słownych, ze względu na to, że właśnie na podstawie elementu słownego odbiorcy zazwyczaj zapamiętują znak towarowy i oznaczany towar (usługę). Nie podważając tego stanowiska, zauważyć jednak należy, iż zasada ta nie znosi obowiązku całościowej oceny porównywanych znaków pod kątem ogólnego wrażenia wywieranego przez dane oznaczenia przy uwzględnieniu ich wszystkich elementów zarówno słownych, jak i graficznych. Zdaniem Sądu organ nie sprostał przytoczonym standardom na etapie oceny podobieństwa oznaczeń i następnie prawidłowej oceny ryzyka konfuzji. Co do zasady Sąd podziela wyrażone w zaskarżonej decyzji stanowisko odnośnie ogólnych reguł oceny podobieństwa oznaczeń na tle przesłanek stosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Jednak w przedmiotowej sprawie organ - po przytoczeniu prawidłowych zasad oceny - ostatecznie stracił z pola widzenia konieczność całościowej oceny porównywanych znaków towarowych w aspekcie ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. W niniejszej sprawie zgłoszony znak posiada zarówno element słowny (w postaci trzech słów), jak i graficzny. UP RP wyraził pogląd o dominującym charakterze słowa "RECALCIN" w tym znaku. Sąd - po zetknięciu się ze zgłoszonym znakiem – nie podziela tej argumentacji. Element graficzny jest bowiem dobrze widoczny. Decyduje o tym jego wielkość, kształt i kolorystyka. Dlatego należało się zastanowić, czy to nie ten właśnie element przy pierwszym zetknięciu przyciągnie wzrok (uwagę) odbiorcy, który będzie starał się zrozumieć sens odbieranego wrażenia zmysłowego. W szczególności czy nie będzie jednoznacznie kojarzyć się z preparatem do kompleksowej terapii stawów. W konsekwencji należało ocenić, czy pozycja słowa "RECALCIN" - uznana przez organ za dominującą - na tyle determinuje percepcję całego znaku, że odrywa uwagę odbiorcy od występującego w nim charakterystycznego elementu graficznego obrazującego chore (ze stanem zapalnym) stawy oraz pozostałych słów. Oceniając na tej płaszczyźnie element słowny należało także zwrócić uwagę na zróżnicowanie wielkości czcionki, którą zapisano w zgłoszonym znaku słowa "RECALCIN", "COMPLEX" i "STAWY", a także ich kolorowe tła. Największą czcionką zapisano słowo "STAWY", a najgrubszą - "RECALCIN". Przy ocenie podobieństwa znaków, szczególne znaczenie mają takie elementy oznaczeń, które z uwagi na swoją specyfikę silnie oddziaływają na konsumenta (zob. wyrok Sądu z 22 marca 2013 r. w sprawie T-571/10, Fabryka Łożysk Tocznych- Kraśnik przeciwko OHIM-Impexmetal, pkt 36; tekst wyroku w jęz. polskim na stronie internetowej: curia.europa.eu). W rachubę wchodzi np. charakterystyczna litera, czy charakterystyczny symbol. Zbieżność w zakresie takiego niezwykłego - z punktu widzenia przeciętnego konsumenta - elementu, należy rozważyć jako istotny argument na rzecz uznania podobieństwa oznaczeń. I odwrotnie, fakt, że nietypowy element występuje tylko w jednym znaku, stanowi argument na rzecz zaprzeczenia podobieństwa oznaczeń. Organ ten aspekt oceny wizualnej znaku zgłoszonego zupełnie pominął. O podobieństwie porównywanych znaków na tej płaszczyźnie przesądziło posłużenie się w nich tym samym słowem "RECALCIN". Zabrakło zaś analizy, czy występująca w nich odmienność w sposobie zapisu tego słowa, a także dodatkowe słowa "COMPLEX" i "STAWY" oraz elementy graficzne w znaku zgłoszonym, nie różnicują porównywanych oznaczeń w warstwie wizualnej z prawnie doniosłym dla wyniku sprawy skutkiem. Zatem ma rację skarżąca, twierdząc, że organ skupił się na współistniejącym w porównywanych znakach elemencie słownym "RECALCIN", odchodząc od oceny znaków jako integralnej całości i ogólnego wrażenia wywieranego przez przeciwstawione oznaczenia z uwzględnieniem wszystkich składników porównywanych znaków towarowych w aspekcie ryzyka konfuzji. Nadto zasadnie skarżąca poddaje w wątpliwość wnikliwość analizy organu w tym zakresie, skoro w zaskarżonej decyzji organ zawarł rozważania dotyczące znaku "Sonik" (strona 8 ww. decyzji). Zagadnienie określenia istnienia elementów dominujących wymagało szerszej, zindywidualizowanej analizy, co dopiero umożliwiało prawidłową całościową ocenę przedmiotowych oznaczeń w aspekcie ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd, czego w przedmiotowej sprawie zabrakło. Organ winien się również ustosunkować do podnoszonych przez skarżącą okoliczności: nieużywania przez bułgarski podmiot przeciwstawionego znaku na rynku polskim oraz stosowania przez skarżącą od kilkunastu lat znaku słowno-graficznego "RECALCIN". Sąd zatem nie aprobuje - jako niedostatecznych - wyjaśnień i rozważań UP RP odnoszących się do istotnych kwestii związanych z oceną podobieństwa porównywanych znaków towarowych na tle przesłanek zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., w tym przede wszystkim istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia zgłoszonego znaku słowno-graficznego z wcześniejszym znakiem słownym. Zasadne zatem okazały się zarzuty skarżącej dotyczące naruszenia przez organ wskazanych w skardze przepisów procesowych w stopniu istotnym, mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy UP RP dokona ponownej oceny podobieństwa porównywanych znaków towarowych na tle przesłanek zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., w tym przede wszystkim w aspekcie ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd, z uwzględnieniem powyższych wskazań. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.") orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. O zwrocie kosztów postępowania Sąd orzekł w pkt 2 sentencji wyroku na podstawie art. 200 w związku z art. 205 i art. 209 p.p.s.a. oraz § 11 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 kwietnia 2017 r. w sprawie opłat za czynności rzeczników patentowych (Dz. U. z 2017r., poz.881).