I GSK 2746/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Piszczek Sędzia NSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia NSA Beata Sobocha - Holc po rozpoznaniu w dniu 24 czerwca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Małopolskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 28 lutego 2018 r. sygn. akt I SA/Kr 931/17 w sprawie ze skargi A w K. na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa Małopolskiego na rzecz A w K. 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 28 lutego 2018 r., sygn. akt I SA/Kr 931/17 po rozpoznaniu skargi A w K. na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] czerwca 2017 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej w pkt I. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z [...] stycznia 2017 r. nr [...]; w pkt II. zasądził od Zarządu Województwa Małopolskiego na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 5.417,00 zł. Treść uzasadnienia tego wyroku dostępna jest w serwisie internetowym CBOSA (orzeczenia.nsa.gov.pl). Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Zarząd Województwa Małopolskiego zarzucając zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2019.2324 ze zm.; dalej: p.p.s.a.): 1. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez oparcie wyroku o ustalenia sprzeczne z dokumentami znajdującymi się w aktach przedmiotowej sprawy oraz poprzez zawarcie w uzasadnieniu ocen stanu faktycznego pochodzących wprost z innego wyroku, 2. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć Istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: K.p.a.) w zw. z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: Rozporządzenie) poprzez uznanie, że dla stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości organ był obowiązany udowodnić konkretnymi dokumentami (dowodami), że inny (dłuższy) termin realizacji zamówienia podany w ogłoszeniu mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny, gdy obowiązek dowodowy organu sprowadza się jedynie do wykazania możliwości wystąpienia szkody (tzw. szkoda potencjalna). 3. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez błędną wykładnię polegająca na uznaniu, że warunki zmiany umowy mogą być ogólnie określone gdy tymczasem zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu określenie warunków aneksowania umowy musi być precyzyjne. 4. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie przez uznanie że wydłużenie terminu realizacji umowy o 12 dni nie stanowi istotnej zmiany warunków umowy. W oparciu o ww. zarzuty skarżący kasacyjnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych. Nadto organ wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. W odpowiedzi na skargę kasacyjną strona przeciwna, reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania. Ponadto, na podstawie art. 106 § 3 w zw. z art. 193 p.p.s.a., wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu w postaci ostatecznej decyzji Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...].04.2018 r. (znak: [...]) wydanej w innym postępowaniu administracyjnym prowadzonym w sprawie zwrotu przez Stronę przeciwną części dofinansowania otrzymanego ze środkow europejskich, na okoliczność zastosowanej przez Skarżącego kasacyjnie w tymże postępowaniu wykładni art. 144 ust. 1 p.z.p. na potrzeby oceny przyjętych przez Stronę przeciwną warunkow zmiany terminu realizacji zamowienia publicznego zawartych w umowie i specyfikacji istotnych warunkow zamowienia, ktorych brzmienie jest analogiczne do określonych przez Stronę przeciwną warunkow zmiany terminu realizacji zadania będącego przedmiotem niniejszej sprawy. Strona podniosła, że wnioskowany dowod został zgłoszony wraz z wniesieniem odpowiedzi na skargę kasacyjną, dlatego jego przeprowadzenie nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że skarga kasacyjna, pomimo zawartego w niej wniosku o rozpoznanie na rozprawie została skierowana na posiedzenie niejawne, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842, ze zm.). Wobec tego, że Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się wystąpienia żadnej spośród wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. podstaw nieważności postępowania, Sąd rozpoznał sprawę w granicach skargi kasacyjnej i podniesionych zarzutów. Zarzuty skonstruowano na obydwu podstawach kasacyjnych. W pierwszej kolejności należy rozpoznać zarzut najdalej idący, mianowicie zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez oparcie wyroku o ustalenia sprzeczne z dokumentami znajdującymi się w aktach sprawy. Niewątpliwie skarżący kasacyjnie ma rację stwierdzając, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku znajdują się fragmenty identyczne, jak w sprawie rozpoznawanej przez WSA w Warszawie sygn. akt VIII SA/Wa 972/16 (wyrok prawomocny). Jak słusznie też zauważa, ta okoliczność sama w sobie nie mieści się w zakresie naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Tym niemniej, w ocenie skarżącego kasacyjnie, owa zbieżność (obszernych fragmentów) z uzasadnieniem zupełnie innej sprawy nie spełnia swoich funkcji wynikających z art. 141 § 4 p.p.s.a. dla rozpoznawanej aktualnie sprawy. Tego natomiast stanowiska nie podziela Naczelny Sąd Administracyjny. Zgodnie z cytowanym przepisem uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Poprawność sporządzenia uzasadnienia wyroku umożliwia także stronie merytoryczną polemikę w ewentualnym środku zaskarżenia wydanego przez sąd administracyjny orzeczenia. Prawidłowo sporządzone uzasadnienie powinno też umożliwić sądowi kasacyjnemu ocenę, czy przesłanki na których oparł się sąd pierwszej instancji były trafne. Odnosząc powyższe stwierdzenia do sporządzonego przez Sąd I instancji uzasadnienia wyroku zaskarżonego skargą kasacyjną oraz konfrontując je z zarzutami skargi kasacyjnej, nie można zgodzić się z jej autorem, że Sąd naruszył przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. w sposób mogący mieć istoty wpływ na wynik sprawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku, choć nie może być uznane za wzorcowe, spełnia standardy przewidziane w tym przepisie. Przedstawiono w nim stan faktyczny sprawy, zrelacjonowano sformułowane w skardze zarzuty i wskazano podstawę prawną uwzględnienia skargi a także zawarto wskazania dla organu, co do dalszego postępowania. Przy czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w dostateczny sposób wyjaśnił motywy podjętego rozstrzygnięcia, przez co w pełni poddawało się ono kontroli instancyjnej. W szczególności wskazać trzeba, że rozważona została podstawowa kwestia sporna między stronami dotycząca przedłużenia terminu zakończenia przedmiotowej umowy o 12 dni kalendarzowych w kontekście prezentowanego przez organ stanowiska, że na gruncie tej sprawy zmiana terminów realizacji umowy jest zmianą istotną w rozumieniu art.144 ust.1 p.z.p. Uwzględniając powyższe, omówiony zarzut nie mógł odnieść skutku zamierzonego przez skarżącego kasacyjnie. Podnosząc zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust.2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. skarżący kasacyjnie wskazuje, że Sąd I instancji wydając zaskarżony wyrok uznał, iż organ powinien był zgromadzić dowody, do zebrania których nie był zobligowany wcale, dla udowodnienia okoliczności "nadmiarowych" w sprawie o zwrot dofinansowania pochodzącego ze środków europejskich (str. 7 skargi kasacyjnej) tj. zobowiązał organ do poszukiwania dowodów dla wykazania wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej. Tego zarzutu również nie sposób podzielić, gdyż nie odzwierciedla on w sposób prawidłowy stanowiska Sądu I instancji. W motywach zaskarżonego wyroku Sąd jasno bowiem stwierdził, że organ nie wykazał naruszenia przez beneficjenta przepisu art. 144 ust.1 p.z.p., co miałoby nastąpić przez przedłużenie o 12 dni kalendarzowych terminu realizacji umowy nr II-380/14 a tym samym nie udowodnił wystąpienia zdarzenia w postaci naruszenia prawa przez beneficjenta, co jest z kolei warunkiem niezbędnym stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu wzmiankowanych przepisów unijnych. Statuujący definicję legalną nieprawidłowości art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 stanowi: "nieprawidłowość": jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. To bowiem wystąpienie nieprawidłowości stanowi usprawiedliwioną podstawę dokonania korekty finansowej, która polega na całkowitym lub częściowym anulowaniu wsparcia z funduszy UE do realizowanego przez beneficjenta przedsięwzięcia (projektu) / zob. J. Łacny, Korekty finansowe nakładane za niezgodne z prawem wydatkowanie funduszy unii europejskiej – wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 14.07.2016 r., C-406/14, Wrocław – miasto na prawach powiatu przeciwko ministrowi infrastruktury i rozwoju [w:] S. Biernat, Kamienie milowe orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, SIP Lex/. Tym samym, za niecelne należy uznać stwierdzenie wnoszącego skargę kasacyjną, jakoby Sąd I instancji zobligował organ do zgromadzenia dowodów, których nie był zobowiązany zbierać aby udowodnić okoliczności, których nie był zobowiązany udowadniać. Przechodząc do zarzutów naruszenia prawa materialnego tj. art. 144 ust. 1 p.z.p. przez błędną wykładnię tego przepisu (pkt 3 petitum skargi kasacyjnej) a także przez niewłaściwe jego zastosowanie (pkt 4 petitum skargi kasacyjnej) na wstępie należy stwierdzić, co słusznie podnosi beneficjent w odpowiedzi na skargę kasacyjną, że dopuszczalne jest zarzucenie w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. obydwu form naruszenia prawa materialnego w sytuacji gdy niewłaściwe zastosowanie przepisu prawa było konsekwencją jego błędnej wykładni natomiast podniesiony na gruncie niniejszej sprawy zarzut błędnej wykładni art. 144 ust.1 p.z.p. nie jest skorelowany z zarzutem niewłaściwego zastosowania tego przepisu. Z tego względu przyjęta konstrukcja nie jest prawidłowa. Podnosząc zarzut naruszenia art. 144 ust.1 p.z.p. skarżący kasacyjnie organ wskazuje, że błędna wykładnia tego przepisu polega na uznaniu, że warunki zmiany umowy mogą być ogólnie określone w ogłoszeniu. Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Prawidłowe, co do zasady, stwierdzenia skarżącego kasacyjnie organu, że zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian w postanowieniach umownych wyklucza możliwość skorzystania przez strony umowy z normy zawartej w treści art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p. nie uwzględniają jednak stanu faktycznego sprawy. Przypomnieć należy, że zgodnie z dokumentacją przetargową oraz umową nr II-380/14 zmiana terminu realizacji zamówienia publicznego mogła nastąpić m.in. w sytuacji gdy zmianę taką zaakceptuje zamawiający lub zmiana taka stanie się konieczna ze względu na okoliczności , których nie można było przewidzieć w chwili składania oferty w szczególności jeżeli (...). WSA w Krakowie odnosząc się do stanowiska organu stwierdził, że przepis art. 144 ust.1 pz.p. powinien być interpretowany w taki sposób, aby zapobiegał nadużyciom, ale jednocześnie nie wykluczał możliwości korzystania ze środków publicznych, w tym unijnych. Z tym stwierdzeniem należy się zgodzić. Dyspozycja art. 144 ust. 1 p.z.p. pozwala zamawiającemu już na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zabezpieczyć prawidłowy tok realizacji zamówienia, poprzez wprowadzenie klauzul przeglądowych umożliwiających dostosowywanie warunków realizacji zamówienia publicznego do zmieniającego się otoczenia gospodarczego lub warunków rynkowych. Zważywszy, iż celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest nabycie przez zamawiającego określonego świadczenia (dostawy, usługi lub roboty budowlanej), będącego efektem realizacji zawartej umowy, zamawiający powinni formułować warunki i zasady tej realizacji w taki sposób, by uwzględniać otoczenie społeczno – gospodarcze wykonywania umów, warunki funkcjonowania rynku dostaw, usług lub robót budowalnych, tak aby w określonym zakresie móc reagować na zmiany tego otoczenia, bez uszczerbku dla realizacji zamówionego świadczenia. Dlatego też, w zakresie, w jakim zamawiający jest w stanie przewidzieć określone pola i warunki modyfikacji umów, które wynikają w szczególności z prowadzonej przez te instytucje działalności, dotychczasowego doświadczenia lub wiedzy dotyczącej realiów określonych rynków - celowe jest, by takie postanowienia stanowiły element dokumentów zamówienia lub zmiana ta została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu. Z kolei niewłaściwe zastosowanie art. 144 ust. 1 p.z.p. skarżący kasacyjnie opiera na założeniu, że każda zmiana terminu realizacji przedmiotowej umowy jest zmianą istotną w rozumieniu tego przepisu. To stanowisko słusznie zakwestionował Sąd I instancji. W orzecznictwie TSUE wskazuje się : "zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłoby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. (...) Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia" (wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republik Österreich (Bund) i inni). Zgodnie natomiast z interpretacją ETS przedstawioną w wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C- 496/99 Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, "postanowienia umowy należy uznać za istotne przede wszystkim wówczas, gdy uwzględnienie takiego postanowienia w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu pozwoliłoby oferentom przedstawić znacząco odmienną ofertę". Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, że ocena zmiany terminu wykonania inwestycji musi być odnoszona do dokumentacji będącej przedmiotem prowadzonego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, bez odniesienia się do zawartych tam postanowień nie można z góry określić, jaki charakter ma zmiana, bo nie daje się ustalić wpływu tej zmiany na treść umowy, a pośrednio na wybór oferenta i możliwość złożenia przez potencjalnych oferentów "znacząco" innych ofert. Niezasadne jest założenie, że każda zmiana terminu realizacji umowy jest zmianą na tyle istotną/znaczącą/doniosłą, że inny wykonawca, mógłby złożyć ofertę (por. wyrok NSA z dnia 4 marca 2015 r., sygn. II GSK 2143/13). Przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. Jak już powiedziano, zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Pogląd ten znajduje pełne oparcie w orzecznictwie TSUE (np. w sprawie C-337/98). Zwrócenia uwagi wymaga jednak, że według tego stanowiska kwalifikacja zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego - jako zmiany istotnej - odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania. Zasadnie wskazuje się zatem na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa, w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany, z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Konieczne jest też rozważenie znaczenie wprowadzonej zmiany dla realizacji celu umowy, o czym już była mowa. Mając na uwadze powyższe, Sąd I instancji trafnie stwierdził, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawsze mogła i może być zmieniana, jeżeli dotyczy to postanowień nieistotnych, a gdy ma się odnosić do istotnych, to na warunkach określonych w art. 144 ust. 1 p.z.p. W przypadku zamówień publicznych istotność postanowień umowy podlega obiektywizacji, gdyż zmiana musi być zapowiedziana w dokumentacji przygotowującej postępowanie, bo w ten sposób mogą być zrealizowane zasady p.z.p. Z tego powodu ocena zmiany terminu wykonania inwestycji musi być zawsze odnoszona do dokumentacji będącej przedmiotem prowadzonego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, bez odniesienia się do zawartych tam postanowień nie można z góry określić, jaki charakter ma zmiana, bo nie daje się ustalić wpływu tej zmiany na treść umowy, a pośrednio na wybór oferenta. W zaskarżonej decyzji przyjęto – niejako automatycznie, nie rozważając tej kwestii - że dłuższy termin realizacji umowy pozwoliłby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i inne skalkulowanie cen tych ofert. Tym samym Sąd I instancji zasadnie uznał, że w decyzji tej brak jest tego rodzaju rozważań, a w konsekwencji nieuzasadnione jest zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 144 ust. 1 p.z.p. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika A w K., będącego radcą prawnym działającą w sprawie już przed WSA w Krakowie, orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7) i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).